STS, 20 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:3395 |
| Número de Recurso | 3253/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 3253/99, interpuesto por Dª. Lidia , que actúa representado por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, contra la sentencia de 20 de febrero de 1.999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1179/95, en el que se impugnaba la resolución de 18 de mayo de 1.995 del Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias que desestima el recurso ordinario interpuesto contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife de 19 de septiembre de 1.994, que había denegado la petición de apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo de Finca España del término municipal de San Cristóbal de Laguna.
Siendo partes recurridas, la Comunidad Autónoma de Canarias que actúa representada por su Letrado y D. Jose Carlos que actúa representado por el Procurador D. Javier del Campo Moreno.
Por escrito de 31 de julio de 1.995, Dª. Lidia interpuso recurso contencioso administrativo, contra la resolución del Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias de 18 de mayo de 1.995, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 20 de febrero de 1.999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimando el recurso formulado, procede la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Sin expresa imposición en costas".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 8 de marzo de 1.999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 9 de marzo de 1.999, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case la sentencia recurrida y se declare el derecho de Dª. Lidia a la apertura de la farmacia solicitada, en base al siguiente motivo de casación: "MOTIVO DE CASACION.- Al amparo de lo previsto en el apartado 1-d) del artículo 88 de la vigente Ley de lo Contencioso Administrativo, por infracción de lo dispuesto en el apartado UNO b) del artículo Tercero del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las Oficinas de Farmacia, en relación con lo dispuesto en los Números 1 y 2 del artículo 3º de la Orden de 21 de Noviembre de 1979, así como de la abundantísima jurisprudencia dictada en interpretación de dichos preceptos, y en concreto, en cuanto a la interpretación del CONCEPTO NÚCLEO DE POBLACION, en la que es evidente que la Sentencia recurrida aplica una clara INTERPRETACION RESTRICTIVA del concepto, y ello pese a que en la propia Sentencia -Fundamento Primero de Derecho- sienta el principio de que los requisitos legales exigidos por la legislación aplicable, "deben apreciarse a partir de criterios de flexibilidad a la vista de los preceptos constitucionales de libertad de empresa y libertad del ejercicio profesional, de los que se deduce el principio pro apertura".
La representación procesal de D. Jose Carlos en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, que la sentencia recurrida no dice lo que pretende la parte recurrente y que ha denegado la farmacia, haciendo un análisis pormenorizado de las características del núcleo propuesto y con aplicación estricta de la reiterada doctrina de esta Sala incluida la sentencia de 28 de septiembre de 1.996, que el recurrente cita, ya que no ha apreciado la existencia del núcleo, entre otros porque estando en el casco urbano no hay elemento delimitador y porque se pretende incluir habitantes que han sido tenidos en cuenta para la apertura de otra oficina de farmacia, y otros, que están más cercanos a la farmacia instalada y que con ésta última obtienen un mejor servicio.
La Comunidad Autónoma de Canarias en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, a), que se ha tomado como núcleo parte de otro anterior y que al no haber posibilidad de dos subnúcleos no se puede autorizar posteriormente otra farmacia, pues la nueva apertura no mejoraría la asistencia farmacéutica de la población, y b) que se engloban habitantes a los que la farmacia ya instalada queda más cercana que la que se pretende instalar.
Por providencia de 20 de enero de 2.003, se señaló para votación y fallo el día trece de mayo del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada que había denegado la apertura de farmacia solicitada para el núcleo Finca España (LA LAGUNA), valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "TERCERO.- Examinadas las actuaciones a la vista de lo expuesto y de las pruebas practicadas en estas actuaciones, se aprecia que la recurrente ha elegido el núcleo que constituye el distrito 2 sección 13 del Ayuntamiento de La Laguna, comprensivo de los barrios denominados "Piterita", "Las Nieves" y parte de "Finca España", que en el año 1992 contaba con 2.253 habitantes. Por tanto, superado el requisito del número de habitantes, la cuestión litigiosa se centra en determinar si el núcleo elegido constituye un verdadero núcleo en sentido legal a la vista de la jurisprudencia citada que considera irrelevante al efecto que sea soporte material de un distrito o sección municipal, al estimar que no son realidades coincidentes la demarcación administrativa y el concepto jurídico indeterminado de núcleo de población. Del examen de la documentación aportada a las actuaciones se aprecia que el núcleo propuesto no se encuentra separado por obstáculo alguno del resto de la población y en de especial de Finca España, sin que se aprecie de los planos aportados que exista elemento natural o artificial que divida a ambos sectores del mismo barrio. Por otro lado, de la certificación expedida por el Colegio de Farmacéuticos se aprecia que la farmacia perteneciente a la licenciada Dª. Rita instalada para atender a la población "Valle Tabares-Valle Jimenez" en ese núcleo se encuentra incluido el barrio de "La Piterita". En definitiva, ha quedado acreditado que el núcleo elegido por la recurrente forma un distrito administrativo, que parte del mismo, en concreto "La Piterita" se encuentra contabilizado para la instalación de la farmacia de Valle Tabares y que respecto de Finca España hasta la acera situada enfrente de la farmacia del coadyuvante. Todo lo cual, procede estimar que no se dan requisitos para estimar que exista núcleo de población como lo viene definiendo la jurisprudencia ni que la instalación de esa farmacia suponga la prestación de un mejor servicio al ciudadano que se ve perfectamente servido por las existentes, tanto respecta a la de Valle Tabares los habitantes de la Piterita y respecto de la del coadyuvante, los habitantes de Finca España. CUARTO.- Alega la recurrente que por sentencia de esta Sala se concedió licencia para la instalación de farmacia en esta zona si bien la titular de la misma, no procedió a su instalación habiéndolo hecho en la zona denominada "La Hornera". Al respecto, después del examen de las actuaciones con referencia a esa época, año 1983, se aprecia que tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta a la vista del cambio sufrido la zona de esa fecha. En primer lugar, se ha producido un gran aumento de población, pero también es cierto que en la misma zona, además de la farmacia del coadyuvante Sr. Jose Carlos , se han instalado tres farmacias, con lo que procede estimar que ya no se dan las mismas circunstancias que se tuvieron en cuenta por esta Sala para en el año 1983 autorizar aquella farmacia. Por ello, no puede tenerse en cuenta tales circunstancias por no ser las mismas que existían a la fecha de la solicitud de la presente oficina de farmacia al haberse procedido a la apertura de tres farmacias desde aquella fecha. Por último, alega el recurrente que respecto al núcleo de población elegido, se encuentra en una zona de expansión donde está previsto la construcción de nuevas viviendas, así como centros de atención sanitaria. Al respecto, es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que viene reiterando que la determinación de los habitantes debe hacerse a la fecha de petición de la farmacia sin que puedan tenerse en cuenta al efecto meros proyectos de ampliación de la zona elegida como núcleo. Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso formulado."
En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, en relación con el articulo 3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, así como de la abundante jurisprudencia habida en la materia y en concreto, en relación con el concepto núcleo de población. Alegando en síntesis, que la sentencia recurrida se aferra a la ya superada teoría de exigir, en todo caso, la existencia de algún accidente natural o artificial que refiere el núcleo del resto del conjunto, cuya exigencia se lleva en esta sentencia hasta el máximo extremo, de que solo en tal caso de existencia de obstáculo de suficiente entidad, procedería la apreciación de núcleo en casco urbano; y haciendo referencia a distintas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que en parte copia, de 28 de septiembre de 1996, 15 de junio de 1990, de 29 de septiembre de 1983, de 16 de abril de 1991, de 27 de junio de 1989, de 19 de junio de 1990, y de 3 de abril de 1990, concluye que la distancia entre la ubicación de la pretendida farmacia y la del coadyuvante es de 534 metros y que también obran en autos las distancias a otras farmacias de 2 y 3.5 km.
Y procede rechazar tal motivo de casación. Pues la sentencia recurrida deniega la petición de apertura de la farmacia solicitada, no solo por la falta de existencia de obstáculo o elemento natural o artificial que separe el núcleo del casco urbano, -que es a lo único que se refiere el recurrente-, sino porque el núcleo se corresponde meramente con un distrito administrativo, porque se han incluido habitantes computados ya para otra farmacia, y porque se incluyen otros que están más cercanos a otra farmacia ya instalada, y esos solos datos ya serían suficientes para estimar que la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que ha declarado, a) que no se pueden computar, a los efectos del servicio farmacéutico, los habitantes tenidos ya en cuenta para la apertura de otra farmacia, sentencias de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998 y 18 de diciembre de 2001 ; b) que tampoco se pueden computar a los efectos de constituir el núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, los habitantes que estén más cercanos a farmacia ya instalada, por razón a que la mayor cercanía presupone un mejor servicio, sentencias de 6 de mayo de 1988, 16 de enero de 1996, 28 de enero de 1998 y 24 de abril de 2000; y c) en fin, que el núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, no tiene porque coincidir , con las divisiones o distritos administrativos, sentencias de 14 de enero de 1997, 21 de junio de 1999 y 26 de noviembre de 2002.
Además de lo anterior, se ha de significar, que esta Sala para apreciar la existencia del núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, en el casco urbano, ha exigido y exige, la existencia de un elemento delimitador, que obligue a los usuarios del servicio farmacéutico a soportar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior al normal, aunque no sea exigido, ni la separación física, ni el aislamiento, y este elemento delimitador, puede ser, la carretera, la vía de ferrocarril, o incluso la distancia, sentencias de 29 de diciembre de 1988, 23 de mayo de 2000, 5 de marzo de 2002 y 21 de enero de 2003, tanto por el recorrido que deben soportar los usuarios del servicio, como por la penosidad o dificultad que comporta, - descampado o desniveles importantes-. Debiéndose recordar también, que la distancia a apreciar, es la existente entre la farmacia más próxima y el limite más cercano del núcleo propuesto, sentencia de 6 de febrero de 1995, 28 de septiembre de 1996, 23 de febrero de 1999, 8 de marzo de 2002 y 4 de enero de 2003, ésta última, confirmó la apertura autorizada para un núcleo, cuyo limite más cercano estaba a 800 metros de la farmacia instalada y se trataba además de un núcleo amplio y disperso rodeado de zonas sin urbanizar.
Y en el caso de autos, ni siquiera por razón de la distancia se podría apreciar la existencia del núcleo, al referir el propio recurrente que la distancia entre la farmacia instalada y la propuesta era de 534 metros; sin olvidar, como se ha dicho, que no se pueden computar para constituir un nuevo núcleo, ni los habitantes ya computados, ni los que están más cercanos a farmacias ya instaladas, y una y otra circunstancia concurre en el supuesto de autos, como la sentencia recurrida valora, y no aparece ni siquiera cuestionado por el propio recurrente.
Las valoraciones anteriores obligan, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Lidia , que actúa representado por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, contra la sentencia de 20 de febrero de 1.999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1179/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Antonio Martín García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el mismo día de la fecha.
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