STS, 13 de Mayo de 2003

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 24 de febrero de 1989, cuyo fallo dice:

Fallo. 1. Que estimamos el presente recurso número 1353 de 1995 interpuesto por Dña. Mónica , Dña. Victoria , Dña. Amanda , Dña. Diana , Dña. Isabel , D. Alvaro , D. Clemente , D. Federico , D. Imanol contra la resolución especificada en el encabezamiento de esta sentencia [orden del Departamento de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón de 26 de septiembre de 1995 por la que resuelve estimar el recurso ordinario interpuesto por Dña. María Rosario contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel y se concede a la interesada la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo configurado por la Avenida de Zaragoza, Barrio de los Molinos, Barrios de los Arcos, Camino de la Estación, Plaza de San Sebastián, calle de San Francisco y Urbanizaciones La Vega y La Florida en la ciudad de Teruel, autorización que queda supeditada a la decisión que adopten los Tribunales de Justicia en virtud del recurso presentado por D. Abelardo sobre autorización de apertura en un núcleo que coincide esencialmente; y asimismo, desestima recurso ordinario contra el acuerdo de la Junta del citado Colegio que desestimó solicitud alternativa de autorización de farmacia para el núcleo de Avenida de Sagunto, calle Málaga, Granada y Córdoba y otras de Teruel]. 2. No hacemos especial pronunciamiento en costas

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La determinación del núcleo de población no siempre debe ser interpretada en términos radicales, pero tampoco es admisible una delimitación artificiosa, carente de características diferenciadoras del casco urbano.

En el caso examinado la zona delimitada se caracteriza por la forma irregular y se extiende de norte a sur; tiene en su límite oeste la línea del ferrocarril y al este desniveles, accidentes naturales, que dan lugar a una diferente cota de resto de la ciudad.

Delimitada la zona en el casco urbano, la calle San Francisco, incluida en la misma, ofrece una cota de desnivel en relación con el resto del casco urbano con una cuesta del 8% para el acceso a farmacia del Sr. Imanol , a unos cincuenta metros, según se ha afirmado por el Colegio. No se han acreditado otras características de esta calle que puedan tomarse como obstáculos manifiestos y notables para el acceso a dicha oficina de farmacia ya instalada, cuya desaparición pueda suponer un beneficio notable para toda la población del núcleo, en particular de la población de dicha calle, que cuenta con más de 400 habitantes. Esta calle, que es vía de acceso normal peatonal al centro urbano, si bien en pendiente, determina una mayor incomodidad, pero insuficiente para hacer admisible la existencia de núcleo, en el sentido de mejora notable de servicio.

Por tanto, la nueva instalación pretendida no conlleva una mejor prestación del servicio farmacéutico a todos los habitantes a que afecta el núcleo para que pueda afirmarse que el mismo sea homogéneo, por lo que la apertura no resulta procedente en atención a la inexistencia de dificultades especiales. Sin diferenciación respecto del entramado urbano no existe un núcleo de población a efectos del otorgamiento de la autorización solicitada.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Diputación General de Aragón se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero

   Planteamiento del recurso.

   La sentencia impugnada estima que el núcleo propuesto para la apertura de la nueva oficina de farmacia no supone una mejora del servicio farmacéutico, ya que no existe una dificultad especial para que los habitantes acudan a las otras oficinas de farmacia existentes. Con ello se desconoce la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre apertura de oficinas de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

2. Motivo segundo

   Por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1997 (criterio pro apertura), sentencia de 10 de mayo de 1994 (existencia de mejor servicio público sanitario y principio pro apertura en aplicación a casos dudosos), 4 de abril de 1997 (principios pro apertura y pro libertate [en favor de la libertad]) y 22 de octubre de 1998 (principio pro apertura).

3. Motivo tercero

   Aplicación de la presente jurisprudencia al presente recurso de casación.

   La sentencia realiza una interpretación del precepto contenido en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 que desconoce la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo. Nos encontramos ante un núcleo de población que reúne el número de habitantes necesarios para proceder a la apertura de una nueva oficina de farmacia guardando las distancias exigidas por la normativa vigente. Su apertura supone una mejora del servicio farmacéutico en la ciudad de Teruel en un supuesto dudoso por la dificultad, más o menos intensa, para el acceso de la población afectada al resto de las oficinas farmacia de la ciudad de Teruel.

   Termina solicitando que se dicte sentencia estimando recurso, casando la sentencia recurrida en los términos y con los efectos ya indicados, con acogimiento de los motivos expresados por la parte recurrente.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. María Rosario se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero

   Al amparo del artículo 1. c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, así como por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales recogidas en el artículo 33.1 y 2 y artículos 67 de la Ley de la Jurisdicción con incongruencia.

   La sentencia se funda únicamente en la distancia existente entre el principio de la calle San Francisco con la farmacia del Sr. Imanol , que el Tribunal de instancia considera que es de cincuenta metros, a tenor de lo que manifiestan los nueve demandantes constituidos en Colegio Oficial.

   La referida circunstancia no sólo no ha sido alegada en la demanda, sino que al final del hecho cuarto y en los fundamentos de derecho de la misma los recurrentes, corrigiendo parcialmente una falta de veracidad que incluyen en la resolución de carácter administrativo, manifiestan expresamente que la distancia es de 100 metros, siendo la realidad que la misma es todavía superior, en concreto, 128 metros, medida por el lugar más corto hábil para el tránsito de personas y vehículos.

   Como consecuencia de ello nada se defendió ni discutió sobre este punto. La Sala debió plantear la cuestión, haciendo uso de la potestad regulada en el artículo 33.2 de la Ley.

   Se trataba, en efecto, de una alegación no hecha por las partes y sobre la que éstas no habían tenido oportunidad de pronunciarse.

2. Motivo segundo

   Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al carecer ésta de toda exposición de razonamiento sobre la prueba pericial que consta en autos, lo que constituye un defecto de motivación de la sentencia.

   La sentencia carece de toda exposición de razonamiento sobre la valoración de la prueba pericial que consta en autos, acreditativa de la conformidad a Derecho de la Orden de la Diputación que autoriza la nueva farmacia, como de la oposición a la demanda. Cita la sentencia de 27 de enero de 1996.

   El perito judicial señalaba, entre otros extremos, que el informe del arquitecto consigna la existencia de una zona de forma irregular, la cual se extiende en dirección norte-sur aproximadamente y cuya forma irregular es producida por los accidentes naturales existentes en el Este (barrancos), que constituyen una auténtica barrera física, así como por el accidente artificial de la línea del ferrocarril que limita la zona al Oeste, y que la zona tiene una cota diferente al resto de la ciudad, esto es, pertenece a la parte más baja de la misma. El perito considera que sí es un núcleo de población con la configuración, límites y características puestas de manifiesto en dicho informe. Asimismo, señala que la calle San Francisco no se encuentra en el Centro Histórico de la ciudad y existe un muro de piedra de unos 5 metros de altura que demuestra el desnivel de esta calle con el casco antiguo.

3. Motivo tercero

   Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, en concreto, de los artículos 1243 del Código civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

   Sirven de base a este motivo iguales argumentos de fondo que los invocados en el motivo precedente en relación ahora con los preceptos que obligan a apreciar y valorar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica. Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1995.

   Pugna con la aplicación de la lógica la falta de efectividad de las conclusiones que aparecen contenidas en el informe pericial. Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1950, 9 de febrero de 1981 y 21 de diciembre de 1990 y 15 de julio de 1991.

4. Motivo cuarto

   Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

   La zona delimitada, para la cual se autorizó la apertura de la farmacia, que está abierta y funcionando a plena satisfacción, es la configurada por las calles que aparecen especificadas en la solicitud y constituye un núcleo de población en el sentido que la ley y la jurisprudencia definen, por existir en el mismo un número de habitantes superior a los que la ley exige, cuya asistencia farmacéutica era deficiente, y por estar aislado del resto de la ciudad de Teruel, tal y como consta en autos y en el expediente administrativo.

   El núcleo no debe ser cercenado con la eliminación de la calle San Francisco, ya que no pertenece al Centro Histórico y se halla separada del mismo y más de cualquiera de las farmacias instaladas antes que la autorizada, la cual se encuentra a una distancia superior a 500 metros de todas las demás.

   Las características físicas del núcleo son un dato que pasa a segundo lugar cuando la población residente en el mismo tiene mayor dificultad objetiva que el resto los ciudadanos para ver satisfechas sus necesidades de asistencia farmacéutica.

   En cuanto al requisito de la atención al menos a 2000 habitantes, también se cumple en el caso que nos ocupa, pues existen censados 2013 habitantes y de hecho más, lo que sin embargo no aprecia la sentencia de la Sala.

   Existe una tercera cuestión sobre la que la Sala no efectúa pronunciamiento, cual es la distinta configuración del núcleo delimitado por la hoy recurrente con los delimitados por el Sr. Abelardo y por doña Begoña .

   La zona delimitada por la hoy recurrente constituye un verdadero núcleo que se encuentra aislado del resto de la ciudad de Teruel y no responde a la realidad que la calle San Francisco se encuentre a una distancia de cincuenta metros de la farmacia del Sr. Imanol sita en la calle San Juan, tal y como dice el Colegio y acepta la Sala, toda vez que el propio Colegio, si bien por medio de los recurrentes, en la demanda manifiesta cosa distinta. Reconoce que dicha distancia se encuentra en torno a los 100 metros, y en la realidad es superior.

   Cita el contenido del informe obrante en expediente emitido por un arquitecto.

   La descripción de los límites que se realiza en el informe pone de manifiesto, con ayuda de reportaje fotográfico aportado por la recurrente, la diferenciación clara entre el núcleo de población y el resto de la ciudad, diferenciación en la que abunda la prueba pericial practicada en las actuaciones.

   Asimismo, el núcleo de población delimitado es totalmente distinto del pedido por los otros farmacéuticos.

   La calle San Francisco se halla separada del núcleo urbano por los elementos separadores puestos de manifiesto en el informe y no pertenece al centro histórico de la ciudad de Teruel, según los elementos documentales que cita.

   Dichos documentos hacen prueba por reunir las formalidades exigidas por el artículo 1216 del Código civil.

   La población tiene mayor dificultad objetiva que el resto de los ciudadanos para ver satisfechas sus necesidades de asistencia farmacéutica, según consta en el informe del perito judicial. El núcleo homogéneo y diferenciado de población delimitado reúne más de los dos mil habitantes que exige la norma legal.

   Así se encuentra probado por certificación del Ayuntamiento de 16 de septiembre de 1994, según la cual solamente censados existen 2013 habitantes, siendo la cifra de hecho mucho mayor.

5. Motivo quinto

   Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia.

   Cita las sentencias de 20 de junio de 1986, 30 de septiembre de 1986, 11 de marzo de 1988, 1 de marzo de 1989, 12 de mayo de 1989, 16 de mayo de 1990, 2 de julio de 1993, 16 de diciembre de 1996, 20 de junio de 1997 y 17 de diciembre de 1997.

   El criterio jurisprudencial es aplicable al núcleo delimitado por la recurrente, pues el inicio de la larga calle San Francisco no sólo no está a cincuenta metros de la farmacia del Sr. Imanol (está a más de 128 metros) sino que, además, dada la configuración de dicho núcleo, con grandes barreras físicas, la farmacia autorizada a la Sra. María Rosario cubre mejor que ninguna otra y con mayor proximidad las necesidades de asistencia farmacéuticas de los residentes en el núcleo, hecho patente, pues la farmacia está abierta y a ella acuden dichos residentes.

   Invoca los principios de flexibilidad y pro libertate recogidos en las sentencias que cita.

   Termina solicitando que se desestime el recurso, se dicte sentencia más conforme a Derecho, se case y anule la recurrida y en su lugar se estime íntegramente la pretensión deducida en la oposición a la demanda, declarando la conformidad a Derecho de la Orden del Departamento de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón, de 26 de septiembre de 1995, así como de la autorización de nueva apertura que la misma contiene.

No ha comparecido la parte recurrida.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 7 de mayo de 2003, en que tuvo lugar.

Por orden del Departamento de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón de 26 de septiembre de 1995 se resolvió estimar el recurso ordinario interpuesto por Dña. María Rosario contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Teruel y se concedió a la interesada la apertura de una oficina de farmacia en el núcleo configurado por la Avenida de Zaragoza, Barrio de los Molinos, Barrios de los Arcos, Camino de la Estación, Plaza de San Sebastián, calle de San Francisco y Urbanizaciones La Vega y La Florida en la ciudad de Teruel, autorización que quedaba supeditada a la decisión que adoptasen los Tribunales de Justicia en virtud del recurso presentado por D. Abelardo sobre autorización de apertura en un núcleo que coincidía esencialmente; y asimismo, se desestimaba recurso ordinario contra el acuerdo de la Junta del citado Colegio que desestimó solicitud alternativa de autorización de farmacia para el núcleo de Avenida de Sagunto, calle Málaga, Granada y Córdoba y otras de Teruel.

Contra el expresado acuerdo interpusieron recurso contencioso-administrativo Dña. Mónica , D. Alvaro , D. Clemente , D. Federico , Dña. Victoria , Dña. Diana , D. Imanol , Dña. Amanda y Dña. Isabel .

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone, por una parte, por la Diputación General de Aragón y, por otra, por Dña. María Rosario contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 24 de febrero de 1989, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo a que acaba de hacerse referencia.

Con defectuosa técnica procesal, la representación procesal de la Diputación General de Aragón articula su recurso en tres motivos de casación que constituyen alegaciones relacionadas entre sí, por lo que únicamente debe examinarse la fundamentación del tercer motivo.

En ella, en síntesis, se alega que la sentencia realiza una interpretación del precepto contenido en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 que desconoce la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo. A su juicio, nos encontramos ante un núcleo de población respecto del cual la apertura solicitada supone una mejora del servicio farmacéutico en la ciudad de Teruel en un supuesto dudoso por la dificultad, más o menos intensa, para el acceso de la población afectada al resto de las oficinas de farmacia de la ciudad de Teruel.

Esta alegación no se compadece con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en el ejercicio de su competencia exclusiva para la determinación del factum [los hechos], pues la sentencia afirma que:

1. La calle San Francisco, incluida en la misma, ofrece una cota de desnivel en relación con el resto del casco urbano con una cuesta del 8% para el acceso a farmacia del Sr. Imanol , a unos cincuenta metros, según se ha afirmado por el Colegio y no se han acreditado otras características de esta calle que puedan tomarse como obstáculos manifiestos y notables para el acceso a dicha oficina de farmacia ya instalada, cuya desaparición pueda suponer un beneficio notable para toda la población del núcleo, en particular de la población de dicha calle, que cuenta con más de 400 habitantes. Según la sentencia esta calle, que es vía de acceso normal peatonal al centro urbano, si bien en pendiente, determina una mayor incomodidad, pero insuficiente para hacer admisible la existencia de núcleo, en el sentido de mejora notable de servicio.

2. Las características del núcleo delimitado no conllevan en la zona de dicha calle una diferenciación respecto del entramado urbano.

No alega la parte recurrente que la apreciación probatoria realizada sea arbitraria, ilógica o contraria a las reglas de la sana crítica, ni llama la atención sobre algún aspecto concreto de los hechos que permita a esta Sala, en el ejercicio de la facultad de integración del factum que le concede el artículo 88.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, llegar en la apreciación de los hechos a una conclusión distinta de la formulada por la Sala de instancia.

El recurso deducido por la Diputación General de Aragón debe, en consecuencia, ser desestimado.

En el motivo primero del recurso deducido por Dña. María Rosario , se alega, en síntesis, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, pues ésta se funda únicamente en la distancia existente entre el principio de la calle San Francisco con la farmacia del Sr. Imanol , que el Tribunal de instancia considera que es de cincuenta metros, a tenor de lo que manifiesta el Colegio, y la referida circunstancia no sólo no ha sido alegada en la demanda, sino que se manifiesta expresamente que la distancia es de 100 metros, cuando en la realidad es incluso superior, por lo que la sentencia no pudo resolver sobre este extremo sin plantear la cuestión a la partes al amparo del artículo 33.2 de la Ley.

El motivo debe ser desestimado.

Se incurre en incongruencia, entre otros supuestos, cuando la sentencia resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas - incongruencia positiva o por exceso-; o, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002).

Las peculiares características de la Jurisdicción Contencioso-administrativa exigen, además, que el Tribunal, previamente a resolver, someta a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su decisión. Este trámite es inexcusable para no incurrir en incongruencia y evitar la indefensión (v. gr., sentencias de 22 de noviembre de 1999 y 24 de junio de 2000).

En el caso examinado no se advierte que el Tribunal de instancia haya incumplido este precepto, pues la pretensión de los demandantes se articuló en relación con la falta de homogeneidad del núcleo delimitado, entre otros extremos, por la mayor proximidad de las farmacias existentes especialmente a la calle San Francisco. El debate procesal se centró, en consecuencia, entre otros aspectos, en las dificultades de acceso a las farmacias instaladas desde dicha calle.

La expresión de la sentencia en relación con las características de la misma y su proximidad a las farmacias existentes constituye la manifestación de la conclusión de la Sala sobre la valoración de la prueba realizada sobre estos extremos. Su discrepancia con la posición mantenida por la parte recurrente no responde a haber decidido una cuestión o motivo no planteado.

Por otra parte, los aspectos destacados por la parte recurrente como manifestación del carácter ilógico o arbitrario de la apreciación probatoria realizada por la Sala de instancia no pueden estimarse suficientes para demostrar dicha circunstancia, con independencia del acierto de la Sala en la valoración de los hechos, en el que no podemos entrar, pues:

1. Los recurrentes dicen en la demanda que la distancia al inicio de la calle respecto de una de las farmacias existentes es de menos de 100 metros, y la sentencia afirma que dicha distancia es, según el Colegio, de 50 metros. La discrepancia que puede apreciarse entre ambas longitudes no tiene trascendencia suficiente para ser considerada relevante como expresión de una conclusión de la Sala arbitraria o ilógica, pues en todo caso se trata de una distancia muy por debajo de la considerada como desmesurada o determinante de una dificultad de acceso superior a la normal según la jurisprudencia de este Tribunal.

2. Tampoco puede considerarse ilógico que el Tribunal de instancia atribuya una relevancia especial a la proximidad de la calle San Francisco a una de las farmacias existentes, pues, aunque reconoce la existencia de otros límites que separan la parte delimitada del resto de la población, considera que la calle expresada integra una parte sustancial de este núcleo integrada en el casco urbano a efectos farmacéuticos. Dado que dicha calle abriga más de 400 habitantes, su deducción es suficiente para determinar la ausencia del número total exigido por la norma.

En el motivo segundo del recurso deducido por Dña. María Rosario se alega, en síntesis, que la sentencia, al carecer de toda exposición de razonamiento sobre la prueba pericial que consta en autos, incurre en un defecto de motivación.

El motivo debe ser desestimado.

La falta de razonamiento expreso sobre el contenido del informe pericial no es suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación.

Resulta obvio que ésta se pronuncia sobre los extremos que estima relevantes objeto del dictamen -particularmente sobre las características de la zona delimitada como terreno de forma irregular que se extiende de Norte a Sur y tiene en su límite Oeste la línea del ferrocarril y al Este desniveles, accidentes naturales, que dan lugar a una diferente cota de resto de la ciudad, expresiones que coinciden en algunos aspectos literalmente con el dictamen- pero entiende que estos factores, que aprecia en consonancia con la prueba pericial, son desvirtuados por el hecho de que una parte sustancial del núcleo se halla muy próximo al casco urbano y no separado por dificultad u obstáculo alguno notable, con lo que difiere del perito en cuanto a la conclusión acerca de la diferenciación o no de dicha calle respecto del casco urbano.

En el motivo tercero del recurso deducido por Dña. María Rosario se alegan los mismos argumentos de fondo que los invocados en el motivo precedente en relación ahora con los preceptos que obligan a apreciar y valorar la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica.

Por ello procede la desestimación de este motivo por los mismos razonamientos que se han expuesto al resolver sobre el motivo anterior. Esta Sala, como se ha declarado, considera que la conclusión probatoria de la Sala de instancia sobre la proximidad de la calle San Francisco a una de las farmacias existentes y sobre la irrelevancia de la pendiente existente para constituir una dificultad superior a la normal de acceso a las farmacias ya instaladas, acertada o no, no aparece como arbitraria o inverosímil.

En el motivo cuarto del recurso deducido por Dña. María Rosario se alega, en síntesis, que la zona delimitada constituye un núcleo de población en el sentido que la ley y la jurisprudencia definen, por existir en el mismo un número de habitantes superior a los que la ley exige, cuya asistencia farmacéutica era deficiente, y por estar aislado del resto de la ciudad de Teruel, tal y como consta en autos y en el expediente administrativo.

El motivo debe ser desestimado.

Los presupuestos de hecho en que se funda este motivo se oponen a la conclusión fáctica establecida en la Sala de instancia, con arreglo a la cual una zona del núcleo delimitado, integrada por la calle San Francisco, no se halla a una distancia relevante de una de las farmacias ya existentes y no se halla separada por obstáculos que supongan una especial dificultad, habida cuenta de que su pendiente es del 8%.

La comprobación del fundamento de las apreciaciones de la parte recurrente obligaría a esta Sala a realizar un examen exhaustivo de la prueba practicada, excediendo las potestades que corresponden al Tribunal de casación, a quien compete únicamente la apreciación de las infracciones jurídicas cometidas por la Sala a quo sobre los hechos fijados por ésta.

En el motivo quinto del recurso deducido por Dña. María Rosario se alega infracción de la jurisprudencia, pues el inicio de la larga calle San Francisco no sólo no está a cincuenta metros de la farmacia del Sr. Imanol (está, según afirma, a más de 128 metros) sino que, además, dada la configuración de dicho núcleo, con grandes barreras físicas, la farmacia autorizada a la Sra. María Rosario cubre mejor que ninguna otra y con mayor proximidad las necesidades de asistencia farmacéuticas de los residentes en el núcleo, hecho patente, pues la farmacia está abierta y a ella acuden dichos residentes.

El motivo debe ser desestimado.

El fundamento de este motivo está en contradicción con el factum fijado por la Sala a quo, que la parte recurrente no ha podido desvirtuar por algunas de las vías permitidas en el recurso de casación. En consecuencia, son aplicables los mismos razonamientos expuestos al resolver sobre el anterior motivo de casación.

En la medida en que se pretenda argumentar que el establecimiento de un mejor servicio farmacéutico conlleva por sí mismo la procedencia de autorizar una nueva oficina de farmacia, debe recordarse que este Tribunal tiene reiteradamente declarado que el hecho de que el establecimiento de una farmacia favorezca a los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina.

Existe doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) en el sentido de que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis [preferencia de la libertad] se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar a los recursos de casación interpuestos y condenar en las costas respectivas a las partes recurrentes. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,