STS, 14 de Octubre de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta), dictó sentencia desestimando el recurso promovido por Don Juan Luis, contra la resolución del Ministerio de Economía de fecha 30 de julio de 2002, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por una de las participantes en el concurso (Dª Olga ), contra otra de 29 de julio de 2002, que adjudicó la Expendeduría de tabaco y timbre de Torredembarra (Tarragona) a favor de Don Luis Alberto.

Notificada esta sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de enero de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente (Don Juan Luis ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 6 de febrero de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico por vulneración de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el concepto de cosa ajena, así como por la vulneración del art. 1450 del Código Civil, en relación con la Base 4.8 del Pliego de Condiciones del Concurso.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de los arts. 326.1 y 319.1 LEC 1/2000, así como de los arts. 5.4 de la LOPJ, y 24.1 y 9.3 de la Constitución Española.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del art. 101 del Reglamento General de Contratación de 1975, -aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre-, de la Base 5.2 del Pliego de Condiciones del concurso aprobado por Resolución del Ministerio de Economía de fecha 3 de abril de 2001, y del art. 71.1 y 2 de la Ley 30/1992, del RJAP-PAC.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la subsanabilidad, en materia de adjudicaciones concesionales, de la acreditación documental de la disponibilidad del local, doctrina recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por vulneración del art. 14 de la CE, en su vertiente de acceso al derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, y del art. 24.1 de la CE.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estimándose todos o algunos de los motivos de casación esgrimidos, se case y anule la sentencia recurrida, resolviéndose de conformidad con el suplico del escrito de formalización de demanda. Mediante otrosí la recurrente acompaña copia de la sentencia dictada con fecha 19 de mayo de 2004 por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sentencia de contrataste en base a la cuál alega la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 C.E.) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), infracción que fundamenta uno de los motivos del presente recurso de casación.

Por providencia de la Sala, de fecha 10 de abril de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 4 de mayo de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pueda oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportuno y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 17 de junio de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 7 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

La Subsecretaría del Ministerio de Economía adjudicó la expendeduría general de tabaco y timbre de Calella 2 (Barcelona) a don Juan Luis, en el local 2 del bloque A de los números 155 y 161 de la calle de Balmes. Contra esta resolución se interpusieron sendos recursos de alzadas por don Pedro Jesús y doña Olga. participantes ambos en el concurso. El Ministerio de Economía desestimó el recurso de alzada de la Sra. Olga y estimó parcialmente el que interpuso el Sr. Pedro Jesús, y ordenó la retroacción de actuaciones al momento de valoración de criterios de adjudicación, siguiendo, respecto de las candidaturas de los recurrentes, el procedimiento concerniente a la concreta adjudicación de la expendeduría a adjudicar en Calella 2 -Calella (Barcelona) conforme a su normativa rectora.

Interpuesto por don Juan Luis recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional fue desestimado por sentencia de 25 de noviembre de 2005.

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

Aduce el recurrente en su primer motivo de casación que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre le contrato de venta de cosa ajena, infringiendo simultáneamente el artículo 1450 del Código Civil, al negar al citado contrato la eficacia obligatoria respecto del comprador. A su juicio, el contrato de reserva inmobiliaria que suscribió con una empresa que no era propietaria del local ofertado al tiempo de realizar la solicitud de concurso, puesto que pertenecía a otra entidad, es una compraventa de cosa ajena, obligatorio para ambas partes contratantes y, por tanto, apto para cumplir el requisito de disponibilidad del local exigido en las bases de la convocatoria del concurso.

En relación con este punto, en la sentencia recurrida se expresa que:

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La cuestión que plantea el recurrente, sobre la posibilidad de venta de cosa ajena, es intrascendente a los efectos de este recurso. En efecto, la venta de cosa ajena se basa en que el contrato de compraventa tiene una eficacia meramente obligatoria, pues sólo es fuente de obligaciones y no produce la transmisión del dominio por si mismo, de forma que -en pura teoría- el contrato de compraventa puede tener por objeto una cosa ajena. Pero para resolver el recurso que ahora tratamos no interesa si es válido o no doctrinalmente el contrato de compraventa de cosa ajena, sino si el adjudicatario ha cumplido el requisito de disponibilidad del local que exigen las bases del concurso. Y es muy claro que un contrato de venta de cosa ajena, por su eficacia exclusivamente obligatoria para el vendedor, no transmite al comprador ninguna clase de disponibilidad sobre el local.

En definitiva, la tesis del recurrente sobre la admisibilidad de un contrato de venta de cosa ajena no puede prosperar, pues con tal contrato no puede acreditarse la disponibilidad del local, que es lo que exige la convocatoria. Ese tipo de contrato, al margen de cualquier posición doctrinal sobre su validez jurídica, lo cierto es que es inservible para la finalidad que se persigue con el concurso, que no es otra sino el funcionamiento de una expendeduría de tabaco y timbre en los lugares que se indica en la convocatoria.

En nada afecta a las anteriores conclusiones la circunstancia de que el local ofertado por el demandante no perteneciera a la entidad con la que suscribió el contrato de fecha 7 de mayo de 2001 (Promotora Inmobiliaria Calella, S.A.), sino a otra perteneciente al mismo grupo inmobiliario (Adriatic Sud, S.L.). El actor reconoce en su demanda (Hecho iii) que pocos días después de suscrito el contrato de 7 de mayo de 2001 y al pedir una nota simple en el Registro de la Propiedad, tuvo conocimiento para su sorpresa de que la sociedad con la que firmó el contrato (Promotora Inmobiliaria Calella, S.A.) no era la propietaria del local, de forma que puede considerarse atribuible al descuido o falta de atención del propio recurrente la firma del contrato con quien no era propietario, pues fácilmente lo habría evitado si hubiera tenido la precaución de acudir al Registro de la Propiedad a pedir la nota simple antes de la firma del contrato, en lugar de una vez celebrado el contrato".>>

Esta Sala da por reproducido los razonamientos anteriores que acepta plenamente. Es indudable que lo fundamental, según las bases del concurso (1.4 y 4.8 de las Bases aprobadas por resolución de 3 de abril de 2001), es que se acredite la disponibilidad de un local en el momento en que se formule la solicitud, y esta disponibilidad no se daba en relación con el denominado por el recurrente como contrato de venta de cosa ajena, pues en dicho contrato hay un tercero distinto del vendedor, cuya voluntad es decisiva a la hora de dar efectividad a la "traditio", ya que siendo propietario del inmueble puede negarse a su transmisión, con lo que se frustraría el fin perseguido por la mencionada base, que no es otro que en el momento en que se vaya a resolver el concurso, todos los participantes en él, caso de ser adjudicatarios, puedan inmediatamente comenzar a desarrollar la actividad de expendeduría, evitando dilaciones motivadas por falta de disponibilidad del local, con la consiguiente reiniciación del concurso, contrariando el principio de eficacia que se exige a la Administración.

A diferencia de los contratos de arrendamientos y de opción de compra que la indicada base asimila al de venta a los efectos de disponibilidad del local, en el que sólo intervienen dos voluntades, en el llamado de venta de cosa ajena hay una tercera voluntad, la del propietario del local, con la que hay que contar, no siendo posible, por tanto asimilarlo a una opción o arrendamiento, sin que el hecho de que este tercero sea una sociedad perteneciente al mismo grupo empresarial, modifique la anterior conclusión, porque en cualquier caso se trata de una persona jurídica distinta, con órganos de administración propios, que por el sistema de mayorías pueden llegar a conclusiones diferentes. La propia parte recurrente admite que este tercero puede negarse a entregar la coas vendida, en cuyo caso, dice, entraran en juego las correspondientes responsabilidades; pero esto no tiene trascendencia a los efectos de apertura inmediata del local que es lo que las bases quieren, y es por lo que exige que se tenga disponible el local en el momento de la solicitud.

Que el recurrente carecía de la disponibilidad del local resulta palmario de los propios hechos de la demanda, pues incluso el contrato posterior celebrado con la entidad que se dice propietaria ADRIATIC SUD S.L. no tuvo consumación, cuando fue preciso celebrar, mucho más tarde, siete meses después de expiración del plazo de presentación de solicitudes y cuando ya el concurso había sido resuelto, un nuevo contrato para la adquisición del inmueble a terceras personas que habían adquirido de esa entidad, lo que demuestra la insustancialidad de la adquisición, que se quería introducir en el expediente de adjudicación, lo que sería contrario a las más mínimas reglas de seguridad jurídica.

En los siguientes motivos el recurrente aduce que la sentencia de instancia ha valorado de forma irracional y en contra de las reglas de la sana crítica el contrato de compraventa suscrito con la entidad mercantil ADRIATIC SUD S.L. de fecha 21 de mayo de 2001. Añade que este segundo contrato suplía cualquier deficiencia de que pudiera adolecer el primero, al acreditar de manera indubitada la plena disponibilidad del local. Expresa que debió ofrecerse por el Comisionado, la posibilidad de subsanar el defecto, en el caso de que se entendiera que existía defecto en el primer contrato. Expresa que tal subsanación viene impuesta por la Base 5.2 de la convocatoria, 101 del Reglamento General de Contratación aprobado por Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre, y artículo 71.1 y 2 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, así como por la equidad. Señala que la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 28 de junio de 2000 y 12 de julio de 2004 - admiten la posibilidad de subsanación del requisito de disponibilidad del local. Concluye con que se ha lesionado el principio de igualdad, al llegar la Sala de instancia a diferente solución en caso similar al presente enjuiciado por la misma Sección en su sentencia de 19 de mayo de 2004.

En referencia a este punto el Tribunal de instancia señala en su sentencia que:

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Así pues, cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre este segundo contrato privado de fecha 21 de mayo de 2001, lo cierto es que no fue aportado por el demandante ante el órgano que debía resolver el concurso, de forma que no puede pretenderse que mediante él se haya acreditado la disponibilidad del local.

[...] El tercer contrato a que se refiere la demanda es el documentado en escritura pública de 24 de diciembre de 2004. Se trata de un contrato de compraventa del local, celebrado con quienes en esa fecha eran sus propietarios, que tampoco sirve para cumplir el requisito de la acreditación de la disponibilidad del local, porque es una exigencia de la base 4.8 de la convocatoria que la libre disponibilidad del local se acredite en el momento en que se formule la solicitud, y en este caso el plazo de presentación de solicitudes fue establecido por la base 3.3 de la convocatoria entre el 16 de abril y el 16 de mayo de 2001. Por esta razón, un contrato de compraventa celebrado el 24 de diciembre de 2001, esto es, 7 meses después de la fecha final de presentación de las solicitudes, es inservible para acreditar la disponibilidad del local en el momento exigido por las normas de la convocatoria.

Sobre la posibilidad de subsanación de defectos que cita el actor en su demanda, la Sala entiende que la firma de un contrato de compraventa con quien no es propietario del local, ni sirve para transmitir la disponibilidad del local al demandante, ni se trata de un defecto que sea subsanable. Considera la Sala, sobre este punto, que el demandante no acreditó la disponibilidad del local en el momento exigido en la convocatoria, que era el momento de presentación de la solicitud, ni en realidad estuvo en condiciones de acreditar la disponibilidad hasta que celebró el contrato con los propietarios mediante escritura pública de 24 de diciembre de 2001, lo que no significa ninguna subsanación de la falta de la acreditación de la disponibilidad en el momento de presentación de su solicitud, sino una adquisición de la disponibilidad del local posterior al plazo exigido en la convocatoria">>.

También esta Sala acepta los razonamientos recogidos en la sentencia, pues el respeto a las bases del concurso exige, como antes se dijo, que el documento que acredite la disponibilidad del local se acompañe con la solicitud de participación, lo que según la sentencia no se hizo. Esto lo impone además el hecho de que este documento constituye un requisito de admisibilidad del concursante, que abre las puertas a que, en momento posterior, se valoren sus méritos. De aquí la importancia de que obre en manos del Comisionado para el Mercado de Tabacos desde el primer instante en que termina el período de presentación de solicitudes, y se inicia el período de valoración.

Cabría hablar de subsanación en el supuesto previsto 5.2 de las bases del concurso, pero éste no es el caso presente, en el que difícilmente sería posible considerar defecto subsanable la falta de disponibilidad del local, pues ésta se tiene o no se tiene, de tal forma que si de la documentación se desprende su falta, la conclusión no puede ser otra que la de rechazar al concursante. En el caso presente, según el recurrente, la subsanación sería tanto como variar sustancialmente el contrato aportado, lo que en su naturaleza, elementos subjetivos y contenido, no sería una simple subsanación, sino más bien la aportación de un nuevo contrato totalmente diferenciado del anterior y que supondría la adquisición fuera de los plazos establecidos en la convocatoria. Equivaldría, en definitiva, a permitir a todos los que quieran participar en el concurso a presentar su solicitud, tengan o no la disponibilidad del local, permitiendo solicitudes temerarias que dilatarían indebidamente la resolución del concurso. No es esto lo que se recoge en las sentencias citadas en el motivo que se refieren a defectos subsanables, o formales, pero no a los sustanciales que constituyen la esencia del derecho a participar en el concurso, derecho de participación que ha de concurrir en un momento determinado establecido por la norma, no en un momento posterior.

En el presente caso, la subsanación se demostró posteriormente que era inviable en el tiempo previsto en las bases, pues se comprobó que hasta siete meses después no pudo adquirir el local.

Las apelaciones a la equidad, son parciales, pues los mismos argumentos que se esgrimen para defenderla, pueden ser utilizados en favor de los otros concursantes, que sin duda tienen también cargas familiares a que atender.

Las sentencias de esta Sala de 28 de junio de 2000 y 12 de julio de 2004, se refieren a supuestos distintos del presente, pues en ellos el contrato era de arrendamiento con un tiempo de duración de dos años prorrogables, es decir, el requisito de disponibilidad del local existía, faltando únicamente cumplimentar el requisito del tiempo de duración, que fue lo que se declaró subsanable.

Por último no hay lesión al principio de igualdad porque la sentencia que se acompaña como de contraste no presenta identidad con la que es ahora objeto de casación, habida cuenta de que en aquella se llega a la conclusión de que la arrendataria tenía la disponibilidad del local en el momento de la presentación del concurso como consecuencia del contrato de arrendamiento que aportó con la solicitud, mientras que en la recurrida lo que se aporta es un contrato que el propio recurrente denomina de venta de cosa ajena, y lo que se pretende con la subsanación es dar validez a un contrato posterior y distinto celebrado con diferente persona.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,