STS, 23 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 7998/96, contra Pablo , por delito de alzamiento de bienes, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 26 de Febrero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de las empresas DIRECCION002 ., DIRECCION003 . e DIRECCION004 ., el 11 de mayo de 1996 comunicó mediante escrito a Mariano su despido de tales empresas para las que había estado prestando servicios como contable. Mariano presentó demanda por despido improcedente que dio lugar a los autos nº 339/96 del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid; el 1 de julio de 1996 recayó sentencia estimando el despido improcedente y condenando al demandado a optar por la readmisión del demandante o por indemnizarle en la cantidad de 7.623.654 pesetas. El 17 de julio de 1996 el acusado presentó escrito en el Juzgado de lo Social optando por la indemnización.- El día 25 de julio de 1996 Mariano solicitó del Juzgado de lo Social la ejecución por vía de apremio de la sentencia condenatoria y el embargo del piso ubicado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , 1º de Madrid propiedad de DIRECCION004 .. El 3 de septiembre de 1996 en el procedimiento citado se dictó auto ordenando despachar ejecución y por providencia de 24 de septiembre de 1996, notificada al acusado el 1 de octubre siguiente, se acuerda el embargo del referido piso; dicho embargo fue anotado preventivamente en el Registro de la Propiedad el 3 de diciembre de 1996.- El piso a que venimos aludiendo, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, estaba gravado desde el 12 de noviembre de 1994 con una hipoteca de 24 millones a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid habiéndose valorado la finca en la escritura de constitución de la hipoteca en 48.641.250 pesetas. Mediante escritura pública de fecha 17 de octubre de 1996 el acusado constituyó sobre dicho inmueble una nueva hipoteca a favor de la Caja de Madrid en garantía de un préstamo por importe de 31 millones de pesetas, siendo inscrita la misma en el Registro de la Propiedad el 2 de diciembre de 1996. Los treinta y un millones del préstamo recibido fueron destinados a satisfacer deudas contraidas por DIRECCION004 con Caja Madrid, procedentes de una línea de crédito que tenía concedida por importe de 30 millones de pesetas y vencimiento el 20 de octubre de 1996 y a amortizar, en parte, el préstamo garantizado la hipoteca de fecha 12 de noviembre de 1994.- Las tres sociedades DIRECCION002 ., DIRECCION003 . e DIRECCION004 . no consta que en la actualidad desarrollen actualmente actividad de clase alguna, siendo el acusado en la actualidad Administrador de L.C. Consultores S.L.". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Pablo del delito de ALZAMIENTO DE BIENES del que venía siendo acusado por la acusación particular declarando de oficio las costas procesales.- Déjense sin efecto las medidas acordadas contra su persona y bienes". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mariano , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación del art. 257.1 y 2 y 257.2 en relación con el art. 251.2 del Código Penal.

Por la vía del art. 849.2 de la LECriminal, se invoca error en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental las certificaciones del Registro que prueban que las dos hipotecas tenían autonomía y como tales figuraban vivas en la oficina registral.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Julio de 2001.

La sentencia dictada el día 26 de Febrero de 1999 por la Sección Séptima de la Audiencia Privincial de Madrid absolvió a Pablo del delito de alzamiento de bienes del que venía siendo condenado. contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por la representación de la Acusación Particular ejercitado por Mariano que lo vertebra a través de dos motivos, por Infracción de Ley de los números 1º y 2º --respectivamente--, del art. 849 de la LECriminal.

Antes de pasar al estudio del recurso, y como referente indispensable para una mejor comprensión, debemos recoger, someramente, los hechos declarados probados. Estos se refieren al despido acordado por el recurrido-absuelto, administrador único de las empresas DIRECCION002 ., DIRECCION003 . e DIRECCION004 . respecto de quien había sido el contable Mariano . El despido fue declarado finalmente improcedente, optando Mariano por la indemnización que fue fijada en 7.623.654 Ptas. El Sr. Mariano solicitó del Juzgado de lo Social la ejecución por la vía de apremio de la sentencia condenatoria interesando el embargo del piso propiedad de DIRECCION004 . sito en la c/ DIRECCION000 de Madrid. Por proveído de 24 de Septiembre de 1996 se acuerda el embargo notificado al Sr. Pablo el 1 de Octubre de 1996.

Dicho piso, previamente a lo señalado, ya estaba gravado con una hipoteca por importe de 24 millones de Ptas. en favor de la Caja Madrid desde el 12 de Noviembre de 1994, habiéndose valorado el piso en 48.641.250 Ptas.

El Sr. Pablo , mediante escritura pública constituyó el día 17 de Octubre de 1996 nueva hipoteca en favor de Caja Madrid en garantía de un préstamo de 31 millones de Ptas. que solicitó. Dicho importe fue destinado a satisfacer deudas contraídas por DIRECCION004 . con Caja Madrid procedentes de una línea de crédito que tenía concedida por importe de 30 millones de Ptas. y vencimiento 20 de Octubre de 1996, así como a amortizar parte del préstamo garantizado con la hipoteca de 12 de Noviembre de 1994. Con estos datos, la tesis de la sentencia que justifica la absolución es que la segunda hipoteca constituida sobre el piso no fue en fraude de acreedores, sino que el acusado optó por cancelar en primer lugar los créditos que tenía concedidos con Caja Madrid con preferencia al que tenía con Mariano .

El recurso de la Acusación Particular aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo, por el cauce del art. 849-1º de la LECriminal por interpretación errónea del art. 257-1º párrafo segundo y 257-2º, en relación con el art. 251.2, todos del vigente Código Penal.

La tesis que sustenta el motivo es que en la medida en que con fecha 1 de Octubre de 1996, se le notificó al Sr. Pablo el embargo de la vivienda en el procedimiento de apremio seguido ante el Juzgado de lo Social a instancias de su anterior empleado, indebidamente despedido, y que con posterioridad a tener conocimiento de ello, dispuso días después de la vivienda, estableciendo una nueva hipoteca, ello fue con la exclusiva finalidad de hacer ineficaz el embargo trabado por el Juzgado de lo Social, conducta que integra la acción típica descrita en el art. 257-1º párrafo segundo, según la cual integra la acción de alzamiento "....cualquier acto de disposición patrimonial generador de obligaciones que dilata, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación....".

El actual art. 257 del Código Penal, no solo es el sucesor del art. 519 que sancionaba el alzamiento de bienes, sino que además ha ampliado notablemente su contenido, pues junto con el tipo básico de alzamiento, consistente en la desaparición física del deudor con sus bienes, incluye una nueva modalidad de alzamiento consistente en la realización de "....cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones....", siempre que a consecuencia de este acto patrimonial u obligacional, el deudor se muestre insolvente ante la obligación, esta ampliación del tipo ha reforzado la naturaleza del delito como de estructura abierta. Esta nueva modalidad delictiva que supone un acto de disposición u obligacional en perjuicio de un acreedor, puede entrar en colisión con la consolidada doctrina jurisprudencial que tiene declarado que el delito de alzamiento castiga la insolvencia, no la pretensión de acreedores, puesto que si el que recibe los bienes con injusta preferencia, es en todo caso titular de un crédito, se tratará de un problema de anulabilidad del negocio, situado extramuros del Código Penal. Es preciso deslindar en cada caso los ámbitos del ámbito civil y penal o dicho de otro modo, separar el negocio civil impugnable del delito de alzamiento de bienes.

Se estará ante una conducta de favorecimiento de acreedores, situada extramuros del Código Penal cuando el futuro insolvente solventa sus deudas con alguno de los acreedores, perjudicando al resto siempre que aquél no esté constreñido a satisfacer el crédito pospuesto en el pago, por el contrario, cuando exista este constreñimiento jurídico debe estimarse que no existe causa de justificación que ampare tal anticipación de pago, y que en consecuencia en la medida que con el pago efectuado se ha constituido en una situación de insolvencia, es decir sin bienes, ante el resto de los acreedores, singularmente ante aquel acreedor que ostentaba un crédito ya realizable, ha de estimarse tal acción como incursa en el nuevo supuesto contemplado en el art. 257-1º párrafo segundo que solo exige que el crédito pretendido sea ejecutivo, habiéndose ya iniciado la ejecución o siendo previsible su iniciación, debiéndose deducirse el elemento subjetivo tendencial consistente en la intención de causar perjuicio a los acreedores, como objetivo intentado, sin que se exija su efectividad, de la propia prueba indiciaria que exista al respecto en el supuesto contemplado, ya que, la acreditación de este elemento interno, como juicio de intenciones que anima la acción del culpable, se acreditará más bien por prueba indirecta o indiciaria, que por prueba directa --STS de 20 de Enero de 1997--.

En definitiva el nuevo tipo que se comenta viene a sancionar todas aquellas maniobras del deudor que tienden a entorpecer, obstaculizar o impedir la satisfacción de un crédito para el que ya se esté en fase de ejecución o de previsible ejecución, en perjuicio del titular de dicho crédito.

De conformidad con la doctrina expuesta, pasamos a analizar el hecho enjuiciado.

En síntesis, el factum, inatacable dado el cauce casacional empleado recoge con incidencia en la resolución del caso que el recurrido absuelto, tras serle notificado el día 1 de Octubre el embargo del piso acordado por el Juzgado de lo Social para responder de la indemnización de 7.623.654 Ptas. correspondiente al empleado que había despedido de forma improcedente, unos días después, el 17 del mismo mes y año vuelve a constituir nueva hipoteca sobre el piso a favor de Caja Madrid en garantía de un préstamo por importe de 31 millones de Ptas. Un examen de los autos permite verificar la realidad de lo expuesto, debiendo significarse que en el propio auto de fecha tres de Septiembre del Juzgado de lo Social en el que se despacha ejecución, se le advierte expresamente que "....se abstenga de realizar actos de disposición sobre su patrimonio que pudieran implicar una situación de insolvencia....", notificándosele dicho auto el 3 de Octubre --no el 1 de Octubre como se dice en el factum--, según se comprueba al folio 213 del Tomo II de las actuaciones.

Estos datos acreditan que el recurrido absuelto, con quebrantamiento del deber de lealtad que expresamente se le había notificado, efectuó un acto generador de obligaciones que impidió de hecho el cobro de la indemnización debida al empleado que ilegalmente había despedido, y para cuya efectividad ya se había despachado ejecución con embargo, precisamente del piso de la c/ DIRECCION000 sobre el que días después constituyó nueva hipoteca.

Solo un extremo resta por verificar: es el relativo a si los otros créditos atendidos preferentemente por el recurrido, también este estaba constreñido jurídicamente a satisfacerlos o no. Al respecto la sentencia recurrida afirma en el Fundamento Jurídico primero que en relación a la póliza de crédito que Caja Madrid tenía concedida a DIRECCION002 este debía ser cancelado el 20 de Octubre y ascendía a 30 millones de Ptas. Hay que decir que si bien el importe máximo de la línea de crédito era 30 millones de Ptas. y la línea de crédito vencía el 20 de Octubre de 1996 --Documento de póliza de crédito obrante al folio 68 del Tomo I de las actuaciones--, se desconoce la cuantía del saldo acreedor final a favor del banco por capital, intereses y comisión, ya que se canceló antes de su vencimiento. Que el vencimiento de la misma fuera el 20 del mismo mes de Octubre de 1996, pone además de manifiesto un vencimiento posterior al del crédito del empleado despedido, pues la ejecución se despachó el día 3 de Septiembre y se le notificó el 3 de Octubre sin que conste que por Caja Madrid se hubiese instado embargo o procedimiento ejecutivo en reintegro del saldo deudor que pudiera arrojar dicha línea de crédito. También se refiere la sentencia al préstamo garantizado con la primera hipoteca que gravaba la vivienda. Dicha hipoteca lo era por importe de 24 millones de Ptas., de los que en el mes de Agosto de 1996 quedaban pendientes de devolución 15.146.233 Ptas. estando garantizada la devolución del préstamo con la hipoteca existente sobre el piso valorado a tal efecto en 48.641.250 Ptas. sin existir prueba ni del transcurso del plazo de devolución del préstamo garantizado con la repetida hipoteca, ni tampoco del ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria.

La conclusión de todo lo expuesto, es que el recurrido absuelto, Sr. Pablo , sin estar constreñido jurídicamente al pago de los créditos que tenía con Caja Madrid, antepuso su pago, con la constitución de la segunda hipoteca sobre el piso de la c/ DIRECCION000 , y con ello impidió la eficacia del embargo y despacho de ejecución contra dicho piso acordado por el Juzgado de lo Social, eludiendo el pago de la indemnización fijada en favor del empleado/recurrente D. Mariano . Su actuación no puede quedar atípica porque no obró en el ejercicio de un derecho, no existió causa de justificación alguna sino conducta dolosa tendente a perjudicar a aquél, la evidencia de este ánimo tendencial, esencial en el delito de alzamiento, como ya se ha dicho, se suele acreditar con prueba indiciaria al ser un juicio de intenciones de naturaleza subjetiva. En el presente caso, con independencia de lo alegado en el recurso en el sentido de que en diversas ocasiones el Sr. Pablo no le advirtió que no percibiría ni un duro como consecuencia del despido, lo que no puede ser estimado como prueba en la medida que no consta manifestación del recurrente en tal sentido, es lo cierto que la proximidad de las fechas entre el despacho de ejecución acordado por el Juzgado de lo Social y la constitución a los pocos días de la segunda hipoteca para abonar deudas de Caja Madrid respecto de las que no existía procedimiento ejecutivo alguno, permite dada la singular potencia acreditativa del indicio, no desvirtuado por contraindicios, obtener el juicio de inferencia de que esta segunda hipoteca tuvo como finalidad eludir el pago de aquella deuda.

En conclusión, procede la estimación del motivo, debiéndose calificar la acción del recurrido Sr. Pablo , como incursa en el supuesto de insolvencia punible del art. 257-1º párrafo segundo, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

La estimación del motivo anterior hace innecesario entrar en el estudio del segundo motivo.

De conformidad con el art. 921 LECriminal procede declarar de oficio las costas del recurso dada su estimación.

III.

Por los razonamientos expuestos en la sentencia casacional en el Fundamento Jurídico tercero procede declarar los hechos probados como constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del art. 257-1º párrafo segundo del vigente Código Penal.

De dicho delito es autor Pablo .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la individualización de la pena, acordamos la imposición de las penas previstas en el Código, en el mínimo de su mitad inferior, es decir, un año de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 3.000 Ptas. cuota, que de conformidad con el art. 50-5º del Código Penal se fija atendiendo la situación económica del reo según los datos obrantes en las actuaciones, que dibujan una situación de industrial que opera con varias empresas de las que es administrador único y que si bien es cierto que tenía diversos créditos, ello no le ha impedido disponer de vehículo --un Mercedes 190--, y de un apartamento en la c/ DIRECCION001 según se reconoce por el interesado en su declaración en sede sumarial el día 28 de Enero de 1997 --folio 47-- y por otra parte ha podido nombrar letrado y procurador en esta causa que les defienda y represente, todo ello hace suponer fundadamente un cierto nivel económico compatible con la posibilidad de hacer frente a la cuota de multa fijada, que está muy próxima al mínimo en relación al máximo previsto en Ley.

En materia de responsabilidad civil, ha de estimarse que el perjuicio causado al tercero no afecta a la consumación delictiva, que por ser delito de tendencia se consuma con las maniobras fraudulentas, por lo que si con estas se han burlado los derechos de los acreedores, se estará en la fase de agotamiento del delito. En el presente caso, el delito está consumado y agotado, consecuencia de ello es el deber de fijar la responsabilidad civil ex-delicto, la que a la vista de la petición del recurrente efectuada en la instancia ascendente a diez millones de Ptas. teniendo en cuenta el importe de la indemnización fijada judicialmente --algo más de siete millones y medio-- y el tiempo transcurrido desde su fijación hasta este momento, cinco años aproximadamente, fijamos la indemnización en nueve millones de Ptas. También procede la imposición de las costas de la primera instancia con inclusión expresa de las causadas por la Acusación Particular, que ahora, en esta sede casacional ha visto admitida su tesis, de forma íntegra en materia penal y casi íntegra en el orden civil.

Que debemos condenar y condenamos a Pablo , como autor de un delito de insolvencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año de prisión y doce meses de multa a razón de cuota diaria de 3.000 Ptas.

Asimismo le condenamos a que en concepto de responsabilidad civil abone a Mariano la cantidad de nueve millones de Ptas. y asimismo le imponemos las costas del juicio con inclusión de las causadas por la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Joaquín Giménez García Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.