STS 1135/2006, 16 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, instruyó Diligencias Abreviada 3058/04 contra Gerardo, por delito de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 22 de noviembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 14,40 horas del día 3 de enero de 2004 el acusado Gerardo, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de este procedimiento, en las inmediaciones de la Plaza de Legazpi con Paseo del Molino de Madrid, entabló una discusión con Flor, en el curso de la cual, tras golpearla reiteradamente con los puños la agarró por el cuello y el pelo tirándola contra el suelo.

Como consecuencia de los hechos relatados Flor resultó con lesiones consistentes en herida contusa frontal izquierda y tumoración nasal, que precisaban tratamiento y controles médicos posteriores, curando a los 10 días sin impedimento, quedándole como secuelas cicatriz irregular de 3 cm. de longitud en la región frontal izquierda y desviación del apéndice nasal de grado leve.

Al tiempo de los hechos el acusado mantenía desde hacía 6 años una relación sentimental con convivencia análoga a la matrimonial con Flor fruto de la cual tienen una hija".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gerardo, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones con la concurrencia de la agravante mixta de parentesco a la pena de 1 año y 9 meses de prisión; con su accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la accesoria especial de prohibición de aproximarse a la víctima, en radio de 300 metros y de comunicarse con ella en un plazo de 2 años y 9 meses.

En concepto de indemnización de perjuicios, Gerardo abonará a Flor la cantidad de mil trescientos euros, por los días que esta última invirtió en su sanidad y por las secuelas resultantes.

La referida cantidad indemnizatoria devengarán el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes, al SAM, al Punto de Coordinación de la Dirección Gral. De la Mujer de la Comunidad de Madrid, así como a la Policía Local del domicilio de Flor .

Deberá concluirse la pieza de Responsabilidad Civil conforme a Derecho, una vez sea firme la presente resolución".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Gerardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de lo previsto en el artículo 147 del Código Penal .

Por violación de derecho fundamental, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución que proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de lo previsto en el artículo 116 del Código Penal .

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 21.1 del Código Penal .

Por violación de derecho fundamental, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2006.

La sentencia cuya revisión casacional se solicita condena al recurrente como autor de un delito de lesiones concurriendo la agravante de parentesco al declararse probado, en síntesis, que el acusado abordó a la víctima, con la que mantenía una relación sentimental con convivencia análoga a la matrimonial, con la que mantuvo una discusión "en el curso de la cual, tras golpearla reiteradamente con los puños, la agarró por el cuello y el pelo tirándola al suelo" causándola lesiones "consistentes en herida contusa frontal izquierda y tumoración nasal, que precisaban tratamiento y controles médicos posteriores, curando a los 10 días sin impedimento, quedándola como secuela cicatriz irregular de 3 cm. de longitud en la región frontal izquierda y desviación del tabique nasal de grado leve".

Denuncia en el primer motivo el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal por la indebida aplicación del art. 147 del Código penal al no quedar acreditado el tratamiento médico o quirúrgico. Este motivo, necesariamente, va a ser analizado junto al segundo formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que discute la inexistencia de prueba sobre el elemento típico del tratamiento médico, elemento diferenciador del delito y la falta de lesiones.

Arguye el recurrente que la víctima de los hechos, en ignorado paradero desde días después de los hechos, no ha posibilitado una pericial acreditativa del requisito de la tipicidad, el tratamiento médico y los obrantes en la causa son conjeturas carentes de apoyatura en un examen médico del que extraer las conclusiones de la pericia que el tribunal declara probado.

El motivo se desestima. Como sabe el recurrente la presunción de inocencia supone la afirmación de la inocencia de una persona hasta tanto esa presunción no queda desvirtuada por una actividad probatoria, que tenga un sentido razonable de cargo y que haya sido finalizada en el juicio oral, en condiciones de legalidad y regularidad.

Esas condiciones concurren en el enjuiciamiento. Es cierto que la ausencia de la víctima en el juicio oral y en la fase final de la instrucción, al encontrarse en ignorado paradero, no ha permitido que determinadas cuestiones facticas que fueron solicitadas por la acusación pública, como es el caso de la desviación en la nariz pueda ser subsumido en la deformidad, o el alcance de la desviación nasal, haya podido ser acreditada y esa ausencia ha impedido a la acusación por las lesiones en los artículos 150 ó 149 del Código penal, pero la aplicación del tipo básico de las lesiones, en el art. 147 del Código penal, ha sido objeto de prueba suficiente. Así, el tribunal ha tenido en cuenta, las declaraciones de la perjudicada que afirma la agresión por parte de su pareja, en los términos que figura en el atestado y en la declaración judicial. Obra el informe del servicio médico de urgencia que atendió a la lesionada de forma inmediata a los hechos, el 3 de enero de 2004, que aprecia una herida contusa en región frontal izquierda y tumefación y deformidad nasal. La perjudicada no pudo ser localizada hasta el tres de febrero siguiente, un mes después de los hechos, día en el que el médico forense tras reconocerla señala haber curado de sus lesiones, habiendo invertido 10 días en su sanidad apreciando como señala una cicatriz irregular de unos 3 cm. de longitud y una desviación del apéndice nasal. En el juicio oral declararon dos testigos que afirmaron haber visto la paliza, que la víctima sangraba y que el acusado la golpeaba contra el suelo en repetidas ocasiones. Los funcionarios de policía que acudieron al lugar testifican referencialmente una misma versión de los hechos.

Desde el examen de la prueba el tribunal de instancia declara probado la realidad de la agresión descartando la versión del acusado sobre la caída involuntaria de la propia víctima. También resulta acreditada la existencia de secuelas: una cicatriz de 3 cm. de longitud en la zona frontal y una desviación del apéndice nasal. Estas dos secuelas no han servido de presupuesto a la aplicación de la deformidad del art. 150 Cp, por las razones que se explicitan en la sentencia impugnada y que no ha sido objeto de impugnación.

Interesa ahora dar respuesta a dos argumentos del recurrente, la causalidad de las secuelas y la agresión, pues el recurrente afirma que pudiera tener otra causa distinta, y su inclusión en el requisito típico del tratamiento médico.

Con relación al primer apartado, la causalidad entre la agresión y las secuelas, resulta acreditada desde los informes médicos del Samur, la declaración testifical de los testigos que vieron el desarrollo de los hechos y, concretamente, la producción de la lesión, y el informe del médico forense que teniendo a la vista a la perjudicada y el parte de lesiones, afirmó la sanidad de la perjudicada y la concurrencia de las lesiones.

En lo referente a la subsunción de las secuelas en el tratamiento médico que requiere el delito de lesiones, ha de recordarse que por tal ha de considerarse la intervención médica que dispensa un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o una recuperación no dolorosa. Además, la jurisprudencia ha exigido que el tratamiento sea requerido objetivamente, lo que significa que no puede quedar a expensas de la voluntariedad del lesionado, sino que su realización para la cura o para la recuperación y la reducción de sus consecuencias sea objetivamente necesaria, con independencia de su efectiva realización.

Desde lo expuesto, es patente que una desviación del apéndice nasal comporta la exigencia de una actuación médica o sanitaria para su recuperación, pues, como indica el forense en el juicio oral, aunque no es una lesión vital sí comporta disfunciones respiratorias cuya reparación requiere una actuación médica para recuperar la funcionalidad orgánica.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria y la correcta aplicación del art. 147 del Código penal, los dos primeros motivos se desestiman.

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación del art. 116 del Código penal .

El motivo carece de contenido desde la desestimación de los dos motivos anteriores a los que el recurrente se remite para la estimación de éste.

1.- Denuncia en este motivo la inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.3 del Código penal, esto es, la eximente incompleta por la alteración de la percepción que el recurrente padece.

El motivo, formalizado por error de derecho, carece del preciso apoyo fáctico en la sentencia impugnada. Como es sabido la vía impugnatoria elegida debe partir del respeto al hecho probado discutiendo la subsunción del hecho en la norma. Así expuesto, la desestimación de la impugnación es procedente, pues el hecho probado no contiene referencia alguna a una disminución de la capacidad intelectiva o volitiva que permita una reducción de la imputación que solicita.

Aunque no es objeto de una articulación separada se alude en la impugnación al informe del Servicio de asesoramiento a Jueces e información y atención a drogodependientes (SAJIAD) para fundar un error de hecho en la apreciación de la prueba y esta concreta impugnación ha de ser analizada junto al motivo quinto en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que denuncia se produjo porque el tribunal no dió respuesta a su pretensión de atenuación por la alteración de la percepción considerada como eximente incompleta.

Esta impugnación ha de ser igualmente desestimada. La defensa en sus conclusiones provisionales calificó los hechos en disconformidad con el Ministerio fiscal, solicitando la absolución, y en las definitivas mantuvo una calificación alternativa solicitando la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con los arts.

20.2 y 3. El tribunal de instancia argumenta su desestimación en el fundamento cuarto de la sentencia con un argumento extenso que apoya en los informes del SAJIAD y del médico forense de los que resulta la adicción a drogas pero no una reducción de la imputabilidad ni una causalidad de la adicción con el delito de lesiones. Particular importancia tiene para el tribunal de instancia el informe médico realizado al día siguiente de los hechos de la que no resulta el presupuesto de la atenuación que solicita, al constar en dicho informe la consciencia, la orientación, la lucidez y la ausencia de alucinaciones y alteraciones de sus facultades cognoscitivas y volitivas. En el juicio oral las preguntas de la defensa a los peritos versaron sobre las consecuencias de la adicción a sustancias tóxicas.

El recurrente no discute la convicción del tribunal sobre la afectación de la drogadicción en la imputabilidad y alza su queja contra la no estimación de una exención incompleta que la alteración de la percepción y por la denegación de la tutela judicial efectiva al no darse respuesta a la pretensión deducida sobre concurrencia de la atenuación por alteración de la percepción. La sentencia impugnada ha valorado la incidencia de la drogadicción del recurrente y en su fundamentación deniega la concurrencia de la circunstancia de atenuación con una argumentación que el recurrente no discute. Es cierto que en la sentencia no se da respuesta a la pretensión sobre la concurrencia de la circunstancia de alteración de la percepción, pero esa omisión resulta de la propia conducta procesal del acusado que articuló conjuntamente ambas pretensiones, por lo que el tribunal las resolvió también conjuntamente. Consecuentemente, ninguna lesión se ha producido por incongruencia omisiva cuando la petición de exención incompleta ha sido desestimada con una argumentación suficientemente explicativa de la razón de la denegación.

No obstante lo anterior, y para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, complementamos el razonamiento expuesto por el tribunal de instancia sobre la exención postulada por alteración de la percepción.

2. - El Código penal prevé en los primeros números del art. 20 del Código penal unas situaciones que suponen limitaciones a las condiciones de imputabilidad que afectan a circunstancias que impiden actuar conforme a la norma. Incluyen, desde luego, aquellas situaciones psíquicas que reflejan una anulación, o alteración importante, de las necesarias potencias psíquicas que impiden o reducen considerablemente, la capacidad de comprender la norma penal o de actuar conforme a esa comprensión. También los condicionamientos en la socialización de una persona puede servir de presupuesto en la fijación de la imputabilidad, precisamente porque el hombre es un ser social que adquiere su plenitud como persona (el libre desarrollo de la personalidad) en el seno de un grupo social. Es evidente que las actuaciones humanas se hallan determinadas por la presencia de diversos factores que concurren en la persona, de naturaleza exógena y endógena a la misma, ambientales, circunstanciales, hereditarias, provenientes del medio y de toda naturaleza que hacen que cada acto concreto sea irrepetible. Por ello, resulta también evidente que el juicio de imputabilidad no sólo ha de referirse al estado psíquico del sujeto, afectado de una anomalía o de una alteración profunda de su estructura mental, sino también habrá de tenerse en cuenta que el individuo es un ser social que desenvuelve su vida en un determinado y concreto ámbito sociocultural que, sin duda alguna, influye en su estructuración como persona, de manera que la conciencia de la antijuricidad puede variar en función de las distintas alternativas sobre las que se haya podido desarrollar su personalidad y que afectan al nivel familiar, al laboral, a la formación escolar, a la formación en valores, éticos y sociales, etc.

   El legislador penal de 1983 varió el contenido de la eximente que analizamos sustituyendo el término "sordomudo de nacimiento" por el de "alteración de la percepción", lo que es explicado en la Exposición de Motivos para dar cabida a otros factores distintos de los físicos en su conformación, al tiempo que previó, como medida de seguridad, un internamiento en Centro educativo.

3. - Suele distinguirse en la estructura de la imputabilidad un elemento psicológico y otro normativo. A su vez el elemento psicológico aparece enmarcado en un factor intelectual-valorativo y otro volitivo. Todos son precisos para, en primer término, aprehender la realidad y, posteriormente, una adecuada valoración o comprensión de la misma. El acto inicial del proceso es la percepción de la realidad circundante y, posteriormente, su asimilación, bien a través de la capacidad de aprendizaje, la educación o el empleo de la experiencia que le permita asociar determinadas sensaciones a vivencias anteriores dándoles un contenido concreto de desaprobación del hecho por su falta de acomodación a la norma, o, contrariamente, la confirmación de un actuar porque lo entiende permitido. En otras palabras, conocimiento y reconocimiento de una realidad que ha de ser valorada como positiva o negativa, según los parámetros de la sociedad, para garantizar la convivencia.

   En este sentido, el diccionario de la lengua al abordar el término percepción lo refiere a la acción o efecto de percibir y ésta, en su primera acepción, significa la aprehensión sensorial, para compartirla con el significado comprender que supone, no sólo la percepción sensorial, sino su valoración en los términos antes señalados.

   En un segundo momento surge el factor volitivo, la capacidad de actuar conforme a la comprensión de la norma anteriormente reseñada. El sujeto que ha comprendido el alcance del mandato de la norma y ha valorado adecuadamente la trascendencia de sus actos potenciales, ha de adecuar el comportamiento a realizar al sentido de la norma. Esta capacidad se presenta con un doble contenido, en sentido positivo, de actuar conforme a la comprensión de la norma, o en sentido negativo, capacidad de inhibirse ante una posibilidad de actuar contra la norma.

   Los anteriores presupuestos deben estar causalmente relacionados de manera que la deficiencia en la percepción de la norma, factor cognitivo valorativo, le lleve a una actuación contraria a la norma, o no, conforme con su comprensión, factor volitivo.

   De lo expuesto resulta que lo relevante en el estudio de la imputabilidad es la capacidad de motivación de la norma y la posibilidad de actuación conforme a la misma. No es difícil analizar su concurrencia desde una perspectiva psíquica: si el sujeto padece una anomalía psíquica grave podemos representarnos la afectación de su enfermedad en el contenido de la imputabilidad que se materializará, en función de la intensidad en la exención, completa o incompleta, de la responsabilidad penal o en su atenuación, conforme a los arts. 20.1, 2 y 6 y 21.1, 2, 3, 6, o incluso a través del ejercicio de la función jurisdiccional de la individualización de la pena. También en su conformación ha de atenderse a una perspectiva social, pues los deficits de socialización, cuando son relevantes, pueden presentarse con intensidad tanto en la percepción como en la capacidad de actuación conforme a la norma al conformar una errónea apreciación de la realidad sobre la que atender el mandato de la norma, situación que guarda cierta relación dogmática con el error de prohibición que afecta al elemento subjetivo del delito, pero no permite señalar como consecuencia jurídica la aplicación de medidas de seguridad.

4. - En aplicación de la Ley penal el ordenamiento, y sus aplicadores, deben utilizar los instrumentos precisos para asegurar, desde luego, la igualdad en la aplicación penal lo que supone, no sólo la aplicación igualitaria de la ley a los supuestos sustancialmente iguales, también posibilitar que en la aplicación de la Ley penal, se tengan en cuenta las desiguales condiciones de los ciudadanos ante la ley penal esto es, a situaciones en las que la desigualdad se concreta en un deteriorado acceso a la educación, a las ventajas de la sociedad del bienestar, a las situaciones de desestructuración social y familiar que pueden ir anejas a la desigualdad, propiciando que las situaciones de falta de socialización o de acentuados déficits puedan ser tenidos en cuenta por la norma penal en la fijación de la responsabilidad cuando esa situación ha generado una socialización anómala. En este sentido, la doctrina ha afirmado, que esta deficiencia sociológica del sujeto, puede suponer "una presión motivacional a favor del delito superior a la media normal", reconociendo de esta manera la influencia del entorno social en la actuación delictiva. Estas situaciones deberán ser tenidas en cuenta al tiempo de individualización de la pena, y en aquellos supuestos graves de deficiencias en la socialización que influyen con intensidad relevante en la percepción de la realidad o en la capacidad de observancia de la norma, servirá como presupuesto de la atención o exención del art. 20.3 del Código penal .

5. - Si aplicamos los elementos de la imputabilidad a la situación de déficit importante de socialización comprobamos que tanto la percepción de la norma, como la valoración de la bondad de un bien jurídico como objeto de protección del derecho penal y la consideración de que una determinada conducta supone una lesión o una puesta en peligro del mismo, así como la capacidad para actuar conforme a la norma, o de inhibirse en la realización del ataque o de su puesta en peligro, aparecen seriamente comprometidas en los supuestos de la ausencia, o el déficit importante, de esos presupuestos de valoración llegando a desvirtuar las capacidades de comprensión, o distorsionarla de forma relevante, por lo que la capacidad de actuar conforme a esa comprensión aparece, también, desvirtuada.

   Las condiciones de desigualdad, graves y relevantes, pueden afectar de distinta manera a la imputabilidad y es graduable con arreglo a las herramientas que previstas en el Código permiten proporcionar la consecuencia jurídica a las condiciones de imputabilidad realmente existentes, cuando las condiciones de desigualdad suponen una anulación o una reducción de su imputabilidad.

   Para la necesaria acreditación de este presupuesto de la imputabilidad, desde las instrucciones de las causas penales debe abordarse la realización de las "hojas personales" en las que se recojan aquellos datos relevantes, en principio, a la individualización judicial de la pena, y que, en casos concretos, permiten obtener información sobre situaciones límites que, concretamente analizados desde las periciales de contenido social, evidencian alteraciones importantes de la socialización que pueden dar lugar a una reducción, de la consecuencia jurídica cuando, repetimos, adquieren una relevancia en la imputabilidad.

   En el supuesto enjuiciado ninguna referencia relevante se efectúa sobre las condiciones psicosociales del acusado que influyen en su capacidad para comprender el significado de la norma y en su posibilidad de actuar conforme a esa comprensión. El informe del SAJIAD, muy completo en su estructuración, acierta a explicar la situación personal del examinado pero del mismo no resultan los presupuestos de una reducción de la imputabilidad, en los términos expuestos, con relación al delito de lesiones en el ámbito familiar por el que ha sido condenado, delito en el que las condiciones de vigencia de la norma son continuamente anunciadas por los instrumentos de control social que actúan en la sociedad y sobre los que el acusado no presentaba ningún deficit.

   Procede desestimar la impugnación.

   III.

   FALLO