ATS, 31 de Julio de 2003

- El presente recurso de casación se articula en once motivos, todos ellos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC de 1881. En el motivo primero se alega la infracción del art. 336.2º del Código de Comercio y de la jurisprudencia aplicable, por cuanto la sentencia recurrida parte de que nos encontramos ante un supuesto de "aliud pro alio" o prestación diversa inhábil para el destino pactado, cuando realmente nos encontramos ante un supuesto de vicios ocultos, lo que determina la incongruencia de dicha resolución, negando en todo caso que haya existido un incumplimiento de la hoy recurrente al desconocer el destino del material suministrado, lo que en todo caso apoya en la prueba documental. En el motivo segundo se alega la infracción del art. 336.1 del Código de Comercio por cuanto encontrándonos ante un supuesto de vicios ocultos, el comprador demandante renunció al examen de la mercancía, omitiendo toda diligencia de un buen comerciante, habiéndo dejado transcurrir el plazo de cuatro días que prevee el precepto citado para poder repetir contra el vendedor, siendo la acción ejercitada extemporánea. En el motivo tercero se alega la infracción del art. 336.3º del Código de Comercio, por cuanto la sentencia recurrida considera necesario que haya una variación de calidad de la mercancía que la misma haya sido pactada entre las partes para no encontrarnos en un caso de "aliud pro alio", lo que constituye una incongruencia, pues si dicha variación estuviera pactada la consecuencia lógica sería la existencia de un cumplimiento estricto del contrato. En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 342 del Código de Comercio, por cuanto encontrándonos en un supuesto de vicios ocultos y no de "aliud pro alio", el plazo máximo para el ejercicio de las acciones previstas en el precepto citado es de treinta días siguientes a la entrega del material, siendo extemporánea la acción ejercitada. En el motivo quinto se alega la infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias de esta Sala de fechas 14 de mayo de 1992 y 16 de octubre de 1998, conforme a las cuales el hecho de que, con un mayor o menor coste de producción se proceda a comercializar el material elaborado con el producto, determina que el mismo adolezca de un vicio que se le puede calificar como prestación defectuosa, pues en caso contrario, es decir, para estar ante un "aliud pro alio", no se podría haber comercializado el producto en modo alguno. En el motivo undécimo se alega la infracción alternativa de los arts. 336.2 y 342 del Código de Comercio, por cuanto las acciones ejercitadas por la actora estarían prescritas.

Los seis motivos de casación expuestos incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 1710.1-3ª, caso primero, para cuya apreciación no se requiere previa audiencia de parte según criterio constante de esta Sala y SSTC 37, 46 y 98/95 y 152/98, por las siguientes razones: 1º) porque todos los motivos parten del hecho de que nos encontramos ante un supuesto de vicios ocultos, sin que existiera incumplimiento del contrato celebrado entre las partes, eludiendo el hecho de que la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, tras la valoración de la prueba, en especial la testifical, pericial y documental, concluye que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento de contrato por prestación diversa a la pactada o de "aliud pro alio" al haberse suministrado por la demandada unos perfiles para su instalación en puentes que resultaron inútiles para el cumplimiento de su destino, no correspondiéndose la mercancía servida con la pactada entre las partes, sin que se haya probado que haya existido una modificación pactada entre las partes en cuanto a la mercancía suministrada, no cabiendo estimar defectos ocultos sujetos a plazo de prescripción aquellos que por su entidad física o funcional y habida cuenta del contrato supongan, como en el presente caso, no servir la calidad suministrada para el cumplimiento de su destino conforme a su naturaleza. En la medida que ello es así la conclusión de la Audiencia se apoya en una base fáctica producto de la valoración de la prueba, base fáctica que no es respetada por la parte recurrente sin haberla desvirtuado previamente por la vía casacional adecuada, pues si no estaba conforme con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida debió articular uno o varios motivos, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC, citando además las normas de valoración de prueba que se consideraran como infringidas con exposición de la nueva resultancia probatoria (cfr. SSTS 2-9-96, 25-2-97, 6-5-97, 15-6-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001), lo que no ha sido cumplido por la recurrente al carecer de tal condición los artículos alegados como infringidos en los motivos, incurriendo por ello en el defecto casacional de la hacer petición de principio o supuesto de la cuestión que consiste en partir de unos hechos distintos a los proclamados por la Sala "a quo" sin que previamente hayan quedado desvirtuados por la vía casacional adecuada (SSTS 14-7-97, 3-12-97, 21-4-98, 28-12-98, 28-9-99, 5-7-2000, 26-9-2000 y 27-2-2001, entre otras muchas); 2º) porque alegado el extemporáneo ejercicio de las acciones por la parte demandante en los motivos segundo, cuarto y undécimo para ello se apoya en una calificación de la acción distinta a la establecida por la sentencia recurrida, olvidando que es doctrina de esta Sala que la calificación de las acciones ejercitadas corresponde a los órganos de instancia, cuya determinación al respecto ha de mantenerse en esta sede de no resultar ilógica, absurda o arbitraria (por todas, STS 2-5-98), lo que en ningún caso concurre en el presente caso habida cuenta del origen y naturaleza de los derechos ejercitados en el escrito de demanda; 3º) porque denunciada la existencia de incongruencia en los motivos primero y tercero, resulta difícil ver en la resolución recurrida un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas por las partes, como también lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta adecuada y suficiente a los pedimentos de las partes, evitando que quedaran sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio del recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92, y la más reciente de 4-5-98); y 4º) porque denunciada en el motivo quinto la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de fechas 14 de mayo de 1992 y 16 de octubre de 1998, conforme a las cuales el hecho de que, con un mayor o menor coste de producción se proceda a comercializar el material elaborado con el producto, determina que el mismo adolezca de un vicio que se le puede calificar como prestación defectuosa, pues en caso contrario, es decir, para estar ante un "aliud pro alio", no se podría haber comercializado el producto en modo alguno, resulta que examinadas las citadas sentencias las mismas no tienen el contenido que se afirma por la parte recurrente, con lo que la carencia de fundamento es manifiesta pues difícilmente se puede infringir una jurisprudencia inexistente.

A ello se añade que los motivos primero y tercero incurren también en la causa de inadmisión primera del art. 1710.1,2ª LEC en relación con su art. 1707 por cuanto amparados ambos motivos en el ordinal 4º del art. 1692 de la LEC, en ellos se denuncia una cuestión procesal, cual es la incongruencia de la sentencia, lo que en todo caso debió articularse por la vía del ordinal 3º del art. 1692 de la LEC.

- En los motivos sexto y octavo de casación, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC, se alega la infracción del art. 1214 del Código Civil, por cuanto la parte actora no ha probado que la decisión de no seguir instalando el hierro suministrado tuviera como fundamento evitar costes mayores, ni que el hierro o perfiles utilizados hayan sido los realmente servidos por la demandada.

Visto el planteamiento de los motivos conviene recordar que es doctrina de esta Sala que tras la supresión del antiguo motivo de error de hecho basado en documentos por la Ley 10/92 y la correlativa desaparición, por innecesaria, de la causa de inadmisión consistente en apartarse el recurrente de la apreciación probatoria del tribunal de instancia, todo recurso que se aparte, soslaye o contradiga tal apreciación caerá indefectiblemente en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión y, con ello, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento del art. 1.710.1-3ª, caso primero, de la LEC (ATS 4-3-93 en recurso 2746/92 y otros muchos posteriores), pues como declaró la STC (Pleno) 37/95 el recurso de casación "solo permite revisar la aplicación del derecho, dejando intocados los hechos" (F.J.5º, párrafo segundo). De ahí que esta Sala, en sentencias de 24-1-95, 26-12-95, 7-2-97, 25-2-97, 26- 6-98, 29-7-98, 13-4-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001, configure el error de derecho en la apreciación de la prueba como único medio para revisar la valoración probatoria, exigiendo no sólo la cita del precepto supuestamente infringido sino también la exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente.

No menos constante es la doctrina de esta Sala que niega al art. 1214 CC el carácter de norma valorativa de la prueba y su idoneidad para fundamentar el recurso de casación cuando la sentencia impugnada obtenga sus conclusiones probatorias de las pruebas aportadas por una y otra parte, limitando tal idoneidad, por consiguiente, a la falta absoluta de prueba de un determinado hecho y la eventual alteración, por el órgano de instancia, de la regla que determina a qué parte corresponde soportar tal carencia probatoria (SSTS 22-2-91, 20-11-91, 29-2-92, 23-3- 93, 15-5-95, 23-12-96, 22-2-97, 17-6-98, 15-2-99, 4-10-99 y 30-10-99).

Pues bien, examinados los dos motivos expuestos con arreglo a lo antedicho, procede inadmitirlos por incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 1710.1-3ª, caso primero, de la LEC, porque si bien en ellos se reprocha formalmente a la sentencia recurrida la infracción del art. 1214 del CC, materialmente, lo que se hace es considerar insuficientes los medios probatorios obrantes en autos para estimar la pretensión actora, todo ello en contra de lo concluido por la resolución recurrida en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, tras la valoración de la prueba, y conforme a los cuales la decisión de no seguir instalando el hierro suministrado tuvo como fundamento evitar costes mayores, habiendo igualmente acreditado tras el examen de la prueba testifical y pericial que el hierro usado ha sido el suministrado por la demandada. En definitiva, se está reprochando a la sentencia recurrida el haber dado valor a determinados medios probatorios que según alega la parte actora-recurrente no justifican la pretensión actora, pero sin acudir a la única vía casacionalmente hoy admisible, ya que no se cita como infringida norma alguna que contenga regla legal de valoración de la prueba, pues a tal categoría no pertenece el art. 1214 del CC (SSTS 30-10-99, 8-11-99 y 13-12-99). De ahí que, no impugnada por vía casacionalmente la prueba en que se sustentan las conclusiones de la Audiencia, carezcan de base los motivos formulados ya que los mismos no hacen sino desconocer el estricto ámbito casacional del art. 1214 CC, que es el de la absoluta falta de prueba sobre un determinado hecho y alteración por el órgano de instancia de las reglas sobre quién haya de soportar tal carencia probatoria (SSTS 18- 5-93, 21-7-93, 13-12-94, 16-6-95, 8-3-96, 22-2-97 y 17-6-98), por lo que carece de eficacia casacional cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida (SSTS 13-2-92, 27-2-92, 15-12-92, 16-2-93, 1-3-95, 15-5-95, 30-9-96, 22-2- 97 y 18-7-97), que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos (SSTS 15-5-95 y 2-6-95), discrepancias que en definitiva habrían exigido inexcusablemente la articulación de uno o varios motivos fundados en infracción de normas que contuvieran regla legal de valoración probatoria (SSTS 24-1-95, 2-9-96, 25-2-97, 14-2-98, 29-5-98, 26-6-98, 13-4-99, 22-5-99, 26-4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001), categoría a la que desde luego no pertenece el art. 1214 CC, que en los motivos parece tomarse por tal (SSTS 30-10-99, 8-11-99 y 13-12-99).

- Como motivo séptimo de casación, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC, se alega la infracción del art. 613 de la LEC, por cuanto no puede tenerse en cuenta la prueba pericial practicada habida cuenta que falta la identidad del objeto de la pericia al no quedar probado que el objeto de aquella sea el suministrado por la parte recurrente a la actora.

El motivo incurre en causa de inobservancia del art. 1707 de la LEC por cuanto denunciado un precepto de carácter procesal, cual es el art. 613 de la LEC, cuya denuncia debe realizarse por el cauce del ordinal 3º del art. 1692 de la LEC, en su contenido impugna no la práctica de la prueba pericial sino la valoración de la prueba, mezclando cuestiones procesales y probatorias, siendo doctrina reiterada de esta Sala que constituye inobservancia del art. 1707 de la LEC la mezcla indiscriminada de cuestiones de hecho y de derecho o sustantivas y procesales en un mismo motivo (SSTS 27-11-91, 27-2-92, 22-10-92, 29-6-93, 12-9-96, 18-4-97, 11-5-2000 y 29-5- 2000).

A ello se suma que el motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento porque es jurisprudencia reiteradísima que, salvo casos muy excepcionales, no cabe intentar en casación que por esta Sala se revise o censure la valoración de la prueba pericial hecha por el Tribunal de instancia, ya que al venir confiada tal valoración a la sana crítica por el art. 1243 CC, en relación con el 632 LEC, sólo será posible la infracción de tales preceptos si el Tribunal de instancia ha llegado a conclusiones absolutamente contrarias a la lógica, al raciocinio humano o a las máximas comunes de experiencia (SSTS 25-7-95, 27-7-96, 8-11-97, 21-7-97, 7-6-99, 11-11-99, 16-11-99, 25-1-00 y 28-1-00 entre otras muchas). De ahí que se afirme constantemente la inidoneidad de los arts. 1243 y 632 para sustentar un motivo de casación (SSTS 31-1-92, 18-7-97, 13-10-97 y 28-1-98) y de ahí, también, que se declare que esta Sala no tiene facultad para valorar de nuevo la prueba pericial con arreglo a sus propios criterios (STS 24- 12-94). Pues bien, en el presente caso basta con examinar el Fundamentos de Derecho Tercero de la sentencia recurrida para comprobar que la resultancia probatoria la ha obtenido la Sala "a quo" no sólo del informe pericial practicado, sino de la valoración conjunta de la prueba, atendiendo también a la testifical y la documental, siendo doctrina de esta Sala que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (STS 16-5-95 y 30-11-98), finalidad este última que es la pretendida por el recurrente, omitiendo los datos derivados de otros medios de prueba, sin que en definitiva se pueda afirmar que la conclusión de la Audiencia sea ilógica y absurda si se respeta la valoración conjunta de la prueba. En la medida que ello es así no puede desconocerse que, al descansar el factum de la sentencia recurrida en la valoración no sólo de la prueba pericial, sino también de otros medios de prueba la revisión en esta sede del medio de prueba que se considera preferido supondría necesariamente la de todo el acervo probatorio, lo que contradice la verdadera naturaleza de este recurso, que, como es sabido, no constituye una tercera instancia.

- Como motivo noveno, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC, se alega la infracción de la jurisprudencia aplicable relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamados al pleito todos los responsables de la obra, siendo reiterada la jurisprudencia sobre el art. 1591 del Código Civil que exige la llamada al procedimiento de todos los intervinientes de la obra.

El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento del art. 1.710.1-3ª, caso primero, de la LEC, porque en todo momento se elude la circunstancia de que la acción ejercitada por la parte actora es una acción de resolución de contrato de compraventa, en la que sólo eran partes la actora y la demandada. En la medida que ello es así las personas a que alude la recurrente y que no fueron llamadas al pleito no se verían afectadas directamente por la sentencia ahora recurrida por cuanto no fueron parte en el contrato cuya resolución se solicita (SSTS 20-4-93, 7-5-93, 2-7-93, 22-7-93 y 27-6-98), lo que determina la carencia manifiesta de fundamento del motivo, máxime cuando las sentencias citadas en apoyo de su pretensión viene referidas al art. 1591 del Código Civil, precepto que en no resulta aplicable en el presente caso al ser la acción ejercitada una acción de resolución de contrato de compraventa por incumplimiento y no una acción de responsabilidad decenal de los intervinientes en el proceso constructivo.

- Por último, como motivo décimo de casación, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la LEC, se alega la infracción de la jurisprudencia aplicable relativa a los daños y perjuicios al no haber quedado acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para su apreciación, no siendo posible diferir a la fase de ejecución de sentencia su determinación.

El motivo tal y como se plantea ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento del art. 1710.1.3ª, caso primero, LEC, porque lo que realmente plantea el recurrente, a través del presente motivo, es manifestar su disconformidad con la acreditación de los presupuestos fácticos determinantes de la existencia de daños y perjuicios, olvidando la doctrina sentada por esta Sala de que la determinación de los presupuestos fácticos de la existencia o inexistencia de daños y perjuicios son cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde a la instancia y, por lo tanto, no cabe su revisión en esta sede si no es a través de la impugnación, como paso previo, de la resultancia probatoria obtenida, aduciéndose error de derecho en la apreciación de la prueba y siempre con la invocación de la norma o normas que contengan regla valorativa de la prueba que se reputen infringidas (cfr. SSTS 2-9-96, 25-2-97, 6-5-97, 15-6-98, 1-3-99, 7-6-99, 26- 4-2000, 9-10-2000 y 2-3-2001), cita que en el presente caso no se ha realizado al articular el motivo por la vía de la infracción de la jurisprudencia, pretendiéndose en definitiva modificar las conclusiones probatorias de la Audiencia por una vía casacional inadecuada, incurriendo por ello el motivo en el defecto casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12-98, 28-9-99 y 5-7-2000) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia (SSTS 15-11-95 y 24-3-95) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos (SSTS 25-2-95, 30-5-95 y 14-7-97), sin haber desvirtuado previamente esa base fáctica por la vía casacional adecuada.

A ello se suma que alegado que no es posible diferir a la fase de ejecución de sentencia la determinación de los daños y perjuicios, olvida la parte recurrente que el art. 360 de la LEC de 1881, en su segundo párrafo, autoriza la cuantificación de los daños y perjuicios en ejecución de sentencia, siendo doctrina de esta Sala en interpretación del citado art. 360 de la LEC, la necesidad de que se acrediten los daños y los perjuicios reclamados durante las distintas instancias, para que en el trámite de ejecución de sentencia pueda determinarse finalmente su cuantía, que es lo que hizo la sentencia recurrida, la cual una vez acreditada la existencia de tales daños y perjuicios difirió al tramite de ejecución su cuantificación, sin que por ello pueda entenderse infringida la jurisprudencia de esta Sala al respecto.

- Procediendo por tanto la inadmisión del recurso las costas deben imponerse a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en el art. 1710.1.1ª de la LEC de 1881. LA SALA ACUERDA

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª María del Mar Montero Cozar Millet, en nombre y representación de la entidad mercantil "FRANCISCO ROS CASARES ASTURIAS, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 12 de abril de 2000, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Séptima con sede en Gijón).

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente, CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO .

4. - Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.