STS 1462/2005, 11 de Noviembre de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Melilla inició las Diligencias Previas nº 1173/2003, que después convirtió en Sumario 4/2003 seguido por delito de Abusos sexuales en grado de tentativa contra Arturo y Lucio, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, que, en el causa Rollo 16/2003, dictó Sentencia de fecha 17/08/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS: Primero.- Que en hora no determinada del día 15 de septiembre del pasado año Lucio propuso a la menor Sara a la que conocía con anterioridad, y que en aquella época prestaba servicios domésticos en una casa localizada en la vecina localidad marroquí de Nador, tras haberse ido del domicilio familiar, localizado en la relativamente lejana provincia de Taza, a la temprana edad de 10 años por razón de los malos tratos recibidos de parte de sus progenitores, que la acompañase a Melilla donde le había encontrado un trabajo en la vivienda de un matrimonio que tenía un hijo, ofrecimiento que de inmediato aceptó la menor acompañándola seguidamente a esta Ciudad.- Segundo.- Que franqueado el paso fronterizo de Beni-E zar y ya en Melilla, avanzada dicha jornada y en hora cercana a las 21 horas Lucio en compañía de Sanna se dirigió a la morada donde habitase Arturo, ubicada en un inmueble en estado de ruina radicado en el número de gobierno NUM000 de la CALLE000, ya tras acceder al edificio en cuestión cuya puerta no estaba cerrada subieron por la escalera penetrando en la única vivienda existente en su planta superior cuya puerta se apertura desde el exterior accionando simplemente el pomo de la misma; morada en la que a a pesar de su estado de abandono consustancial a la situación de ruina ya explicada existía cierto mobiliario, diversos enseres domésticos y ropa dispersos por las estancias de la misma sin que se encontrase persona alguna en ese momento en el interior. Transcurridos algunos minutos llegó Arturo que tras conocer a la menor y con el pretexto de tener que ausentarse por un asunto que no explicó se fué; permaneciendo Sara en compañía de Lucio un tiempo aproximado de dos horas, que pasaron viendo la televisión una vez que Sanan se descalzase.-Tercero.- Que cercanas las 24 horas de la referida jornada regresó a la vivienda Arturo, momento aprovechado por Lucio para alejarse de la menor, a quien previamente le dijo que se portara bien como una mujer, con la excusa de que tenía que ir al baño, observando Sanan cómo era acompañada por Arturo quien al despedirle le entregó una cantidad dinero en billetes cuyo valor no se ha podido concretar en autos. Situación de facto que alertó a la menor, que de inmediato le preguntó Arturo por su mujer a lo que les respondió que estaba de compras, iniciándose a renglón seguido una breve conservación que se desarrolló en una pieza de la casa, sobre la que se abría una ventana al exterior; en cuyo curso Arturo preguntó a Sara si era virgen contestándole la interpelada en sentido afirmativo. En este estado de cosas y de forma sorpresiva e inopinada Arturo comenzó a desprenderse de su ropa al tiempo que protagonizaba torpes acercamientos sobre la menor que llegaron al punto de pretender desabotonarle el pantalón vaquero que vestía; acometimientos indecorosos y conducta intimatoria la exhibida por los susodichos acusados enderezados a doblegar la voluntad de la menor que determinaron que en un acto reflejo e impulsivo de defensa Sanan cogiese un envase vacío de vidrio existente en la acotada dependencia con el que golpeó en dos ocasiones a su agresor sin que llegase a fracturarse la citada botella, para sin solución de continuidad y en una reacción de auténtico pánico arrojarse por la ventana situada aproximadamente a cuatro metros de la calle y caer afirme de la mencionada calzada que circunda el inmueble circunstanciado.-Cuarto.-Que alertados por los lamentos de la menor que a resultas de la caída sufrió lesiones conformadas por la cara, cuales, cráneo, abdomen y columna, que tras requerir cinco días de asistencia hospitalaria curaron en siete días durante los que estuvo impedida para el desarrollo de sus actividades usuales, quedándole en concepto de secuelas algias a nivel dorsal y de la región lateral de la cadera izquierda- varios ciudadanos acudieron a socorrer a la menor requiriendo de inmediato la presencia policial y de un servicio de ambulancia, pudiendo advertir al Sr Ángel Jesús como una persona que asomaba a la ventana por donde la menor. Posteriormente y con ocasión de un encuentro que Lucio tuvo con Sanan extramuros de la institución actualmente se encuentra acogida la lección indicándole cual debía ser el sentido de su declaración en las actuaciones incoadas a raíz del incidente ya circunstanciado".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Arturo, como autor criminalmente responsable de un delito de Agresión Sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y al pago de la mitad de las costas procesales.- Y debemos condenar y condenamos a Lucio, como autora criminalmente responsable de un delito de Agresión Sexual, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal prevista en el art. 180.3 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante dicho tiempo y al pago la mitad de las costas procesales.-En cuanto a la responsabilidad civil ambos acusados satisfarán conjunta y solidariamente a la perjudicada Sara , en la cantidad de 3.000 euros.-Les abonamos para el cumplimiento de las condenas la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.-Aprobamos por sus propios fundamentos los autos consultados en los cuales el Juez Instructor declaró insolventes a dichos encausados con la cualidad de sin perjuicio que contienen.-Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación antes este mismo Tribunal.-Así, por esa nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación par unirla al rollo la correspondiente la pronunciamientos, mandamos y firmamos".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes, se prepararon por la representación procesal de los acusados Arturo y Lucio sendos Recursos de Casación, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales, respectivamente, de Arturo y de Lucio se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Arturo: Primero.- Se ampara en el art. 849.1º de la LECr..- Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr..- Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr. al haberse vulnerado los arts. 24.1 y 120.3 de la CE.

   2. Recurso de Lucio: Al amparo del art. 849.1º de la LECr., e infracción de ley consistente en la indebida aplicación de los artículos 120.3 y 24.2 CE y del art. 5.4 LOPJ.- Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación de los preceptos penales sustantivos de los arts. 128 y 178 C.P. - Al amparo del art. 849 número 2 de la LECrim. -Cuarto.- Se ampara en el artículo 851.1 de la LECr..

5. Instruído el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, apoyó el motivo segundo de Arturo y solicitó la desestimación de los restantes motivos; la Sala admitió los Recursos; quedando conclusos los autos para el señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 04/71//2005.

RECURSO DE Arturo.

1. El primer motivo de casación deducido por Arturo ha sido formalizado al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.). Comienza con la referencia a la indebida aplicación de la circunstancia 3ª del art. 180.1 del Código Penal (C.P.), para luego delimitar la base de esa infracción en que la sentencia omite en los hechos pronunciarse sobre la edad de la víctima y predetermina el fallo con la expresión menor. Ello significa que, en un mismo motivo, se ha fundido la cuestión propia del número 1º del art. 849 con la que corresponde al número 1º del art. 851, quebrantamiento de forma. Pero, además, continúa el recurrente su fundamentación exponiendo que no se puede sostener la vulnerabilidad de la víctima, ya que no era persona indefensa, débil y fácil de dañar, según se desprende de "la serie de mentiras vertidas en sus declaraciones por la víctima" y de la declaración de una religiosa del centro de acogida que albergó a la niña, sobre que era "revoltosa e imposible"; faceta que nos llevaría al error en la apreciación de la prueba, que tendría su cauce, como causa de impugnación, en el número 2º del art. 849, si se apoyara en documentos.

2. La expresión menor pertenece al más común de los lenguajes, y no quedaba enlazada con el último inciso del art. 180.1,3ª del Código Penal, que prevé la circunstancia de ser la víctima menor de trece años, sino con el primer inciso que comprende el supuesto de que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación; supuesto a que expresamente acude la sentencia cuando explica que descarta la aplicación automática de la minoría de trece años, por existir dudas al respecto, pero que la víctima era especialmente vulnerable, por la situación -casa en ruinas, hora nocturna, oculta a la percepción de terceras personas que pudieran socorrer a la afectada-, y la personalidad de la niña -desarraigo familiar, desamparo y presencia en un país extraño-.

   La declaración de la víctima, con mentiras sobre la fase anterior de su vida, o la declaración de la testigo-monja, sobre la conducta posterior de Sara, no son documentos que puedan servir de apoyo a la causa de impugnación que prevé él art. 849.2º LECr.. Y, además, la conclusión a que llega la Audiencia aparece acreditada por el informe sicológico-social acerca de la vulnerabilidad de la niña.

   Por lo demás el informe de la médico forense, sometida en el juicio a los principios de oralidad, publicidad y contradicción, sólo se extiende a que la niña podría tener entre 12 y 14 años.

   No ha sido infringido el art. 180.1.3ª C.P. pues el factum debe, según lo expuesto, ser mantenido y en él se detallan los elementos que constituyen la especial vulnerabilidad de la víctima.

3. En el segundo motivo esgrimido por Arturo, también deducido al amparo del art. 849.1º LECr., lo que se denuncia es la infracción del 62 en relación con el 16 y el 70 C.P. Lo cual es apoyado, con matices, por el Ministerio Fiscal.

   La sentencia omite en el fallo la referencia a que el delito por el que condena la agresión sexual, prevista y penada en los arts. 179 y 180.1.3ª C.P., sólo alcanzó el grado de tentativa, es un tipo de tentativa. Pero ello aparece claramente en el fundamento jurídico quinto.

   Una tentativa acabada, pues, según expresa aquel fundamento, la acción emprendida "se sitúa en una zona objetivamente vestibular con el delito consumado".

   Los arts. 16 y 62 del Código Penal de 1995 han prescindido nominalmente de la antigua distinción entre frustración y tentativa; pero el art. 62, al establecer una disminución obligatoria para la tentativa, marca unos criterios, limitadores del arbitrio del juzgador, a los que éste debe atenerse: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, lo que puede respectivamente identificarse con el desvalor del resultado y el desvalor de la acción. Ello ha determinado que la jurisprudencia (véanse las sentencias del 14/05/2004 y 25/07/1999):

   1. Entienda que el Juzgador debe actuar en el marco de una discrecionalidad reglada, que exige respetar los parámetros fijados por el Legislador.

   2. Mantenga que aquellos parámetros han de llevar a distinguir, en la punición de la tentativa , la "acabada" de la "inacabada", para, como regla general y salvo excepciones justificadas, aplicar a la primera la disminución en un grado y, a la segunda, en dos grados.

4. La pena básica habría de ser, con arreglo al art. 180.1.3ª , C.P. la de cuatro años de prisión; y, al tratarse de una tentativa acabada, correspondió imponer la pena inferior en grado a aquélla.

   De acuerdo con el art. 70.1.2ª C.P. en la redacción que tenía al tiempo de los hechos, la extensión de los cuatro años podría constituir tanto el mínimo de la pena básica como el máximo de la inferior en grado. Consiguientemente la sentencia no infringió las normas citadas. Ciertamente que, en la redacción vigente del art. 70.1.2ª a partir del 01/10/2004, el máximo de la pena inferior en grado sería de cuatro años menos un día; pero, al no haber sido evacuado el trámite previsto en la DT 5ª de la Ley Orgánica 15/2003, corresponderá a la Audiencia revisar la extensión de la pena para rebajarla a tres años, once meses y veintinueve días.

5. El tercer motivo de Arturo ha sido formalizado por el cauce del art. 852 LECr. y delimitado en la infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE, respecto al derecho de tutela judicial efectiva, por falta de motivación sobre la extensión de la pena..

   La exigencia de motivación en lo que concierne a la última fase de su individualización judicial se deriva del art. 120.3 CE como consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 y de la proscripción de arbitrariedad que proclama el art. 9.3; véanse sentencias de 19/02/2002 y 29/06/2001, TS. Pero en el fundamento jurídico quinto de la sentencia se contiene una detallada explicación de la dimensión en que se fija la pena, dentro de la inferior en grado, en atención a la gravedad del hecho, que se recuerda, y a la personalidad del acusado, que se describe; ajustándose así a la regla 1ª (ahora 1.6ª) del art. 66 C.P.

   RECURSO DE Lucio.

6. Es necesario, con arreglo a los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr., examinar en primer lugar el cuarto de los motivos de casación formalizados por Lucio, en cuanto, por la vía del art. 851.1º LECr., denuncia resultar contradictorios entre sí los hechos declarados probados, y el consignar como hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

   Puesto en relación ese motivo con el resto del escrito del recurso puede parecer que el concepto jurídico a que quiere aludir la impugnación radica en el término "menor". La sentencia no emplea esa palabra de manera que sea trascendente respecto a la calificación de los hechos como constitutivos de uno u otro tipo penal o de su cualificación, sino en un sentido del más común de los lenguajes y como consecuencia de no poder fijar con exactitud la edad de la niña. No se ha producido predeterminación del fallo pues el vocablo no afecta a la esencia del tipo aplicado, - véanse sentencias de 20/06/1997 y 18/07/2000, TS-.

   En cuanto a la contradicción, la vincula el recurso a la existencia de error sobre la interpretación de la actitud de Lucio. Ese no es el contenido propio del presente motivo, que habría de ceñirse a oposición interna entre hechos del factum, -véanse las sentencias de 04/03/1998 y 18/07/2000, TS-.

   Si, volviendo al concepto jurídico, se entendiera que el recurso quiere referirlo a cual fuera el propósito, la actitud de Lucio, ningún término es empleado por el factum que no responda al lenguaje común; aunque claro está que las proposiciones fácticas deben ser antecedentes del fallo, en todo caso.

7. Por el cauce del art. 849.2º LECr., es denunciado, en el motivo tercero, error en la apreciación de la prueba. Se trae a colación un informe sobre edad que el recurso critica por los elementos que toma en cuenta para determinar la edad de la menor y por contradecir la declaración de la hermana. Pero baste tener en cuenta que el contenido de ese motivo ha de ser la crítica del factum y no la de un informe; salvo el caso, que no es el presente, de que hubiera varios informes contrapuestos y el recurso tratara de apoyarse en uno de ellos.

8. En el primer motivo, deducido al amparo del número 1º del art. 849 LECr., y con cita también del 5.4 LOPJ, se sostiene que han sido infringidos los arts. 120.3 y 24.2 CE, en cuanto a la presunción de inocencia y la motivación de las resoluciones.

   La Audiencia expone detalladamente los medios probatorios con que ha contado y las razones por las que le han llevado al convencimiento sobe el factum: declaración de la víctima, respecto a cuya eficacia da explicación minuciosa, informe pericial sobre la ausencia de fabulación en Sara sobre la substancia de lo sucedido, declaración de Arturo, y la diversidad en las versiones de ese acusado, declaraciones de los agentes policiales y de otro testigo en orden a relevantes circunstancias posteriores -la niña tendida sobre el suelo exterior tras arrojarse por la ventana, presentado desabrochados los pantalones-.

   No aparece que, en la obtención o en la aportación al juicio de aquellos medios probatorios, haya sido quebrantada norma constitucional u ordinaria alguna. Mas la recurrente Lucio aduce que su participación ha sido inferida de un solo e insuficiente indicio.

   Los hechos base de indicios que han sido directamente acreditados a través de aquéllos medios probatorios son en síntesis los siguientes:

   Lucio, diciendo a la niña que la llevaba a casa de un matrimonio donde Sara podría trabajar en asistencia doméstica, la condujo hasta la casa ruinosa que ocupa Arturo; en ella presentó la niña al acusado; Arturo se marchó y Lucio permaneció en la casa con Sara; volvió Arturo y dio dinero a Lucio cuando ésta se marchaba; Arturo intentó acometer sexualmente a Sara, quien se lanzó por una ventana al exterior.

   La doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 17/07/2000 y 18/01/2001- admite la habilidad de la prueba indirecta para desvirtuar la presunción de inocencia si: los indicios son varios o uno extremadamente intenso, los hechos-base están directamente acreditados, en la ilación que lleva a la inferencia final y que ha de motivarse, no se advierte irracionalidad. Y esos requisitos se dan, según lo expuesto, en el caso que examinamos.

   Es conveniente señalar que, en la defensa de Lucio, se ha transitado desde negar que Lucio conociera a Sara a invocar que la acusada no sabía lo que iba a pasar en la habitación. Para ambos supuestos sirve y sirva lo hasta aquí argumentado.

9. En el segundo motivo, deducido al amparo del art. 849.2º LECr., se viene a denunciar el haberse infringido el art. 28 en relación con el 178 C.P. Son mezcladas varias alegaciones: no haber tenido Lucio intervención alguna, no poder saber Lucio lo que iba a suceder en la habitación, no darse en Sara la vulnerabilidad que prevé el art. 180.1.3ª , y arbitrariedad en la fijación de la pena, al imponer la misma extensión para los dos acusados.

   El factum se mantiene, según queda fundamentado. En él no cabe duda sobre intervención de la acusada, no menos que como persona que contribuye a la ejecución de hecho con actos que deben ser incluidos en el art. 28.b) C.P., como necesarios, al haber condicionado "el sí" del hecho, desde una perspectiva ex ante atendido el plan del auto, como bien escaso; véanse sentencia del 23/07/2004 y las anteriores que cita, TS.

   Sobre la cualificación 3ª del art. 180.1 C.P. hemos tratado más arriba.

   La imposición de la pena con la misma extensión para autor y cooperadora necesaria no implica, en el presente caso, arbitrariedad alguna. En orden a la individualización judicial de la pena en relación con el quebranto de la libertad sexual, aparece tan grave la actividad final de Arturo como la medial de Lucio; queda respetado el principio de culpabilidad.

10. Desestimados los motivos de impugnación, deben, atendido el art. 901 LECr., ser impuestas a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación que han interpuesto Arturo y Lucio, por infracción de precepto constitucional y de ley, contra la sentencia dictada, el 17/08/2004, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, sede en Melilla, en la causa Rollo 16/2003, sobre agresión sexual. Y se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.