STS, 19 de Octubre de 1998
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 3105/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del acusado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por delito agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto De Vega Ruíz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Tadey.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Coin, incoó procedimiento abreviado con el número 25 de 1995, contra Rodolfo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 8 de abril de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:
«HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que el acusado Rodolfo, de 70 años de edad, y sin antecedentes penales, venía desinteresadamente impartiendo clases de solfeo en los locales de DIRECCION000, sita en la calle DIRECCION001el Grande (Málaga), desde hacia años y bajo la dirección de D. Augustoque era quien daba las clases practicas de instrumentos a los niños.- En el curso de esas actividades, el día 7 de julio de 1.994 el acusado aprovechó para llevar a una habitación aparte a la niña Carla, nacida el día 10 de septiembre de 1.982, con el pretexto de enseñarle los instrumentos musicales, indicándole que ella debía tocar uno de ellos y al fingir ajustárselo comenzó a tocarle la cintura y posteriormente los pechos con ánimo libidinoso.- Al día siguiente, y tras decir a los demás alumnos que abandonaran el local, se quedó a solas con Carla, sentándose a su lado, y poniendo las manos sobre sus rodillas para acto seguido y llevado del referido animo, comenzar a subir la mano hasta llegar a tocarle los genitales.">>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rodolfo, como autor, criminalmente responsable de un delito de Agresión Sexual, sobre menor de edad y concurriendo la agravación especifica, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, y a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL para el desempeño de cargos docentes, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho">>.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Rodolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Rodolfo, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. y del art. 5.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución Española y la jurisprudencia que lo interpreta, al entender que ni en las actuaciones sumariales ni en el plenario se aprecian elementos de prueba que permitan deducir la intervención del recurrente en los hechos delictivos.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. y del art. 5.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin haber resultado contradichos por otros elementos probatorios.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de lo dispuesto en las disposiciones transitorias primera y segunda del Código penal vigente, aprobado por Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre.
MOTIVO QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 429.3, 430, 445.2 y 452 bis G) del Código penal de 1973 en relación con las disposiciones transitorias primera y segunda del Código penal aprobado por Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre.
MOTIVO SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal., por infracción de lo dispuesto en los artículos 181.1 y 2 y 192.1 y 2 aprobado por Ley Orgánica. 10/95, de 23 de noviembre.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicito la inadmisión de los tres primeros motivos, apoyando los tres restantes. La Sala admitió el mencionado recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de los corrientes.
El delito de agresión sexual del antiguo artículo 430 del Código de 1.973, antes abusos deshonestos, es conocido, en su esencia, como delito de tendencia pero eminentemente circunstancial, lo que obliga al examen de cuanto alrededor del suceso principal se produce, en tanto que la simple lascivia, por simple representación en la voluntad del sujeto, no es punible si no se exterioriza de alguna forma física y real, como iniciación ya del acto violento precursor del supuesto primero o de los actos constitutivos en sí de la infracción en los otros dos, referidos en todo caso a los apartados del artículo 429. Requiere inexorablemente la concurrencia de dos requisitos, subjetivo uno como intención libidinosa que ha de guiar la actuación del presunto culpable, y objetivo el otro porque es necesaria la concreción de los actos que, inequívocamente y sin género de duda alguna, impliquen y supongan el ataque a la libertad sexual en su significado gramatical como equivalente a impúdico, inmoral, obsceno, reprobable y, en conclusión de acto negativo, falto de sinceridad y autenticidad.
La dinámica comisiva del delito se puede manifestar de forma variadísima aunque, de ordinario, consista en tocamientos impúdicos y corporales realizados siempre sin intención de yacimiento pero con un claro propósito libidinoso que tiende, respecto del sujeto activo, a iniciar la propia lascivia, a satisfacer la que ya ab initio se sentía, o a agotarla al máximo, en complacencia total.
Así aconteció en el supuesto de ahora, según la Audiencia, cuando el acusado, profesor de música se aprovechó y abusó de su condición para realizar los actos lúbricos, que el relato fáctico reseña, respecto de una niña menor de 12 años de edad, actos llevados a cabo, y de ahí el abuso indicado, durante el ejercicio de su función como profesor, lo que obligó a la aplicación de los artículos 445, último párrafo, y 452 bis g) del citado Código.
Respetando absolutamente el legítimo derecho de defensa, aquí ejercido de manera ciertamente encomiable, hay que señalar, sin embargo, que los distintos motivos que se dirán, especialmente los tres primeros, se mueven alrededor de unas mismas cuestiones que se plantean pues con reiteración aunque quieran ser desde distintas perspectivas jurídicas.
El primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia a través de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Realmente más que negar la existencia de la prueba, lo que se hace es refutar la valoración llevada a cabo sobre la misma por parte de los jueces de la Audiencia, porque lo que nunca se puede negar ahora es la existencia de una prueba directa que éstos consideran concluyente, como es la declaración de la víctima. Ello plantea la cuestión referente a la validez de tal declaración como medio de destruir la presunción.
El primer motivo ordinal, pretende, en definitiva, restar valor a la declaración prestada por la víctima del delito sexual, con lo que no solamente rompe con lo que los principios del proceso penal representan sino que también y además conculca la doctrina de esta Sala en cuanto a la importancia que han de merecer las manifestaciones de la víctima del delito, incluso aunque aparezca como única prueba incriminatoria de cargo.
Como se dice, entre otras, en la Sentencia de 20 de junio de 1997, no puede olvidarse que las pruebas del plenario son percibidas directamente por los jueces de la instancia que, con la inmediación por delante, ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no van a poder percibir, pruebas entre las que han de incluirse, conforme a lo dicho, las provenientes de la instrucción, las anticipadas y las preconstituidas, una vez se reproduzcan oral y públicamente, en rectificación o en ratificación, si es necesario por medio de lo que en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene establecido.
Es patente pues la importancia que la inmediación ha de merecer en el presente contexto. La instancia oyó y vio directamente a la víctima, con base a lo cual razonó su conclusión condenatoria después de hacer una legítima valoración que la casación no puede soslayar.
A este respecto es conocida la doctrina de este Tribunal Supremo (Sentencias de 15 y 2 de abril de 1993, 18 de julio de 1992) cuando defiende la legitimidad, constitucional y de legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice. Es pues un problema no de legalidad sino de credibilidad.
La doctrina de esta Sala Segunda ( Sentencias de 4 de abril de 1995, 23 de junio de 1994, 23 de mayo de 1993, etc.) establece reiteradamente que la falta de confesión del acusado no representa obstáculo alguno para su condena si la Audiencia dispuso de prueba suficiente para formar su convicción, aunque ésta estuviere constituida solamente por la declaración de la víctima del delito, pues de no ser así se llegaría a la más absoluta impunidad especialmente en los delitos sexuales y en los robos con intimidación que normalmente se desenvuelven bajo el más absoluto de los secretos, en parajes, lugares o situaciones solitarias. Lo que acontece es que para esa "viabilidad probatoria" es necesario no solo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los jueces se proceda a una "profunda y exhaustiva verificación" de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud. En suma se trata de escudriñar en la mente humana para en consecuencia proceder con la mayor ponderación y con el mayor equilibrio. En este sentido es clara y diáfana la doctrina enunciada en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994. En el presente caso concurren suficientes datos de certeza que fueron en su día merecedores de la fiabilidad otorgada aquí por la instancia a la víctima del delito.
El derecho a la presunción es un derecho subjetivo y público que opera fuera y dentro del proceso, en el entorno del cual significa que toda condena debe ir precedida de una legítima actividad probatoria siempre a cargo de quien acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de septiembre de 1986 y del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1995).
Ahora bien, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otro lado no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se dio mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria, y que genéricamente consideradas esten incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso (ver la Sentencia de 3 de noviembre de 1995).
Quiere decirse con ello que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada, 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la misma, una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de la casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.
La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que en el caso de prueba indirecta siempre cabrá el acreditamiento, sometido a la presunción, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia.
En el caso presente la declaración de la niña se corresponden con otros datos periféricos, tales el dictamen pericial al afirmar que la misma no es propensa a la fabulación, la seriedad y contundencia de sus manifestaciones así apreciada por los jueces inmediatos que la vieron y la oyeron, la realidad del marco dentro del cual los hechos ocurrieron y, en fin, la ausencia de indicios que permitan dudar de la veracidad de tales declaraciones, sin que tenga transcendencia alguna el que la víctima, llevada precisamente de su sinceridad, pudiera en algunos momentos de su declaración incurrir en pequeñas variaciones cuando de explicar detalladamente los hechos se trataba.
El motivo se ha de desestimar.
El segundo motivo ordinal encauza la defensa desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva que se estima vulnerado tanto porque no existe prueba alguna respecto de la agresión sexual en sí, con lo que se vuelve a incidir en la cuestión ya planteada en el anterior motivo, como porque no consta acreditada la minoría de edad de la víctima.
Nada que decir en el primer problema, sobradamente razonado con anterioridad. En cuanto al segundo son varias las consideraciones a hacer, todas ellas fundamentadoras de la desestimación de este segundo motivo.
En primer lugar se trata de plantear en casación una cuestión nueva, per saltum, en contra de la lealtad que ha de presidir todo debate judicial si se quiere que la contradicción entre las partes, la bilateralidad entre la parte y la buena fe entre las partes, sean ejes definidores del buen hacer procedimental. Que la víctima era menor de doce años de edad es un tema prácticamente reconocido por todos los intervinientes en el debate, y así consta en el atestado de la Guardia Civil, en las declaraciones y en el dictamen forense.
Traer ahora este problema a colación, o plantearlo cuando el informe oral de la vista final, ha de resultar cuando menos extemporáneo. Se pretende, obviamente, eludir la condena con base en los artículos 430 y 429.3, aunque no impediría la aplicación de las agresiones sexuales estuprosas del artículo 436.
Mas, en segundo lugar, no es exacto afirmar que la minoría de edad, en cuanto a los 12 años, no estuviera acreditada en las actuaciones. Prescindiendo de las aceptaciones, mas o menos expresas, de las partes cuando se han referido a la edad de la agredida sexualmente, consta en las actuaciones la intervención forense que afirma categóricamente se trataba de una menor de 12 años.
Sabido es que en el proceso penal no existen pruebas reinas o excluyentes, de tal manera que aunque la edad haya de ser acreditada prioritariamente por el correspondiente certificado del Registro Civil, ello no ha de impedir que, cuando por las razones que fuera éste no constara, se acredite tan fundamental dato por otros legítimos medios de prueba.
De lo que sí se preocupa esta Sala Segunda (Sentencias de 8 de noviembre de 1.995, 7 de febrero de 1.992, 5 de mayo de 1.987, 4 de noviembre y 14 de octubre de 1.982 y 4 de marzo de 1.935) es de hacer constar que la edad que ha de figurar como determinante en los delitos sexuales es la edad cronológica o biológica, nunca la edad mental, de acuerdo con lo que estrictamente impone el principio de legalidad.
El tercer motivo, por error de hecho, abunda en una serie de consideraciones a través de las cuales nuevamente se critica la valoración de las pruebas llevada a término por la Audiencia. En cuanto al artículo 849.2 procedimental, individualmente considerado, clara es, igualmente, la desestimación del motivo. De un lado porque los documentos que se aducen para rebatir el factum de aquel Tribunal, no tienen validez a estos efectos casacionales (atestado de la Guardia Civil, declaraciones, informes), ya sea porque son simples actos personales documentados, simples denuncias u opiniones que en ningún caso acreditan la veracidad auténtica, erga omnes se ha dicho en otras ocasiones, de sus respectivos contenidos, ya sea porque, en cuanto al dictamen forense, lejos de probar el supuesto error de los jueces, sirve para ayudar al criterio asumido por la instancia.
La opinión de esta Sala Segunda como igualmente dice la Sentencia de 4 de julio de 1997, es harto conocida por lo que se refiere al error de hecho en la valoración de la prueba (ver la Sentencia de 25 de enero de 1997). La doctrina emanada de la Sala Segunda es profusa, profunda, reiterada y coincidente de manera pacífica (entre otras muchas ver las Sentencias de 31 y 22 de enero de 1996, 25 de abril, 13 y 12 de marzo y 27 de febrero de 1995, 14 de octubre de 1994, 21 de mayo de 1993, etc.). En ella se contemplan las distintas cuestiones que la teoría del error de hecho lleva consigo.
Sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados en otra época "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando, y esto se suele olvidar frecuentemente, ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. De otro lado esos documentos, en la línea de lo expuesto, han de traslucir sin ningún género de dudas el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas. Son, y así se ha dicho en otras ocasiones, representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones, por medio de las cuales se acogen fielmente, y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental. En conclusión, el error de hecho exige una serie de requisitos, con base en lo hasta aquí expuesto, necesarios para el éxito de la reclamación. Estos son, generalmente, los siguientes: a) que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo; c) que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones; d) que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y e) que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, también lo contenido en las actas del juicio oral.
A la vista de todas las pruebas actuadas, aun en el supuesto caso de que hubiesen sido contradictorias entre sí, la Audiencia supo valorarlas asumiendo la credibilidad según su íntima convicción. La doctrina antes dicha y lo acaecido en este supuesto nos llevan a la desestimación del motivo.
Los motivos cuarto, quinto y sexto merecen una misma y uniforme consideración desestimatoria. Con apoyo en el art. 849.1 procedimental se alega, respectivamente, la indebida inaplicación de las Disposiciones transitorias 1ª y 2ª del Código de 1.995, la indebida aplicación de los artículos 429.3, 430, 445 y 452 bis g) del Código de 1.973, y, finalmente, la indebida inaplicación de los artículos 181.1.2 y 192.1.2 del Código de 1.995.
En conclusión se quiere la aplicación del nuevo Código en lugar del que estaba vigente cuando los hechos acontecieron, de acuerdo con las Disposiciones transitorias referidas que hablan precisamente de esa aplicación retroactiva de la nueva norma cuando sea más favorable para el reo.
Mas, quiérase que no, lo que aquí se trae a colación es el problema afectante a la revisión de las penas, a la vista de lo que el nuevo Código indica en cada supuesto delictivo concreto. Pero, como muy bien indica el recurrente, ello implica la necesidad de oír al reo.
Ningún perjuicio se va a causar al acusado que se encuentra en libertad, todo lo contrario, porque tal revisión se lleva a cabo, como debe de ser, por los propios jueces de la instancia que, teniendo a su alcance todas las posibilidades, señalarán lo que en derecho sea más ajustado a la legalidad, siempre con las expectativas que en su caso ofrece la vía del recurso ante este Tribunal Supremo. Todo ello implica las mayores garantías al ajusticiado.
La determinación de la pena exige, oyendo al reo, la consideración que la Audiencia ha de razonar para llegar al Código más favorable, algunas veces como tema ciertamente controvertido.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha ocho de Abril de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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