STS 525/1999, 5 de Abril de 1999
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 633/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 525/1999 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación del condenado Marianocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que le condenó por Delitos de Estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fontanilla Fornieles.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona instruyó Diligencias Previas nº 103/96 contra Marianopor Delitos de Estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta (rollo 291797) que, con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Mariano, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias de fechas de firmeza 7-7- 94 por delito de hurto y 21-7-94 por delito de estafa, imponiéndosele las penas privativas de libertad de tres meses de arresto mayor y de dos meses de arresto mayor, respectivamente, sobre las 14'00 horas del día 15 de enero de 1996 abordó a Manuel, de 76 años de edad, en la calle Madrazo de Barcelona, y se puso a hablar con él como si fueran conocidos, preguntándole sino le recordaba, e insistiendo en la pregunta ante respuestas negativas, hasta conseguir que el interpelado lo relacionara con el hijo de un amigo al que no había visto en mucho tiempo, con el que Marianodijo identificarse, sin que fuera verdad, y así logró establecer una conversación distendida con Manuel, que se inició en la calle y prosiguió en un bar, donde Marianole dijo a Manuelque era relojero, que tenía el taller allí cerca y que quería regalarle un reloj, en cuyo ofrecimiento insistió pese a decirle Manuelque no necesitaba reloj porque ya tenía uno bueno, el que llevaba, que era marca Rolex. Marianoinsistió en que iba a regalarle un reloj y pretextando que le convenía saber la longitud de la pulsera pidió a Manuelque le dejara ver el que llevaba, lo que éste hizo. Una vez tuvo Marianoel reloj de Manuelen sus manos dijo a éste que la correa estaba un poco mal e iba a arreglársela inmediatamente en su taller, y al decirle Manuelque no hacía falta y que le devolviera el reloj, aquél abandonó el lugar a la carrera, llevándose el objeto cuyo valor era de 200.000 ptas.- El 7 de octubre del mismo año, en el interior de un bar próximo a la Clínica Quirón, de Barcelona, Marianoabordó a Marco Antonio, persona de avanzada edad, presentándose como un amigo de su hijo, que por allí estaba, como así era ya que habían acudido a la clínica a visitar a un enfermo internado en ella, y de este modo se ganó su confianza. Marco Antoniollevaba puestos un anillo de oro con un rubí y una alianza de oro, y Marianoa pretexto de que un joyero amigo suyo podía modificar el diseño de aquel anillo, realzándolo, luego de conocer el aprecio que Marco Antoniotenía por esa joya, regalo de su mujer, consiguió que este le hiciera entrega de los dos anillos que se llevó. El anillo de oro con un rubí tenía un valor de 60.000 ptas., no constando el valor de la alianza de oro.- En ninguno de los dos casos lo que Marianodijo era cierto, y su propósito fue el de quedarse con los objetos.-" (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido: 1.- Condenar a Mariano, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido conforme al C. Penal de 1973, concurriendo en él la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis meses de arresto mayor y accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- 2.- Condenarle, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido conforme al Código Penal de 1995, concurriendo en él la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3.- Condenarle a indemnizar a Manuelen la cantidad de doscientas mil (200.000) pesetas, y a Marco Antonioen la de sesenta mil (60.000) pesetas más en la que se determine en ejecución de sentencia, a instancia de parte, como valor de la alianza de oro no peritada en fase de instrucción.- 4.- Condenarle al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Marianoque se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción, al haber sido aplicado no debiendo serlo del nº 8 del art. 22 en relación con el nº 2 del art. 136 ambos del C. Penal vigente.
Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de marzo 1999.
ÚNICO.- Un sólo Motivo conforma el Recurso formalizado por la representación del condenado como autor reincidente de dos delitos de Estafa para -con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr.- denunciar infracción, por inaplicación indebida, del art. 22-8º en relación con el art. 136-2º, ambos del C. Penal vigente.
Dice el recurrente en el extracto: "el delito no existe hasta que no se haya producido la condena; la expresión "no haber delinquido del nº 2 del art. 136 solo puede entenderse como no haber sido condenado"".
A partir de tan peregrina afirmación, el autor del Recurso desarrolla su alegato en términos de imposible homologación en tanto que aduce que la "condena" es la nota esencial de la idea de delito, con lo que "traer a la fecha de la comisión de los hechos los efectos de una sentencia no firme para apreciar una agravante, en contra del reo, no es legalmente posible y con la aplicación de la agravante se produce una infracción corregible en casación". En tal afán impugnatorio se tratan indiferenciadamente las respuestas condenatorias cuestionadas para concluir que "de la propia sentencia se desprende el absurdo a que conduce su forma de proceder: estima proporcionada la pena de arresto mayor para una estafa de 200.000 pts.- teniendo en cuenta las circunstancias que señala; mientras que para una estafa 60.000 ptas.- se limita a considerar que dos años y tres meses de prisión es suficiente, dando lugar con tales conclusiones a una evidente desproporcionalidad".
Pues bien, olvida quién recurre que, en relación con el primero de los Delitos, la pena impuesta se corresponde con la postulada con carácter alternativo en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y de la defensa del condenado, por lo que existió conformidad.
Por otra parte, respecto al segundo de los Delitos, éste -como los demás- se comete el día de su realización y no el de su condena, de suerte que la referencia precedente para estimar la agravante de reincidencia está fijada rectamente, pues -a diferencia de lo afirmado en el Recurso- lo que se toma en consideración son las fechas de firmeza de las sentencias antecedentes (7-7-94 por Delito de Hurto y 21-7-94 por Delito de Estafa) -ambas reflejadas en el "factum"- tal como se explica en el fundamento jurídico quinto de la combatida en términos que permiten su asunción por este Tribunal: "ya que de toda evidencia a 15 de enero de 1996, fecha del primer hecho, no está cancelado, ni podía estarlo, el antecedente penal por delito de estafa determinado por la sentencia de fecha de firmeza 21-7-94, pues la cancelación, habiéndose impuesto la pena de 2 meses de arresto mayor, requeriría del transcurso de dos años (art. 118-3º del Código de 1973 y 136-2.2º, en relación con la disposición transitoria undécima, letra e) del Código de 1995) desde la extinción de la pena, que en ningún caso pudo quedar extinguida, ni siquiera ejecutarse, ante de la firmeza de la sentencia en que la impuso (art. 80 del C. Penal anterior y 3-1 del actual).
Y por lo que respecta al segundo de los hechos, la cancelación del antecedente penal por Delito de Estafa no pudo producirse, pese a que entre la firmeza de la sentencia que lo determinó y la de tal hecho mediaran dos años y algo más de dos meses, pues el art. 138-2.2º del vigente cuerpo punitivo exige para que se produzca el efecto jurídico de la cancelación del antecedente, que durante el plazo que establece, para en este caso dos años, el sujeto no hubiera delinquido y el acusado si delinquió dentro del plazo, perpetrando precisamente el primero de los delitos objeto de este juicio".
Por todo ello, se ratifica la anunciada desestimación del Motivo.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Marianocontra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 1997 por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Quinta, en la causa seguida contra el mismo por Delito Robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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