STS 2401/2001, 19 de Diciembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm.2 de Siero incoó Sumario con el núm. 1/00 en el que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 4 de diciembre de 2.000, que contenía el siguiente fallo:

   "Que debemos de condenar y condenamos al acusado Fernando como autor de un delito de agresión sexual ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de DOCE AÑOS de prisión con las accesorias legales de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de acudir a la localidad de Carbayin alto durante el tiempo de cinco años, pago de las costas del juicio y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Victor Manuel en 2.000.000 de pts por los daños morales causados."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que sobre las 18,30 horas el menor Victor Manuel de 11 años de edad, se encontraba jugando con otros niños en la inmediaciones del polideportivo de la localidad de Carbayin Alto Siero, cuando apareció por el lugar el acusado Fernando , mayor de edad penal y sin antecedentes penales, al que Victor Manuel comocía por haber dado aquél clases de baloncesto en el polideportivo. El niño solicitó a Fernando que le diera un paseo en el ciclomotor que conducía, a lo que el procesado accedió. Fernando llevó al menor a una zona de pradería conocida por la Bollina, sita en la localidad de Areñes-Siero, donde propuso a Victor Manuel jugar a un juego que consistía en tocarle "la pirula". A continuación el acusado tocó el pene al muchacho tanto por encima como por debajo del pantalón. Posteriormente le dijo a Victor Manuel que se bajara los pantalones a lo que éste se opuso, por lo que el procesado se los bajó a la fuerza, le dió la vuelta y le cogió con fuerza de la cincutra para evitar que se moviese, para a continuación introducir su pene en el ano de Victor Manuel . Este último pidió a Fernando que cejase en su acción, no atreviéndose a oponer más resistencia ante el temor de que le pegase. El acusado, no obstante siguió realizando el coito anal hasta que eyaculó.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 23 de Enero de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 8 de febrero de 2.001, el Procurador D.Nicolás Alvarez Leal, en nombre y representación de Fernando , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de los arts. 847 y 849.1 LECr, por infracción del art. 24 CE, presunción de inocencia, en conexión con el art. 9.3 CE y al amparo del art. 5.4 LOPJ. Segundo, por infracción de ley, interpuesto al amparo de lo dispuesto en los arts. 847 y 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en los arts. 847 y 851.1º y 3ºLECr por contradicción en los hechos y predeterminación del fallo. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 847 y 849.1º LECr, por considerar infringidos los preceptos contenidos en los arts. 178, 179 y 180.3 CP.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 23 de mayo de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación del primer motivo y la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de los tres motivos restantes.

6. - Por Providencia de 7 de noviembre de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para el acto de la vista oral el pasado día 5, y designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución, el día señalado comparecieron el Letrado D.Claudio Turiel de Paz por Fernando , quien informó conforme a su escrito de formalización, por su parte, el Excmo.Sr.Fiscal, impugnó el recurso, a continuación, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el tercer motivo del recurso, en el que se denuncian sendos quebrantamientos de forma al amparo del art. 851.1º y 3º LECr por lo que elementales razones de buena metodología procesal aconsejan resolverlo en primer lugar, se dice que en la Sentencia de instancia hay contradicción entre los hechos probados y predeterminación del fallo, reproches por cierto que hubieran debido llevar a la parte recurrente a residenciar el motivo sólo en el art. 851.1º LECr y a mencionar expresamente sus incisos segundo y tercero. Con independencia de este defecto formal, ninguna de las dos mencionadas impugnaciones puede ser favorablemente acogida. Hay que recordar, en primer lugar, que la contradicción entre los hechos probados, para dar lugar a un recurso de casación, tiene que producirse dentro del propio "factum" de la Sentencia y ser de naturaleza gramatical, por aparecer palabras o frases de significado antitético que, al neutralizarse recíprocamente, produzcan un vacío en el relato que no pueda ser subsanado con otros hechos declarados probados; y que, en segundo lugar, la predeterminación del fallo es un vicio sentencial que existe cuando en la declaración probada se incluyen conceptos jurídicos que pertenecen a la definición esencial del tipo que ha de aplicarse, lo que equivale, en definitiva, a adelantar el "iudicium" al momento del "factum" sustituyendo éste por aquél. Fácil es advertir, con sólo leer la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que en ella no se ha incurrido en defecto alguno de los denunciados, pues no se predetermina el fallo dando por probado un hecho susceptible de ser jurídicamente calificado de una u otra manera o exponiendo las razones por las que se le considera probado, ni se incurre en contradicción incluyendo en el "factum" un hecho sobre cuya certeza no haya existido unanimidad en las diversas declaraciones que al mismo se hayan referido en el acto del juicio oral o en otras fases del procedimiento. Se rechaza, por tanto, el tercer motivo del recurso.

2. - En el primer motivo, amparado en el art. 849.1º LECr y en el 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en que ha incurrido el Tribunal de instancia, a juicio de la parte recurrente, al declarar probado que el acusado realizó con el ofendido una penetración anal. Conviene tener presente que en este motivo de impugnación no se niega la existencia de toda prueba de cargo, sino sólo la de la prueba en que podría sustentarse la afirmación de que el acusado llevó a cabo el citado acto sexual puesto que, confundiéndose -hay que reconocer que con deficiente técnica casacional- cuestiones de hecho y de derecho, se admite que los hechos enjuiciados pudieron ser calificados en la Sentencia recurrida como abusos sexuales tipificados en el art. 181 CP. Quiere esto decir, con toda claridad, que el recurrente no pretende abarcar en su reproche de infracción del derecho a la presunción de inocencia toda la declaración de hechos probados. Parece aceptar que el acusado realizó actos contra la libertad sexual del menor ofendido, pero niega que se haya practicado prueba reveladora de que dichos actos consistieron en una penetración anal conseguida por la fuerza. El motivo, así entendido, debe ser parcialmente estimado. Es cierto que el menor dijo ante la Policía judicial, ante el Juez de Instrucción y ante el Tribunal sentenciador que había sido penetrado analmente por el acusado. Y también lo es que esta Sala tiene reiteradamente declarado que la manifestación inculpatoria del presunto ofendido por delitos de esta índole -perpetrados normalmente sin testigos por lo que, a la hora de averiguar la verdad de lo ocurrido, es frecuente que el juzgador esté en presencia sólo de dos versiones contradictorias- puede ser suficiente para tener por desvirtuada la presunción de inocencia. También hemos dicho, sin embargo, con la misma reiteración, que el juzgador debe analizar críticamente la declaración del ofendido, indagando posibles circunstancias que hayan limitado u obstaculizado su veracidad y buscando en cualquier caso datos objetivos que puedan corroborar lo dicho por aquél. Sólo de esta forma podrá decirse que un pronunciamiento condenatorio descansa, en un caso como éste, en una prueba de cargo razonablemente valorada. En el caso que hoy se somete a censura casacional, el menor ofendido relató efectivamente los hechos de la forma que sustancialmente se recoge en la declaración de hechos probados, pero incurrió en algunas contradicciones y aparentes mentiras a lo largo del procedimiento que debieron inspirar al Tribunal de instancia ciertas reservas sobre la verdad de determinados puntos de su narración y, concretamente, sobre la penetración anal de que dijo haber sido víctima. Una penetración anal realizada con un niño de once años por un adulto de diecinueve y de complexión atlética -así describe el Tribunal de instancia al acusado- es prácticamente imposible que no deje alguna huella en la región afectada, haya sido o no sea total la penetración. Y si esta observación parece estar abonada por la experiencia forense, no se debió dejar de tener en cuenta en la Sentencia recurrida, ya que el ofendido no fue examinado por el Médico Forense del Juzgado de Instrucción, que al mismo no le fue apreciada lesión alguna, al día siguiente de producirse los hechos, cuando fue reconocido en el servicio de atención primaria del Insalud de Oviedo -folio 19 de las diligencias previas- ni en el Hospital Central de Asturias en el que se certificó, también al día siguiente, que "no existe ningún tipo de lesión externa de tipo contusivo" y que "la exploración anal y perianal no presenta ningún tipo de signo de violencia" -folio 20-. Tampoco de los análisis realizados por el Instituto Nacional de Toxicología sobre ropas y muestras orgánicas del ofendido -remitidas por el Médico Forense sin intervención del Juzgado Instructor- así como sobre la muestra de sangre del acusado posteriormente remitida por el Juzgado, pueden extraerse datos que corroboren las declaraciones que atribuyen al acusado la penetración anal cuestionada. Con independencia de que los informes del Instituto requerían aclaraciones, por lo que no es fácilmente comprensible la renuncia del Ministerio Fiscal a la comparecencia en el juicio oral de los facultativos que los habían emitido, y con independencia también de que, por no haber sido sometidos a contradicción en dicho acto, los informes no pudieron ser valorados como prueba de cargo, resulta inevitable recordar que sólo se pudo extraer ADN, y comprobar que el mismo coincidía con la muestra de sangre obtenida del acusado, a partir de los restos de esperma humano hallados en el calzoncillo y el pantalón del ofendido, lo que si bien acredita que aquél eyaculó en la ropa de éste no prueba, por el contrario, que lo hiciese en la zona que se dice fue penetrada. Este conjunto de consideraciones permiten llegar a la conclusión de que, habiendo quedado ciertamente probado que el acusado agredió sexualmente al menor ofendido mediante tocamientos o manipulaciones cuya naturaleza y alcance no conocemos con toda precisión, no se debió considerar probado que, en el curso de dicha agresión, llegase a realizar una penetración anal. Aunque sí se debe reconocer que el Tribunal de instancia contó con una prueba válida, cuya apreciación sólo a él correspondía, para declarar probado que aquellos actos fueron perpetrados por el acusado con violencia y aprovechando la diferencia que existía entre su fuerza física y la del menor, pues tales circunstancias, afirmadas como ciertas por el segundo, no necesitaban la corroboración de dato objetivo alguno. En el limitado sentido que ha quedado indicado, estimamos la queja del recurrente en relación con la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y, con la misma limitación, formularemos una nueva declaración de hechos probados en la segunda Sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

3. - En el segundo motivo, residenciado en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que parece estar referido a la afirmación del Tribunal de instancia según la cual el acusado realizó un coito anal con el menor ofendido. Como este hecho ya ha sido declarado no suficientemente probado al resolver el primer motivo de casación, podría ser eludida toda respuesta a las alegaciones deducidas en este segundo motivo. No obstante, como con ellas se pretende que el recurso de casación autorizado por el nº 2º del art. 849 LECr se convierta prácticamente en una apelación, es decir, en un recurso de pleno conocimiento, esta Sala se considera obligada, en el ejercicio de la función nomofiláctica que le incumbe, a hacer unas breves puntualizaciones sobre el particular. El recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba no puede ser vehículo para una nueva valoración de toda la actividad probatoria celebrada en la instancia, por la sencilla razón de que ello sería difícilmente compatible con el principio de inmediación que, con los de oralidad, publicidad, contradicción y concentración, constituye una de las garantías del juicio oral como lugar y ocasión en que debe ser dilucidado el objeto del proceso penal. Si únicamente pueden ser valoradas las pruebas que se practiquen en el juicio oral, es lógico que únicamente puedan ser valoradas por el Tribunal que presenció su práctica. La aparente excepción admitida por el art. 849.2º LECr., que permite declarar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, pero sólo cuando lo demuestren documentos obrantes en autos no contradichos por otros elementos probatorios, no es precisamente una excepción al principio de inmediación sino una confirmación del mismo, porque sólo ante un documento se puede encontrar el Tribunal de casación en las mismas condiciones de inmediación -y consiguientemente, con las mismas posibilidades de valoración- que tuvo el Tribunal de instancia ante el conjunto de las pruebas celebradas ante él. Ahora bien, para que esta clase de recurso de casación no deje sin contenido la facultad del juzgador de instancia de apreciar la prueba en su conjunto, facultad derivada de la efectividad de la inmediación, el art. 849.2º LECr, exige que lo que resulte del documento aducido en demostración del pretendido error del juzgador no esté contradicho por otros elementos probatorios. Y esta Sala, a su vez, en una interpretación constante y pacífica de la citada norma procesal, absolutamente coherente con el respeto al principio tantas veces mencionado que la inspira, ha exigido, de un lado, que la supuesta equivocación del Tribunal de instancia esté evidenciada con el mero examen del documento, sin necesidad de ponerlo en relación con otras pruebas ni de extraer del mismo consecuencias más o menos lógicas, -cualidad que en la práctica ha recibido el expresivo nombre de literosuficiencia- y, de otro, que no se puede reconocer normalmente la condición de documento, a los efectos que estamos considerando, a las actas en que se recogen las pruebas personales y críticas, como las declaraciones y pericias, practicadas en la instancia puesto que la más fiel y segura apreciación de las mismas es la que facilita haberlas presenciado, no la que puede proporcionar la lectura de su documentación. Todo ello pone de relieve las inevitables limitaciones que constriñen el control y la censura que, de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, puede llevarse a cabo mediante el recurso de casación establecido en el art. 849.2º LECr.

   La situación es distinta cuando, en el recurso de casación, la declaración de hechos probados del Tribunal "a quo" es combatida, con amparo en el art. 5.4 LOPJ, con la denuncia de que ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Porque esta Sala, consciente del especial deber de tutela de los derechos fundamentales que le atribuye, entre otros preceptos, el art. 7º.2 LOPJ, así como de la necesidad de flexibilizar el carácter extraordinario y tasado del recurso de casación, para que, mediante dicho remedio y en los casos en que no está legalmente previsto el de apelación, sea efectivo entre nosotros el derecho, reconocido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo dispuesto por la ley, ha elaborado un cuerpo de doctrina, ya suficientemente sólido, capaz de garantizar que, a través del recurso de casación, sea adecuadamente tutelado el derecho a la presunción de inocencia, lo que se traduce de hecho en un efectivo reconocimiento del derecho a la revisión -que no cabe confundir con el llamado "derecho a la apelación"- proclamado en el citado artículo del Pacto Internacional. En esta línea doctrinal, la jurisprudencia de la Sala ha dicho que el control que el recurso de casación permite realizar sobre el juicio de hecho pronunciado por el Tribunal de instancia, cuando dicho juicio se cuestiona en nombre del derecho fundamental a la presunción de inocencia, abarca la comprobación de los siguientes extremos: a) que existe en los autos de la instancia una prueba con sentido de cargo o un conjunto de indicios que, por reunir determinados requisitos, pueden ser valorados como una prueba de cargo; b) que dicha prueba se ha practicado en el acto del juicio oral con las debidas garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; c) que las pruebas de cargo han sido obtenidas de forma constitucionalmente legítima, esto es, sin violación de derecho fundamental o libertad pública algunos; d) que la prueba ha sido racionalmente apreciada por no haber sido desconocidos en su valoración los conocimientos científicos tenidos por indiscutibles, las reglas de la lógica ni las normas deducidas de la común experiencia; e) que el tribunal sentenciador ha expresado, al menos en sus líneas esenciales, el razonamiento que le ha conducido, a través de la valoración de la prueba, a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados. Alcanzando esta amplitud la revisión a que puede ser sometido el juicio de hecho del Tribunal de instancia en virtud de un recurso de casación fundado en la presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia que a todos reconoce el art. 24.2 CE, difícilmente se puede seguir sosteniendo que este recurso es, como sin duda lo fue en sus orígenes, un mero control de legalidad, inidóneo para que se considere efectivamente cumplido en nuestro ordenamiento jurídico el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su idoneidad a tal efecto, por lo demás, ha podido ser comprobada en este caso por el recurrente leyendo la respuesta que ha recibido de esta Sala el primer motivo de su recurso, respuesta que, como hemos dicho al comienzo de este fundamento jurídico, hace innecesaria la que en otro caso podría esperar este segundo motivo de casación..

4. - En el cuarto motivo del recurso, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, en la Sentencia recurrida, de los arts. 178, 179 y 180.3 CP -en la redacción que estos preceptos tenían antes de la reforma operada por la LO 11/1999- proponiéndose alternativamente por la parte recurrente la aplicación a los hechos declarados probados del art. 181 del mismo Cuerpo legal. Este último motivo trae causa de las alegaciones expuestas en los motivos primero y segundo, por lo que nuestra respuesta debe ser parcialmente favorable en la medida en que también lo ha sido la que aquellos dos motivos de casación han recibido. Si hemos rechazado se pueda estimar probado que el procesado realizase con el menor ofendido una penetración anal -censura de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia que se traducirá en una distinta declaración en la segunda Sentencia que a continuación dictaremos- tendremos que declarar naturalmente indebidas tanto la aplicación del art. 179 CP como la imposición de la pena prevista para tales casos en el art. 180. Pero si, al mismo tiempo, hemos dicho que el Tribunal ha podido estimar probado que el procesado utilizó la fuerza, es decir, la violencia física para realizar actos sexuales de menor entidad con el menor, por lo que tal extremo del "factum" no ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, debemos continuar calificando la conducta enjuiciado como agresión sexual y no simplemente como abuso sexual. Como agresión sexual que debe ser subsumida en el art. 178 CP, en cuanto que los actos fueron realizados sujetando al menor por la fuerza, y castigada con arreglo al art. 180.3º en cuanto que la víctima era especialmente vulnerable por su edad. En este sentido limitado, el cuarto motivo del recurso debe ser estimado.

   III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Fernando contra la Sentencia dictada, el 4 de Diciembre de 2.000, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Sumario núm. 1/00 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Siero, en que fue condenado, como autor de un delito de agresión sexual, a la pena de doce años de prisión con las accesorias legales de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de acudir a la localidad de Carbayin alto durante cinco años, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando las costas de oficio, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la que se remitiran cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm.2 de Siero incoó Sumario con el núm. 1/00 por un delito de agresión sexual, seguido contra Fernando , nacido en Oujda (Marruecos), el día 5-2-1968, hijo de Oscar y Lourdes , con domicilio en Asturias, dictó Sentencia el 4 de diciembre de 2000 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia si bien, en la declaración de hechos probados se hace la siguiente rectificación: no ha quedado acreditado que el acusado introdujese su pene en el ano del menor ofendido.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 180.3º CP.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Fernando .

No concurriendo en el delito ya definido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado, en atención a la gravedad objetiva de los hechos y al desprecio demostrado por áquel a las consecuencias que los mismos pueden tener para el desarrollo adecuado de la orientación sexual y la afectividad del menor ofendido, la pena establecida por la ley en su magnitud media.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Fernando , como autor criminalmente responsable del delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición durante cinco años de acudir a la localidad de Carbayín Alto, a que indemnice a Victor Manuel en dos millones de pesetas por los daños morales causados y al pago de las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.