STS 373/2008, 24 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza, instruyó Sumario con el número 2 de 2005, contra Evaristo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera, con fecha 3 de julio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Evaristo, de nacionalidad rusa, indocumentado, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 23 de Noviembre de 2.005, sobre las 5'00 horas, se personó debajo del "Puente de Hierro" de Zaragoza encontrando en el lugar a dos parejas durmiendo. Por un lado, la pareja formada por Mónica y Rafael y por otro la pareja constituida por Rosario y Rubén.

Como buscaba una información sobre un compatriota suyo implicado en un problema judicial (un tal Santo), y como conocía a Rafael, despertó a los presentes, produciéndose una discusión entre el acusado y Rafael (pareja de Dña. Mónica ) al preguntarle por el paradero del tal Santo.

Al no obtener la información buscada de Rafael, Evaristo propinó golpes por todo el cuerpo a Rafael ocasionándole lesiones de las que se estima que curó a los 7 días con una primera asistencia. Mónica al ver los golpes que estaba recibiendo intentó mediar con Evaristo dándole una dirección falsa del tal Santo. El acusado le obligó a que le acompañara para indicarle donde era y Mónica consultó a Rafael, el cual le indicó que lo hiciese para librarse de Evaristo.

A continuación y cogiendo por la fuerza a Mónica la llevó detrás de un pilar del Puente de Hierro y la arrinconó y le dijo que la mataría si no accedía a sus deseos, echándose mano a la espalda reiteradamente como si en la misma llevase algún tipo de arma blanca. Evaristo comenzó a tocarle por el cuerpo e intentó arrancarle a la fuerza los pantalones mientras Mónica se resistía y gritaba, puesto que en ningún momento quería mantener relaciones sexuales con el acusado. No obstante, y como el acusado seguía buscando algo en su espalda y como le decía que la mataría si no accedía, se bajo los pantalones. Evaristo, contra la voluntad de Mónica, la intento penetrar por el ano y al no conseguirlo la penetró dos veces por la vagina y después la obligó a que le hiciera una felación.

Al oír los gritos de Mónica, Rubén llamó por el teléfono móvil a la Policía, los cuales se personaron en el lugar. Debido a este hecho el acusado no llegó a eyacular en ningún momento. Al ver la luz de las linternas de los agentes Evaristo se echó a correr por la orilla del río siendo perseguido y detenido por los policías que observaron que se encontraba con el cinturón abierto y el pantalón desabrochado.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos a Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de agresión sexual del artículo 179 del CP sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 8 años y un día de prisión con abono del tiempo transcurrido privado de libertad mas con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos a Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un mes multa con una cuota de 3 € día.

Todo ello con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Y como indemnización civil el procesado deberá abonar a Mónica por daños morales 12.000 € y a Rafael por las lesiones 140 € con los intereses legales.

Se aprueba el Auto de responsabilidad civil del Instructor.

De acuerdo con el artículo 15.4 de la ley 35/95 de 11 de diciembre deberá notificarse a los perjudicados por el delito de autos la sentencia que recaiga aun cuando no sea parte en el proceso.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Evaristo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por cuanto la sentencia infringe el art. 179 CP. por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, amparado en el art. 24.1 y 2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 179 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de junio de dos mil ocho.

El motivo primero por infracción de Ley sobre la base del art. 5.4 LOPJ. Por cuanto la sentencia recurrida infringe el art. 179 CP. Por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia, amparado en el art. 24.1 y 2 CE. ya que la actividad probatoria practicada en el acto del plenario no se deduce ni de una manera indiciaria la participación en los hechos del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En el caso presente la sentencia de instancia, entiende acreditados todos los elementos del tipo del art. 179 CP. Y la autoría de Evaristo en base a las pruebas que explícita y analiza en los fundamentos de derecho 2 a 4, cuales son la versión exculpatoria del propio acusado, las declaraciones de la víctima, considerando la Sala su relato exhaustivo, persistente, con incriminación lógica y ausencia de incredibilidad subjetiva y sin diferencias substanciales, la testifical de Rafael, introducida en el plenario por el trámite del art. 730 LECrim., de Rosario y Rubén, y de los Policías Nacionales PN. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005.

Prueba lícita y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En efecto la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar ese derecho fundamental. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima que el recurrente pone en duda es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede realizar valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004, dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

   Los razonamientos contenidos en la sentencia sobre indicado particular -Fundamento Jurídico segundo- sin recurrir a ningún argumento extravagante, irracional o contrario a las exigencias inherentes al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia (STS. 12.6.2007 ), se asumen y comparten excluyendo la falta de credibilidad.

   Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   Entendemos que se cumplen en el caso éstos datos. Así la Sala, Fundamento Jurídico tercero, tiene en cuenta las testificales de las tres personas presentes en las inmediaciones, Rafael, Rosario y Rubén que corroboran la versión de la víctima, en cuanto observaron la agresión del acusado al primero de ellos y como se llevó amenazada a Mónica detrás de los pilares del puente, oyendo como ésta gritaba lo que motivó que uno de ellos, Rubén, llamase por teléfono a la policía, personándose una dotación policial, cuyos integrantes en el juicio oral indicaron como vieron al acusado correr ante su presencia con el cinturón abierto y el pantalón desabrochado, testimonio por tanto, no solo de referencia en relación a lo que la víctima les manifestó, sino de conocimiento cierto sobre lo que personalmente oyeron y vieron.

   Por ultimo, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

   Parámetro éste de valoración del testimonio que la Sala considera igualmente concurrente al analizar las sucesivas declaraciones de la víctima en el Fundamento Jurídico segundo.

   Por tanto los indicados criterios, que no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, han quedado constatados en éste caso cumplidamente, pues el relato de la víctima fue lógico y persistente y corroborado objetivamente por otros datos y si a ello se añade que la sentencia analiza la versión exculpatoria del acusado que admite haber tenido relación sexual con la víctima, si bien afirma que fue consentida, versión que es rechazada, detallando y razonando en el Fundamento Jurídico cuarto hasta nueve indicios que le llevan a la convicción de que el acusado llevó a cabo los hechos declarados probados y la comisión del delito del art. 179 CP., la conclusión es que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita) y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

   Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 179 CP. Por cuanto en la dinámica de los hechos no concurren las circunstancias que evidencien este tipo penal, al no constar la existencia de violencia por parte del agresor y resistencia, aunque fuera mínima, por parte de la víctima.

Dado el cauce elegido por el recurrente para delimitar el objeto de esta censura casacional, debemos recordar como esta Sala viene declarando (SSTS. 1185/2005 de 10.10, 956/2006 de 10.10 ), que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los Juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron; se dejaron de aplicar los que correspondían; o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992 ).

Esta vía casacional del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como pone de relieve la sentencia de 17 de diciembre de 1996, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten (STS. 31.1.2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y en trámite de Sentencia su desestimación (SSTS. 6.2.2003 y 24.2.2005 ).

Pues bien, los hechos probados declaran como el acusado en la madrugada del 23.11.2005 sobre las 5,00 horas y tras haber agredido a la pareja de Mónica para obtener una información sobre un compatriota suyo, "a continuación y cogiendo por la fuerza a Mónica la llevó detrás de un pilar del Puente de Hierro y la arrinconó y la dijo que la mataría si no accedía a sus deseos, echándose mano a la espalda reiteradamente como si en la misma llevase algún tipo de arma blanca. Evaristo comenzó a tocarle por el cuerpo e intentó arrancarle a la fuerza los pantalones mientras Mónica se resistía y gritaba, puesto que en ningún momento quería mantener relaciones sexuales con el acusado. No obstante y como el acusado seguía buscando algo en su espalda y como le decía que la mataría si no accedía, se bajó los pantalones. Evaristo, contra la voluntad de Mónica, la intentó penetrar por el ano y al no conseguirlo la penetró dos veces por la vagina y después la obligó a que le hiciera una felación...".

Al oír los gritos de Mónica, Rubén llamó por el teléfono móvil a la policía, los cuales se personaron en el lugar. Debido a este hecho el acusado no llegó a eyacular en ningún momento. Al ver la luz de las linternas de los Agentes, Evaristo se echó a correr por la orilla del río siendo perseguido y detenido por los policías que observaron que se encontraba con el cinturón abierto y el pantalón desabrochado".

Con estos presupuestos fácticos no puede cuestionarse la existencia del delito de agresión sexual, arts. 178 y 179 CP. tal como recordaba la STS. 1259/2004 de 2.11 : "hemos dicho de la STS. 73/2004 de 26.1, que el art. 178 CP. define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia e intimidación".

Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho en la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (STS 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ) y debe ser sería, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado (SSTS. 130/2004 de 9.2 y 1164/2004 de 15.10 ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso.

Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

Doctrina ésta recogida en la STS. 105/2005 de 29.1, transcrita en la sentencia impugnada y reiterada en las SSTS. 770/2006 de 13.7, 804/2006 de 20.7 y 10.7.2007, que insisten en que lo trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear la violencia o la intimidación para doblegar su voluntad y la idoneidad de la empleada, precisándose en la STS. 31.3.2004 que la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que hasta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta, debiendo hacerse aquí constar que -como dice la STS. 1.10.99 - no es exigible ni siquiera que se resista o que manifieste una actitud pasiva de no colaboración, pues incluso puede darse la intimidación con la presencia de una actitud activa, cuando la conducta sexual se impone mediante actos tendentes a vencer la negativa de la víctima.

En consecuencia en el caso concreto en que se describe una amenaza de muerte con amago de sacar algo de la espalda y un intento de arrancarle a la fuerza los pantalones, con una resistencia de la víctima, gritando, concurre la violencia y la intimidación típicas del delito de violación, art. 178 y 179 CP., por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo tercero por infracción de Ley con base en el art. 849.2 LECrim. por error en la apreciación de la prueba, al existir en autos documentos que demuestran que el acusado no ha cometido la agresión sexual, sin que los mismos resulten contradichos por otros documentos o resto de actuaciones, señalando al efecto:

1. Parte medico Hospital Clínico Universitario, folio 13, en el que no se objetivan lesiones.

2. Parte medico Hospital Clínico Universitario, Dr. José, folio 35, en el que no se objetivan lesiones.

3. Informe médico forense, folios 85 y 86, en el que consta: Región genital: ausencia de signos lesionales tanto externos como internos. Cavidad vaginal y anal sin signos de lesiones. Exploración general: ausencia de signos lesionales. Conclusión: no se han constatado signos lesionales ni en región genital ni en el resto del cuerpo.

   Documentos que acreditarían la inexistencia de lesiones y el error en la sentencia al apreciar violencia e intimidación y no una relación sexual consentida y una posterior denuncia por motivos de venganza y resentimiento por la agresión previa del acusado a la pareja de la víctima.

   El motivo deviene improsperable.

   En efecto, debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim. solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

   Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Precisión ésta recogida en el art. 855 LECrim. que el recurrente ha omitido puesto que en su escrito de preparación del recurso se limitó a fundarlo en infracción de Ley de los núm. 1 y 2 del art. 849 LECrim., sin designar documento ni particulares de los mismos en que basaba el error. La ausencia de estos extremos se encuentra sancionada con la inadmisión (ver ATS. 15.12.2003 con cita STS. 24.3.99 ), pues tales exigencias, dice la STS. 1213/99 de 20.7, no son caprichosas sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuales son los puntos concretos del documento de los que fluye el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieran de tener incidencia en el error, lo que podría situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta parcialidad objetiva.

No obstante aunque esta omisión se entendiera subsanada mediante la designación efectuada al formalizar el recurso, los documentos señalados no reúnen los requisitos a los que hechos hecho referencia.

En efecto, los partes medios y el informe medico forense -como recuerda la STS. 778/2007 de 9.10 no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 23.4.2002, 23.3.2000 ).

Pues bien en el caso de autos la sentencia impugnada en su relato fáctico no recoge dato alguno que esté en contradicción con aquellos "documentos", al no hacer referencia a que la víctima resultara con lesiones. Por ello el recurrente efectúa su valoración parcial e interesada de los mismos para llegar a la conclusión de que la inexistencia de lesiones en la víctima determina igualmente la inexistencia de violencia y el acceso carnal no consentido. Deducción errónea pues omite que los médicos forenses en el juicio oral precisaron que si no se ejerce fuerza física puede no haber lesiones, y en todo caso el atentado a la libertad sexual en que consiste la violación no conlleva necesariamente la causación de lesiones, en la medida en que ese bien jurídico protegido se puede lesionar sin afectar a la salud y la integridad física como suele ocurrir en los supuestos en que el acceso carnal se produce no por la violencia física, sino por la intimidación, o amenaza previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.