STS, 9 de Abril de 1996
| Ponente | D. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 2599/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó al procesado Jesús Manuelpor delito de agresión sexual y al procesado Hugode las faltas de lesiones y amenazas y absolvió a los mismos del delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte como recurridos los mencionados procesados, representados por la Procuradora Sra. La Cave Rupérez.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 2 de Mataró instruyó sumario con el número 1 de 1993 contra Jesús Manuely Hugo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: UNICO.- Que en la tarde del día 6 de Febrero de 1.993 coincidieron en el bar "Pertuti", de Mataró, el menor Antonio- nacido el 4 de Marzo de 1.977, de 15 años de edad -, Don Hugo- mayor de edad y sin antecedentes penales - y Don Jesús Manuel- mayor de edad y sin antecedentes penales -, conociendo Antonioa Don Hugopor ser vecinos y a Don Jesús Manuelpor la amistad de éste con el anterior.
Sobre las 18 horas del mismo día Antonioy Don Jesús Manuelse dirigieron a la Plaza Gran, de la mencionada localidad de Mataró, donde entre los dos consumieron una botella de anís que previamente había comprado el menor en un supermercado, volviendo posteriormente al precitado bar donde don Jesús Manuelingirió cuando menos una cerveza.
Sobre las 21'15 horas Antoniose ausentó del bar "Petuti" al objeto de acompañar a una amiga a su domicilio, regresando después al referido establecimiento donde aún se encontraban Don Hugoy Don Jesús Manuel, fumándose entre los tres un "porro", y siendo las 22 horas los tres se dirigieron al bar "San Benet", de la misma ciudad, encontrándose por el camino con Armando, amigo de Antonio, quien les acompañó durante unos tres cuartos de hora, tomando una vez en el mencionado Bar Antoniouna copa - sin que conste probado de que clase -, Don Hugouna cerveza y Don Jesús Manuelvino - sin que conste probado en que cantidad -, y fumándose los dos últimos citados un nuevo "porro", proponiendo en un determinado momento Don Hugoque se fueran todos a su casa a escuchar música, declinando la invitación Armandoy aceptándola finalmente Antonio.
Una vez en el piso de Don Hugo, encontrándose Antonioy Don Jesús Manuelen un acentuado grado de intoxicación etílica, procedió éste a preparar un combiando de diversas bebidas alcohólicas, de las cuales una era whisky, sin que conste probada la naturaleza de las demás, bebiendo todos dicha mezcla, para acto seguido, y tras de pedir Antoniosi tenían "speed", traer Don Hugodiversas pastillas, cuya naturaleza no consta probada, que trató hasta reducirlas a polvo y que dio a esnifar al referido menor.
Posteriormente, y ante el estado de acentuado alcoholismo de Antonio, Don Hugoy Don Jesús Manuelle llevaron hasta la cama que había en el piso, dejándole sobre ella, intentando el menor desnudarse sin conseguirlo, ante lo cual Don Jesús Manuely Don Hugole ayudaron a quitarse los zapatos y la ropa, echándose seguidamente el primero sobre el menor, bajándose a su vez los pantalones y procediendo en ese momento Don Jesús Manuel, aprovechándose del estado de postración física y psíquica del menor, rayano con la completa pérdida de sentido, a introducir uno o más dedos en el ano de éste, no constando en todo caso probado que la penetración realizada hubiera sido con el pene, reaccionando Antoniogritando y golpeando a su agresor, ante lo cual Don Hugole propinó diversos golpes en la cara para seguidamente ponerle un cuchillo en el cuello y conminarle a que se callase para no escandalizar a los vecinos, pudiendo finalmente Antoniovestirse y abandonar el domicilio de Don Hugo.
A las 9 horas del día siguiente Antoniofue asistido en el Hospital de San Jaime y Santa Magdalena de Mataró, apreciándosele diversas heridas en la cara, agitación psicomotriz, labilidad emocional y actividad delirante sin que se apreciasen lesiones anales ni externas ni internas, ni tampoco restos de fluidos algunos, habiendo requerido las lesiones en el rostro una primera asistencia y tardando en curar quince días, alcanzando la sanidad sin defecto ni deformidad. Asimismo, Antonio, y como consecuencia de los hechos precedentemente descritos, sufrió un transtorno de estress postraumático tributario de tratamiento psicológico.
Durante todo el tiempo de ocurrencia de los hechos que tuvieron lugar en el domicilio de Don Hugotanto Antoniocomo el procesado Don Jesús Manuelse encontraban bajo los efectos de las previas y precedentes ingestas alcohólicas, teniendo sensiblemente afectadas sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol, no constando probado que Don Jesús Manuelse embriagara habitualmente.
Don Jesús Manuelpresenta un transtorno de la personalidad que le determina a reacciones impulsivas e impremeditadas, no en todo coincidentes con las escalas de valores sociales generalmente aceptada, y que se traduce en un menor control de la voluntad con relación a aquellos actos que en un determinado momento pudiera desear, sin que conste probado fuera esa la situación vivida el día de autos.
Don Hugoha estado privado de libertad por la presente causa del 8 de Febrero al 1 de Marzo de 1.993, mientras Don Jesús Manuelse encuentra privado de la misma desde el día primeramente citado."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los procesados Don Jesús Manuely Don Hugodel delito de violación del que eran acusados por el Ministerio Fiscal.
Que debemos condenar y condenamos al procesados Don Jesús Manuelen concepto de autor de un delito de agresión sexuaL, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de embriaguez no habitual, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una quinta parte de las costas procesales, debiendo indemnizar al menor Antonioen la cantidad de 1.000.000 pts. por daños morales, más los intereses legalmente prevenidos.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Don Hugoen concepto de autor de una falta de lesiones y otra de amenazas, a las penas de VEINTE DIAS y CINCO DIAS DE ARRESTO MENOR, respectivamente, y al pago de dos quintas partes de las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas, debiendo indemnizar al menor Antonioen la cantidad de 105.000 pts. por las lesiones, más los intereses legalmente prevenidos.
Se le abona a los procesados Don Jesús Manuely Don Hugopara el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de Ley del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Indebida inaplicación del art. 14-3 del Código Penal. Segundo.- Infracción de Ley del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Indebida inaplicación del art. 16 del Código Penal
Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 27 de marzo del corriente año..
Los dos motivos del recurso interpuesto por el Ministerio fiscal tienen sede procesal en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal y pueden y aun deben ser examinados conjuntamente, pues la estimación de cualquiera de ellos, en cuanto respectivamente alegan la vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos constituidos por los artículos 14-3º y 16 del Código penal, requiere la previa afirmación del "prius" necesario con arreglo a la doctrina legal de esta Sala que posteriormente se señalará para estimar viable la incriminación de un comportamiento omisivo en un tipo delictivo de comisión por acción.
Como recuerda la S.TS. de 3 de diciembre de 1990 (fundamento jurídico cuarto), la consideración del tema de la denominada complicidad omisiva en un delito de comportamiento activo o por comisión ha tenido desigual tratamiento tanto en la doctrina científica como en la jurisprudencia de esta Sala: que si en un primer momento lo negó como posible en términos absolutos (Por ejemplo S. de 19 de octubre de 1943), posteriormente (SS. de 10 de abril de 1981 y 31 de enero de 1986) aproximó la solución a la adoptada por la doctrina científica calificable como mayoritaria y más autorizada, admitiendo esta forma de participación sólo en aquellos casos en que el omitente se hallaba en posición de garante.
La solución es por supuesto correcta, aunque no sean deseables sus eventuales incidencias negativas sobre el principio de legalidad si se adopta de manera indiscriminada; posición de garante que viene impuesta en base a dos fuentes posibles: por la función protectora de un bien jurídico y por la misión de control de una fuente de peligro. Así, sólo en los casos en que el compromiso del garante resulta inequívoco es posible referirse a que toma en sus manos el riesgo real o hipotético actuando --como se ha dicho-- a modo de "barrera de contención" del mismo, siendo así decisivo que el sujeto que tenga normativamente controlado el riesgo deje, pese a ello, que se origine el resultado lesivo.
Y en similares términos se expresan las posteriores SS.TS. de 31 de octubre de 1991, 475/1992, de 4 de marzo, 1.122/1992, de 19 de mayo, 2.547/1993, de 15 de noviembre, y 2.242/1994, de 26 de diciembre.
Señalado lo anterior es preciso indicar que la vía impugnativa elegida por el recurrente impone el más estricto acatamiento a la narración histórica de la sentencia sometida a recurso conforme exige el artículo 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y dicho relato contiene en lo que interesa a los fines resolutorios el pasaje siguiente: «Posteriormente, y ante el estado de acentuado alcoholismo de Antonio, Don Hugoy Don Jesús Manuelle llevaron hasta la cama que había en el piso, dejándole sobre ella, intentando el menor desnudarse sin conseguirlo, ante lo cual Don Jesús Manuely Don Hugole ayudaron a quitarse los zapatos y la ropa, echándose seguidamente el primero sobre el menor, bajándose a su vez los pantalones y procediendo en ese momento Don Jesús Manuel, aprovechándose del estado de postración física y psíquica del menor, rayano con la completa pérdida de sentido, a introducir uno o más dedos en el ano de éste, no constando en todo caso probado que la penetración realizada hubiera sido con el pene, reaccionando Antoniogritando y golpeando a su agresor, ante lo cual Don Hugole propinó diversos golpes en la cara para seguidamente ponerle un cuchillo en el cuello y conminarle a que se callase para no escandalizar a los vecinos, pudiendo finalmente Antoniovestirse y abandonar el domicilio de Don Hugo.>>.
Y de tal hecho en manera alguna puede afirmarse la cooperación al resultado como cooperador necesario ni aun como cómplice pues el hecho de desnudar al menor lo realizan ambos acusados "ante su acentuado alcoholismo" y el propinar los golpes y la amenaza con el cuchillo tuvieron como fin, según el relato, conminar a la víctima a que se callase y no escandalizase a los vecinos y no coadyuvar a la realización del delito.
En todo caso cabría incardinar los hechos en el tipo penal del artículo 338 bis del Código penal; más ello no puede hacerse pues se vulneraría el principio acusatorio, como para supuestos similares, señala la jurisprudencia de esta Sala (Por todas, S.TS. de 10 de marzo de 1989); por lo que procede desestimar el recurso con declaración de oficio de las costas causadas en el mismo.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda de fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a Jesús Manuely Hugo, por delito de violación; declarando las costas de oficio. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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