STS, 30 de Enero de 1995
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1024/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación conjunto por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los inculpados Blasy María del Pilar, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. González Sánchez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 43 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 29/94 contra Blasy María del Pilar, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 27 de junio de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
HECHOS PROBADOS.- "Sobre las 21,35 horas del día 10 de enero de 1994, los acusados Blas, de 24 años de edad, y su esposa María del Pilar, de 25 años y sin antecedentes penales, a quienes la policía tenía sometidos a vigilancias desde hacía varios días, salieron de su domicilio, ubicado en el nº NUM000, NUM001B, de la calle DIRECCION000, en esta capital, y se dirigieron en la furgoneta marca Ford Transit, matrícula Q-....-MQ, propiedad del matrimonio, hasta la calle DIRECCION001nº NUM002, donde viven los padres del acusado, siendo éste quien conducía el vehículo. Después de estar unos minutos en esta vivienda, se trasladaron en el coche con dirección hacia el poblado marginal conocido como "Cerro de las Liebres". Y al llegar a la entrada de este poblado, los funcionarios policiales que hacían la vigilancia, sospechando que iban a introducir droga en alguna de las chabolas, dado que en fechas precedentes habían hecho el mismo recorrido y se habían producido movimientos de supuestos compradores después de la llegada de la furgoneta, procedieron, pues, a pararla y a registrar a sus ocupantes.- En el cacheo que se les practicó, se ocupó a la acusada, en el bolsillo del mandil que llevaba puesto, una bolsa de 99,1 gramos de heroína, con una riqueza del 58 por ciento, sustancia que ambos acusados pretendían destinar a la venta a terceras personas.- En vista de lo cual, y provistos de los correspondientes mandamientos judiciales, los funcionarios policiales procedieron a registrar la vivienda de los padres de Blasy la de ambos acusados. El registro de la primera dió resultado negativo, pero en el registro del domicilio de los acusados, que fué presenciado por la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 43, fueron hallados en el interior de una bolsa de aseo, ubicada dentro de un arcón, una pistola semiautomática marca "ASTRA", modelo 300, con nº de serie NUM003, y un revólver de doble acción, marca "Rossi", con el nº NUM004, ambas en buen estado de conservación y funcionamiento. Las armas pertenecían a los acusados, quienes carecían de licencia para ellas y de guía de pertenencia. También hallaron en el mismo lugar 25 cartuchos de 9 mm. corto, 18 cartuchos de 9 mm. corto y 47 cartuchos del calibre 32.- Por último, en un cajón del aparador del mismo inmueble intervinieron 130.000 pesetas en metálico. Y dentro de un monedero, tres contratos de depósito a plazo del Banco Bilbao Vizcaya en los que aparece como titular la acusada, por las sumas de 4 millones, tres millones y otros tres millones de pesetas, correspondientes a las cuentas números NUM005, NUM006y NUM005, respectivamente.- En vista de lo cual, se solicitó información a la referida entidad bancaria acerca de las cuentas corrientes que pudieran tener los inculpados, comprobándose que la acusada era titular de las siguientes cuentas: nº NUM007, con 868.287 ptas.; nº NUM008, con 2.104.577 ptas.; nº NUM009, con 11.000.000 ptas.; y nº NUM010, con 13.500.000 ptas.- Todas las sumas referidas de dinero pertenecían a ambos acusados y procedían de la venta de sustancias estupefacientes, ingresando el dinero en el curso del último año.- Blasha sido ejecutoriamente condenado en sentencia dictada el 18-X-91, firme el 30-1-93, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de cuatro años de prisión menor y un millón de pesetas de multa." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Condenamos a Blasy a María del Pilarcomo autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de heroína, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero, a las penas, para éste, de diez años y un día de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y una multa de cien millones y una peseta; y para la segunda, la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con las referidas accesorias durante el tiempo de la condena, y la misma multa que al acusado.- De otra parte, condenamos a Blasy a María del Pilarcomo autores de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el primero de ellos, a las penas, respectivamente, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y seis meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.- Los acusados abonarán las costas del juicio a partes iguales.- Se acuerda el comiso del dinero intervenido a los acusados, tanto en metálico como en las cuentas corrientes, así como la sustancia estupefaciente y las armas de fuego, dándoles a todo ello el destino legal.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Ofíciese al Juzgado de Instrucción para que se remita la pieza de responsabilidad civil tramitada da con arreglo a derecho.- Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Blasy María del Pilar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, a representación de los recurrentes formalizó recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley acogido al art. 849,1º de la LECr., por falta de aplicación del art. 24 de la C.E. Y acogido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, que lo autoriza cuando se considera infringido un precepto constitucional. SEGUNDO.- Por infracción de Ley invocado al amparo del art. 849,1º de la LECr., en relación con el párrafo 3º del art. 344 bis a), del C.P., indebidamente aplicado. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, acogido al amparo del art. 851,1º de la LECr., por haberse infringido los arts. 790, 299 y 1 de la LECr., el art. 238 de la LOPJ, los arts. 9, 10, 14, 24 y 53 de la C.E., todos ellos en relación con el art. 344 bis a) párrafo 3º del C.P., al condenar la Sala sentenciadora con la agravante de notoria importancia unos hechos que se tramitaron por un procedimiento distinto al legalmente previsto, dando esto lugar a "nulidad de actuaciones". CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, acogido al amparo del 851,1º de la LECr., por haberse infringido el art. 741 de la misma Ley.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 23 de enero.
El Letrado recurrente no compareció, estando citado en legal forma.
La Sala acuerda dar por reproducido el escrito de formalización unido a las actuaciones. El Ministerio Fiscal impugnó los motivos del recurso, solicitando que la sentencia sea confirmada por ajustada a derecho.
El recurso conjunto de ambos acusados se articula en cuatro motivos, dos de infracción de Ley y dos de quebrantamiento de forma. Por motivos lógicos, a más del imperativo legal del art. 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben examinarse prioritariamente dichos motivos.
El tercero, primero de los aducidos como quebrantamiento de forma, se acoge al nº 1º del art. 851 de la Ley procesal penal y declara infringidos, nada menos, que los artículos 790, 299 y 1 de dicha ley, el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder judicial y los artículos 9, 10, 14, 24 y 53 de la Constitución Española, en relación con el art. 344 bis a) párrafo 3º del Código Penal, al condenar la Sala sentenciadora con la agravante de notoria importancia unos hechos tramitados por un procedimiento distinto al legalmente previsto, determinando nulidad de actuaciones.
En el desarrollo del extraño motivo se dice que el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de calificación provisional penas de 11 años de prisión mayor, y multa de noventa millones de pesetas contra el acusado, Blas, y de 9 años, contra su compañera, aplicando a su calificación el subtipo de notoria importancia del art. 344 bis a) 3º del Código Penal.
Con dicho planteamiento el motivo tiene que decaer inexcusablemente. El procedimiento abreviado se aplica al enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a la de prisión mayor, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualesquiera que sea su cuantía y duración, como prescribe el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción operada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre.
Como ni la pena privativa de libertad impuesta por el Tribunal de instancia e incluso pedida por el Fiscal, única parte acusadora, no superó tal parámetro, pues la acusación oficial postuló para Blas, once años de prisión mayor y multa de ciento cincuenta millones de pesetas y para María del Pilar, nueve años de prisión y la misma multa, por el delito contra la salud pública, penas aún más reducidas. La pena privativa de libertad solicitada e impuesta no es superior a la de prisión mayor que se extiende de seis años y un día a doce años.
En cuanto las penas de otra naturaleza carecen de limitación para este procedimiento.
Decir que para este tipo de delitos agravados (sic) el cauce es el del sumario -quiere decir el recurso el ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- choca por lo dispuesto en el art. 779 de su texto legal.
El motivo debe desestimarse, pues no afecta al principio de legalidad procesal, cuya conculcación se denuncia, antes al contrario, se conforma a lo preceptuado en la Ley, ni genera indefensión, pues la defensa ha formulado conclusiones provisionales, ha calificado, propuesto prueba y ha intervenido en la propuesta de adverso y en la propia bajo los principios de publicidad, contradicción e inmediación.
Ya al final del motivo se alude a que lo que fija el cauce procesal es la pena abstracta que se encuentra comprendida entre prisión mayor y reclusión menor. La pena básica se desenvuelve en el tipo del art. 344 desde prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo por tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud. Por tratarse de notoria importancia la cuantía de droga ocupada se impone la pena superior en grado -art. 344 bis a) del mismo Código- concretamente se extiende desde ocho años y un día de prisión mayor (grado mínimo de la pena), pasando por 10 años y un día a 12 años de prisión mayor (grado medio) hasta 12 años y un día a 14 años y ocho meses de reclusión menor (grado máximo). O sea, sólo el grado máximo está fuera de la prisión mayor. Ello no sólo no ha generado indefensión, sino que ha supuesto beneficio para el acusado reincidente, al que pudiera haberse impuesto el grado medio o máximo y se ha impuesto el medio, según la regla 2ª del art. 61 del Código Penal.
En todo caso, tampoco bajo este aspecto puede acogerse el motivo.
Plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia. Ni la calificación de la conjunta defensa planteó tal cuestión, ni tampoco ha expuesto al inicio del juicio oral la competencia del órgano, o vulneración de algún derecho fundamental o artículos de previo pronunciamiento.
La doctrina reiterada de esta Sala es totalmente contraria al acceso a la casación de las "cuestiones nuevas", salvo la excepción de que la sentencia recurrida contenga en la narración fáctica todos los datos para la apreciación de una circunstancia en que debiera aplicarse de oficio, porque ello faltaría a los principios de buena fe, lealtad procesal, bilateralidad y contradicción -sentencias de 21 de diciembre de 1984, 22 de julio de 1986, 9 de abril de 1987, 18 de enero de 1990, 16 de mayo y 16 de octubre de 1991, 14 de abril, 10 de septiembre y 2 de octubre de 1992 y 246/1993, de 8 de febrero-.
En el juicio oral del procedimiento abreviado se incluye una especie de audiencia preliminar, que pretende acumular que en el proceso ordinario dan lugar a incidencias sucesivas y allí pudo la defensa plantear tal cuestión, que mantuvo ajena la instancia y pretende ahora anómalamente introducir por la vía del recurso de casación.
Acogido al nº 1º del art. 851 de la Ley procesal penal se estima infringido el art. 741 de la citada normativa adjetiva. Se aduce en la brevísima fundamentación del motivo que para que cualquier indicio pueda ser considerado como prueba debe llevarse al plenario y ni el informe pericial del análisis de droga aprehendida, ni el de balística es ratificado en el juicio oral, con lo cual la sentencia, a juicio del recurrente, carece de fundamento probatorio alguno.
La vía casacional emprendida, la del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está destinada a combatir vicios in procedendo y, concretamente, unos defectos formales cometidos en la sentencia misma y el número 1º agrupa precisamente tres diversos motivos, en sus tres incisos, perfectamente diferenciados por la jurisprudencia - ad exemplum , sentencias de 26 de abril y 13 de junio de 1966, 20 de octubre de 1967, 3 de febrero de 1969 y 3 de mayo de 1970- recoge tres motivos diferentes: a) Falta de claridad de los hechos probados. b) Contradicción entre los mismos y c) Consignación en el relato histórico de la sentencia impugnada de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.
Las razones aducidas en el motivo o la pretendida vulneración del art. 741 de la Ley adjetiva penal no encajan ni tienen nada que ver con el cauce casacional utilizado.
Este heterodoxo motivo, por su irregularidad, debió ser inadmitido en anterior trámite, ahora debe ser desestimado inexcusablemente.
En todo caso y prescindiendo de su adecuación al motivo casacional utilizado, tampoco podría prosperar. Porque, y ello se dice tan sólo a mayor abundamiento, por la irregularidad tiene que fracasar.
Mezcla la prueba de indicios, con la publicidad del plenario y confunde, lamentablemente, la prueba directa, la mencionada de balística y el análisis de la sustancia. El área de Policía Científica de la Dirección General de Policía en el informe balístico -folios 135 a 144- y la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo -folios 86 a 89- supone una práctica de una específica pericia, porque el art. 631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al Juez pedir informes a Academias, Colegios y Corporaciones Oficiales. Han señalado las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre y 20 de diciembre de 1981, que no puede subordinarse, ni condicionarse la apremiante práctica de tales pruebas, difíciles de practicar fuera de laboratorios o centros oficiales y que no están a merced de la designación de las partes, si bien estas pueden adoptar iniciativas para someter dichos dictámenes a contradicción, bien provocando la comparecencia de tales peritos en el plenario, bien solicitando nueva pericial -ver al respecto, sentencias de esta Sala, entre otras, de 11 de julio, 2 de octubre y 2 de noviembre de 1991, y 25 de mayo de 1992-.
El motivo debe ser desestimado.
Acogido al nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el primer motivo de casación por infracción de ley denuncia la falta de aplicación del artículo 24 de la Constitución referido a la presunción de inocencia. A continuación y en la fundamentación del motivo no se denuncia la falta de prueba de cargo, sino se acude al principio "in dubio pro reo".
El motivo debe decaer necesariamente, no sólo porque el recurrente confunde o pretende confundir el derecho fundamental del art. 24 del Texto fundamental con el in dubio pro reo , que presenta un carácter eminentemente procesal y utilizable tan sólo en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza y que los casos dudosos deben resolverse en favor del acusado -sentencias 7/1993, de 20 de enero, 574/1993, de 11 de marzo y 1612/1993, de 24 de junio, entre otras muchas-.
En todo caso la jurisprudencia ha mantenido de forma pacífica y constante que tal principio no puede servir de base para fundamentar un recurso de casación, tanto porque el mismo supone una norma interpretativa y dirigida al órgano a quo , bien por estimar que no integra precepto sustantivo alguno sino de naturaleza procesal -sentencias de 9 de mayo de 1988, 15 de marzo y 13 de diciembre de 1989, 15 de marzo de 1991, 21 de abril y 10 de septiembre de 1992 y 2105/1993, de 2 de octubre-.
Reducido el motivo a la referencia a la conculcación de la presunción de inocencia, tampoco puede prosperar. A la acusada se le ocupó en el cacheo una bolsa de 99,1 gramos de heroina con una riqueza del 58 por ciento. En el registro del domicilio de los acusados, con asistencia de la Secretaria del Juzgado se ocuparon las armas, municiones y el dinero.
Aunque los acusados negaron los hechos, están las declaraciones policiales prestadas en el plenario y los análisis de la sustancia y virtualidad de las armas de fuego para su función.
Existe pluralidad de prueba de cargo y el motivo debe ser desestimado por ello.
El segundo motivo de infraccción de ley se acoge al cauce del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el párrafo tercero del art. 344 bis a) del Código Penal, que se estima indebidamente aplicado.
Se señala que no existe la notoria importancia en cuanto a la heroína incautada.
Se trata de más de 99 gramos de heroína con una riqueza del 58 por ciento, lo que supone una cantidad de heroína pura de 57,47 gramos, que ciertamente no alcanza "per se" la notoria importancia , en cuanto a la sustancia ilícita ocupada, pues la jurisprudencia ha señalado los sesenta gramos -ver por todas sentencias de 16 de enero, 23 de abril, 16 de septiembre, 958/1993, de 30 de abril, 1897/1993, de 15 de julio-. Pero el inatacable hecho probado en este cauce casacional nos describe que en el domicilio conyugal de ambos acusados, en un cajón del aparador se intervinieron ciento treinta mil pesetas en metálico y dentro de un monedero, tres contratos de depósito a plazo del Banco Bilbao- Vizcaya, en los que aparece como titular la acusada, por las sumas respectivas de cuatro millones, tres millones y otros tres millones de pesetas, correspondientes a las cuentas números NUM005, NUM006y NUM005respectivamente y en vista de lo cual y pedida información a la referida entidad bancaria sobre cuentas de los inculpados se comprobó que María del Pilarera titular de las cuentas: NUM007con 868.287 pesetas, nº NUM008, con 2.104.577 pesetas, nº NUM009con 11.000.000 de pesetas y nº NUM010con 13.500.000 pesetas.
El hecho probado añade que todas las sumas referidas de dinero pertenecían a ambos acusados y procedían de la venta de sustancias estupefacientes, ingresando el dinero en el curso del último año.
La Sala excluye que el dinero procediera del trabajo de la venta ambulante porque los acusados se limitaron a presentar unas meras fotocopias de facturas que acreditaban haber comprado algunas partidas de frutas a mayoristas, pero a más de que se trata de partidas insignificantes y referidas a los años 1991 y 1992, que apenas justifican el sustento alimenticio diario de la familia. En cambio se constatan unos ingresos bancarios en los últimos doce meses por la suma de casi veintiocho millones de pesetas.
Con tales datos fácticos el motivo tiene que ser desestimado, porque, en puridad, se trata de subrogación pecuniaria de la anterior tenencia de la ilícita sustancia y de tan deletéreos efectos en la juventud y es evidente que esta aprehensión de dinero a que el Tribunal de instancia decreta el comiso es producto de numerosas ventas de heroina, cuyas cantidades adicionadas a la ocupada exceden con mucho los límites que la doctrina casacional ha señalado para la específica agravación del art. 344 bis a), 3º del Código Penal, referida a la notoria importancia, que la Sala de instancia aplica con toda corrección en atención a estos datos y que obliga a la desestimación del motivo y recurso.
Efectivamente, la agravación establecida en el apartado 3º del art. 344 bis a) no precisa que fuera de notoria importancia la cantidad de droga tóxica estupefaciente o sustancia psicotrópica ocupada, "sino la que sea «objeto de las conductas a que refiere el artículo anterior>>, que es el art. 344 que hace referencia a actos de cultivo, elaboración o tráfico o promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tales sustancias.
Por consiguiente no puede limitarse tan sólo dicha específica agravación a la droga ocupada, lo que sólo afectaría a la posesión o tenencia con el ánimo tendencial al tráfico, sino que alcance a la sustancia ya vendida.
Por otra parte, esta Sala no ha atendido tan sólo al peso y a la pureza de la droga, sino que asímismo ha ponderado el valor de la droga aprehendida -sentencias de 11 de noviembre de 1989, 17 de enero y 11 de febrero de 1991 y 1480/1993, de 17 de junio-. Asímismo ha sumado las diferentes sustancias, cuando cada una aislada no alcanzaba los límites señalados por la doctrina jurisprudencial para alcanzar la notoria importancia -sentencia 2883/1993, de 12 de febrero-.
Por consiguiente tal circunstancia específica operará, no sólo referida a la cantidad aprehendida, sino cuando la sustancia ilícita objeto de las conductas del art. 344 del Código Penal ya alcanza al tráfico cuando la droga vendida ha sido sustituida por dinero, que el inatacable factum declara producto de tan reprobable venta, porque la finalidad o ratio legis del nº 3º del art. 344 bis a) del Código Penal se encuentra en el riesgo de difusión en función de la cantidad poseída con fines de tráfico.
En el caso enjuiciado se produce una aprehensión de 99,1 gramos de heroína con una riqueza del 58 por 100, lo que supone 57,47 gramos de heroína pura que no alcanza por 2,53 gramos tal estadio, pero que debe completarse con los veintiocho millones de pesetas de ingresos bancarios en menos de doce meses.
El motivo debe decaer por ello. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por los acusados, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de junio de 1994, en causa seguida a Blasy María del Pilarpor delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Tarragona 20/1998, 28 de Enero de 1998
...en la apreciación de la prueba o una manifiesta infracción de las reglas de la lógica o de las máximas de experiencia ( STS 20-1-96, 30-1-95 ) justifica la modificación, en segunda instancia, de los hechos probados, por lo que, alegándose error en la apreciación de la prueba, por considerar......