STS 842/2004, 29 de Junio de 2004
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2004:4597 |
| Número de Recurso | 2588/2002 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 842/2004 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Matías, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ruiz Esteban.
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- El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huelva (antiguo mixto 1) incoó Diligencias Previas nº 2650/2000, después Procedimiento Abreviado nº 17/2002, contra Cesar, María Inés, María Consuelo, Marí Trini, Soledad y Matías, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Tercera con fecha veintitrés de septiembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Resulta probado y así se declara que por miembros del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial se venía teniendo conocimiento que en la vivienda sita en la calle Serenata nº 29 de esta ciudad, ocupada por el acusado Cesar, mayor de edad y sin antecedentes penales y otros miembros de su familia, se estaba procediendo a la venta de sustancias estupefacientes.
Para verificar lo anterior en la noche del día 12 de diciembre del año2000 se dispuso un dispositivo policial de vigilancia sobre la referida vivienda entre las 21 y 23 horas a cargo del Subinspector con carnet profesional nº NUM000, detectándose como a la citada vivienda llegaban distintas personas con el objeto de adquirir sustancias estupefacientes que les eran facilitadas a través de una de las ventanas de la vivienda; igualmente se observó que frente a la vivienda se encontraba el acusado Matías (mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme el 16-6-92 or un delito de tráfico de drogas a pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, y en sentencia firme el 26-6-96 por un delito de robo a pena de multa) que además de vigilar la posible presencia de miembros de la policía, indicaba en algunos casos a los compradores la ventana donde debían dirigirse para adquirir la droga.
Ante el resultado de la vigilancia se solicitó del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de esta capital un mandamiento de entrada y registro en e domicilio mencionado que fue judicialmente aprobado para que se realizase en la noche del día 13 de diciembre de 2000, y una vez verificado nuevamente por el agente nº NUM001 como desde las 20,30 horas llegaban personas a la vivienda, observando las transacciones que se realizaban y como Matías en algunos casos recogía el dinero de los compradores para dirigirse a la ventana donde lo cambiaba por la droga, entregando la misma a los anteriores, se procedió a las 22,30 horas a efectuar la entrada y registro en la citada vivienda.
Dicha intervención practicada a presencia del Secretario Judicial con cumplimiento de las garantías constitucionales y procesales dio como resultado la aprehensión de 91 paquetillas de heroína que la acusada María Inés, mayor de edad y sin antecedentes penales, había arrojado a la chimenea, igualmente en un mueble del salón dentro de un bote de cerámica blanca se encontraron 39 paquetillas de heroína. Todas las paquetillas las poseían Cesar y María Inés con la finalidad de destinarla al consumo ilegal por terceras personas; igualmente se ocupó en un paquete al lado del fregadero un dosificador para manipular la droga.
A Cesar se le intervinieron además 111.000 pesetas y a María Inés 271.000 pesetas fruto de las ventas efectuadas, así comoun par de pendientes en forma de aro, una cadena con medalla, un pendiente de coral y dos colgantes.
En el suelo del salón y dentro de una bolsa verde se encontraban 27.000 pesetas y en una de las habitaciones dentro de una mesa diversas joyas, fruto igualmente de las transacciones efectuadas.
La droga intervenida fue remitida al Servicio de Restricción de Estupefacientes, y consumida en el análisis arrojó un peso de 6,6620 gramos y un valor en el mercado ilícito de 667,30 euros, dando positivo a la calificación de heroína con una pureza del 23,59% igual a 1,57 grs. de la muestra y a cocaína con una pureza de 37,34% igual a 2,48 grs. de la muestra.
En el citado domicilio se encontraban las también acusadas María Consuelo, Marí Trini y Soledad, mayores de edad y sin antecedentes penales, interviniendo a María Consuelo la cantidad de 39.400 pesetas, y a Marí Trini 4.000 pesetas y dos pendientes, sin que conste que ninguna de las tres últimas tuvieran relación alguna con la droga intervenida".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Matías, Cesar y María Inés como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en el primero la agravante de reincidencia, a Matías a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiemo de la condena y multa de 1202 euros, y a Cesar y María Inés a la pena a cada uno de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1202 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días, y al pago de la mitad de las costas por partes iguales.
ABSOLVEMOS a María Consuelo, Marí Trini y Soledad, declarando de oficio la mitad de las costas.
Procédase al comiso del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, excepto los intervenidos a las acusadas absueltas a quienes se les devolverá.
Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluída conforme a derecho.
Para el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente hayan permanecido privados de libertad por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Matías, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
Habiéndose también formalizado el recurso que fué anunciado en nombre de los también acusados María Inés y Cesar. Posteriormente y en providencia de esta Sala Segunda se mandó requerir a la Procuradora Sra. Juliá Corujo para que acreditase fehacientemente la representación que dice ostentar de la recurrente María Inés, bajo apercibimiento de que en otro caso podría declararse desierto su recurso.
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- El recurso formalizado por la representación de la acusada María Inés, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- por infracción de precepto constitucional: art. 24.2 C.E. al amparo del art. 5.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental de su representada a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.
El recurso interpuesto por la representación del acusado Matías, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y único.- por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del artículo 22-8 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó el motivo único planteado por la representación de María Inés y apoyó el único motivo alegado por el recurrente Matías.
Por Auto de once de febrero de dos mil cuatro al ser observada la falta de representación de la Procuradora Sra. Juliá Corujo, respecto a la recurrente María Inés, y ser requerida para la subsanación de dicho defecto, habiendo transcurrido el plazo concedido sin verificarlo de acordó tener por firme y consentida la resolución recurrida respecto del recurrente Cesar. Se declaró desierto, con imposición de las costas, el recurso anunciado por María Inés y se declaró la nulidad de todo lo actuado respecto a dichos recurrentes, a partir de la providencia de veintisiete de noviembre de dos mil dos, continuando el trámite respecto del otro recurrente Matías; la Sala admitió a trámite este recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 22 de Junio del año 2004.
ÚNICO.- Declarado desierto el recurso de casación interpuesto por María Inés, sólo pende de resolución el que articuló Matías.
En un único motivo, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), entiende aplicado indebidamente el art. 22-8 C.Penal, relativo a la agravante de reincidencia.
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Antes de acometer la decisión del motivo conviene dejar sentados algunos criterios que actuarán como presupuestos para concluir en sentido estimatorio o desestimatorio.
En primer término es oportuno recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, así atenuantes como agravantes, deben estar tan probadas como el hecho mismo, por la parte procesal en quien recaiga la carga de acreditarlos.
En segundo término, las dos condenas previas al delito que en este caso se enjuicia no producen el efecto de la reincidencia entre sí, ni conforme al Código derogado de 1973, ni conforme al actual, dada la naturaleza de los delitos y la pena asignada a los mismos. El acusado fue condenado:
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en sentencia firme recaída el 16 de julio de 1992 por delito de tráfico de drogas a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor.
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en sentencia firme de 26-6-96 por delito de robo a la pena de multa.
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La cuestión que se suscita atiende a la determinación de si la primera condena (tráfico de drogas) actúa como presupuesto de la reincidencia del delito conocido en la presente causa, que se cometió el día 13-diciembre-2000.
De lo hasta ahora dicho es evidente que la segunda condena sólo tendrá la virtualidad de impedir la rehabilitación, conforme al art. 136 del C.Penal actual, equivalente al art. 118 del derogado.
A su vez, tanto en uno como en otro Código se establecía un plazo de rehabilitación de tres años, a contar desde el cumplimiento efectivo de la pena. El plazo es idéntico en ambos textos legales, pues las penas de prisión menor, se convertían o se equiparaban en el nuevo Código a una pena menos grave de 6 meses a 3 años, conforme establece su disposición adicional undécima nº 1, letra d).
Resulta, pues, definitivo, de acuerdo con el art. 22-8 C.Penal, discernir si al cometer el hecho delictivo el sujeto activo había obtenido la rehabilitación, pues en tal caso por expresa prescripción legal no opera la reincidencia.
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Hechas las precedentes puntualizaciones y centrándonos en el caso concreto, se echan en falta, por no constar ni en hechos probados, ni en ninguna parte de la sentencia, ni siquiera en la causa, dos circunstancias determinantes, cuales son:
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la fecha de finalización del cumplimiento de la primera condena impuesta por delito de tráfico de drogas de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor.
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la fecha de comisión de los hechos a que se contrae la sentencia de 26-9-96 dictada por robo contra el acusado.
Faltando estos datos resulta que cuando se cometieron los hechos relativos al robo ya podía estar plenamente cumplida la sentencia primera por tráfico de drogas, habida cuenta de que se daban dos notas: la primera, la reducción de penas por el trabajo, que recortaba la pena a cumplir en una tercera parte; la segunda, la posibilidad de haber sufrido prisión preventiva por el hecho primero a que fue condenado.
Esa duda debe favorecer al reo. Pero aunque, en el plano puramente dialéctico, estimaramos que los hechos referentes al robo sancionado en la sentencia de 26-9-96, se hubiera cometido antes de rehabilitarse del primer delito, era perfectamente posible (más bien muy probable) que al cumplir la pena del robo, que era de multa, se ejecutara de inmediato, y aunque volvieran a correr los tres años necesarios para considerar al acusado rehabilitado del primer delito y del segundo, computados desde esa fecha, el lapso temporal habría transcurrido el 26 de septiembre de 1999. Si tenemos en cuenta que los hechos de este proceso se cometieron el 13 de diciembre de 2000, es incontestable que el acusado ya estaba rehabilitado cuando se produjeron.
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En atención a lo expuesto procede estimar el motivo, a falta de las concreciones o precisiones necesarias que justifiquen la aplicación del art. 22-8, en relación al 136 del C.Penal.
La pena, sin reincidencia, deberá ser objeto de individualización en la segunda sentencia (art. 66-1º C.P.).
La estimación del motivo determina la declaración de oficio de las costas del recurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Matías, por estimación del único motivo alegado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, con fecha veintitrés de septiembre de dos mil dos, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil cuatro.
En las Diligencias Previas 2650/2000, posteriormente Procedimiento Abreviado nº 17/2002, incoado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Huelva (antiguo mixto 1) y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, contra Cesar, natural de Rota, hijo de Miguel y Josefa, nacido el 20-5-74, sin antecedentes penales; María Inés, natural de Rota, hija de Miguel y Josefa, nacida el 3-5-69, sin antecedentes penales; María Consuelo, natural de Rota, hija de Miguel y Josefa, nacida el 14-3-58, sin antecedentes penales; Marí Trini, con D.N.I. NUM002, natural de Rota, hija de José y Ana, nacida el 21-5-32, sin antecedentes penales; Soledad, natural de Huelva, hija de José Abel y Rosa, nacida el 24-7-74, sin antecedentes penales y Matías, con D.N.I. NUM003, natural de Huelva, hijo de Manuel y Consuelo, nacido el 30-7-64, con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, con fecha veintitrés de septiembre de dos mil dos, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
En orden a la individualización de la pena, partiendo de la impuesta a los otros acusados, por los mismos hechos (tres años de prisión), en donde el Tribunal "a quo" había podido calibrar la gravedad objetiva de los mismos, en el recurrente se dan unas circunstancias personales desfavorables que no concurren en los demás. En efecto, este ha infringido la ley penal por dos veces, en una ocasión cometiendo un delito de la misma naturaleza, aunque no pueda actuar como reincidencia. La pena adecuada y proporcionada será la de 3 años y 6 meses de prisión.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías (con antecedentes penales no computables), como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS y 6 MESES de prisión.
En todo lo demás se mantiene la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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