STS, 31 de Enero de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:555 |
| Número de Recurso | 6195/1996 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Elsa contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 15 de mayo de 1996, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido la citada Dª. Elsa así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Serafin y otros.
Con fecha 15 de mayo de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga se dictó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Elsa contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Elsa , mediante escrito de 28 de mayo de 1996, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 21 de junio de 1996 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 27 de julio de 1996 por Dª. Elsa se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, así como D. Serafin y otros.
Mediante Providencia de 27 de enero de 1999 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 29 de enero de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Hemos de enjuiciar en este proceso casacional la conformidad con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia relativa a autorización de apertura de farmacia de núcleo. La mencionada autorización se solicitó en su día del Colegio Provincial de Farmacéuticos de acuerdo con el precepto reglamentario aplicable, esto es, el articulo 3.1, apartado b), del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Toda vez que esa solicitud fue denegada, se interpusieron primero recurso de alzada y luego recurso de reposición ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, recursos administrativos éstos que fueron expresamente desestimados, iniciandose entonces la vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia con un fallo desestimatorio del recurso judicial interpuesto. En sus breves Fundamentos de Derecho se manifiesta directamente la razón de decidir, la cual consiste en que no pueden acogerse las alegaciones de la parte basadas en el principio pro apertura y el criterio del mejor servicio, pues estos no pueden utilizarse para obviar o vulnerar la doctrina jurisprudencial según la cual ha de existir una sola farmacia en cada núcleo de población. El caso es que en el supuesto estudiado se solicita la apertura de la farmacia para un núcleo respecto al que se autorizó otra apertura con anterioridad. La Sentencia no ignora que según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo es posible que, por el transcurso del tiempo y el desarrollo físico y demográfico de la zona, se dé una transformación del núcleo que permita su escisión, y en tal caso puede apreciarse que existe un nuevo núcleo y puede autorizarse al peticionario para que abra otra farmacia. Pero para ello es necesario, no solo que se reúnan los requisitos de población y distancia, sino también que el nuevo núcleo tenga una existencia geográfica u objetiva, lo que se entiende no sucede en el caso de autos. Pues dentro del núcleo apreciado al presentarse la solicitud que dió lugar a que se abriese la farmacia anterior, no hay obstáculo o separación entre la zona donde se pretende instalar la nueva farmacia y el sector urbano donde está abierta la ya existente, aunque esta se encuentre en un extremo del núcleo por haberse trasladado a ese extremo, y en concreto a las proximidades de un Centro de Salud, desde el lugar que primitivamente ocupaba situado desde luego en la zona o parte central del referido núcleo.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y hasta cuatro farmacéuticos instalados.
En los motivos de casación se mantiene en síntesis que se han infringido los preceptos constitucionales aplicables a la ordenación de las oficinas de farmacia, en concreto los que se deducen del articulo 38 de la Constitución que consagra el principio de libertad de empresa en el marco de una economía del mercado. Por otra parte se alega que por la Sentencia se ha infringido el precepto regulador, o más exactamente su interpretación y caracterización Pues se mantiene que la resolución judicial recurrida considera como una excepción el supuesto de las farmacias de núcleo contemplado en el articulo 3.1.b) del Decreto regulador, cuando la recurrente mantiene con abundante cita jurisprudencial que no puede considerarse una excepción sino una norma general. Por ultimo se mantiene asimismo que puede otorgarse la autorización solicitada de farmacia de núcleo, a pesar de no existir una separación en dos del núcleo anterior desde el punto de vista físico y geográfico, porque para otorgar la autorización basta con que dos mil habitantes vayan a recibir mejor servicio publico farmacéutico, lo que se advera con abundante cita de jurisprudencia de este Tribunal Supremo.
Es claro sin embargo según entiende esta Sala que no pueden acogerse los dos primeros motivos de casación. Ello resulta patente por lo que se refiere al invocado en primer lugar, pues en reiterada jurisprudencia sobradamente conocida se viene declarando que principios como el de pro apertura, que derivan de la preceptiva del articulo 38 de la Constitución, se encuentran ciertamente vigentes y deben utilizarse como criterio interpretativo así como para resolver los casos dudosos. Pero tal principio no puede utilizarse para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios, justamente como declara la Sentencia impugnada.
En cuanto al segundo motivo de casación la recurrente efectúa una selección de la jurisprudencia aplicable en función de la tesis que mantiene, según la cual el otorgamiento de farmacias de núcleo debe considerarse como norma general si se cumplen debidamente los requisitos reglamentarios. En la jurisprudencia de esta Sala existen respecto al tema declaraciones muy variadas, pues en ocasiones las farmacias de núcleo se han considerado como norma general y común, en otras se han calificado como excepción al criterio que establece el articulo 3.1 del Reglamento de existencia de una farmacia para cada cuatro mil habitantes, y en otras ocasiones por el contrario se han calificado como contraexcepción por entender que la regla general es la libertad de empresa, el citado criterio del articulo 3.1 del Reglamento constituye una excepción a esa regla general, y a su vez la regulación de las farmacias de núcleo es una contraexcepción es decir, una excepción a la excepción. Pero en cualquier caso el motivo segundo del que se está hablando no puede acogerse porque esa declaración o calificación teórica o lógica no es la razón de decidir de la Sentencia. Hay que atender, en cambio, al cumplimiento de los requisitos a la vista de las circunstancias del caso de autos, según viene pronunciandose sobre aquellos requisitos la jurisprudencia de esta Sala.
Partiendo de este criterio debemos considerar el tercer motivo de casación invocado, motivo éste en el que se complican dos razonamientos de carácter desigual. De una parte, como antes se ha dicho, se alega determinada jurisprudencia según la cual para que proceda la apertura de farmacia de núcleo basta con que vayan a existir al menos dos mil habitantes que reciban mejor servicio farmacéutico. Pero esta corriente jurisprudencial que existió en su día fue superada hace más de una década por otra distinta, que es más rigurosa al exigir el cumplimiento de los requisitos.
Sin embargo, en este motivo tercero se alude a otro punto, siendo esta alusión la única que supone en realidad combatir procesalmente la Sentencia. Es de tener en cuenta que en el caso de autos el problema jurídico principal viene constituido por la posibilidad de apreciar que el núcleo originario para el que se otorgó una farmacia con anterioridad es susceptible de dividirse o seccionarse en dos, con lo cual estaríamos ante dos núcleos diferentes.
Como declara la Sentencia impugnada, aunque nuestra jurisprudencia admite dicha posibilidad, es necesario para que se dé que se cumplan los requisitos reglamentarios en cada uno de los dos nuevos núcleos. La Sentencia recurrida declara, y ello se combate procesalmente, que no existe obstáculo o separación entre la zona urbana donde se pretende abrir la farmacia y la zona del mismo núcleo donde se encuentra la antes existente. La tesis de la peticionaria actora en casación es que, al realizar esta declaración, se ignora que la distancia entre ambas oficinas de farmacia puede ser por sí misma un obstáculo suficiente.
En ello asiste la razón a la actora, pues nuestras Sentencias anteriores de 29 de noviembre de 2000 y 11 y 17 de enero de 2001 efectivamente aprecian que una larga distancia desde la zona donde va a abrirse la farmacia hasta la farmacia instalada es un obstáculo que permite, si se cumplen los demás requisitos, entender que puede fraccionarse en dos el antiguo núcleo.
En consecuencia procede acoger parcialmente el tercer motivo de casación invocado y por tanto declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia recurrida.
Por cuanto acaba de decirse hemos de resolver ahora con plenitud de potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribual a quo, y para ello hemos de pronunciarnos sobre si en el caso de autos concurren o no los requisitos que exige el Reglamento.
Al respecto no se plantea problema jurídico alguno sobre el requisito de distancia, pues aparece acreditado en autos que hay más de 900 metros desde la farmacia abierta, situada ahora en un extremo del núcleo junto al Centro de Salud, y la farmacia que se pretende abrir que se encuentra en la zona más densamente poblada del contexto urbano. Por otra parte, en cuanto a la existencia de verdadero núcleo, como hemos dicho en el Fundamento de Derecho anterior constituye separación suficiente la distancia por sí misma.
Queda por examinar la concurrencia del requisito de población, respecto al que aparentemente se da una situación extraña, como es la de que en la Sección del Distrito municipal donde se desea abrir la nueva farmacia consta la existencia de 2.386 habitantes, mientras que en la Sección contigua donde se encuentra la farmacia anterior hay solo 1.873. Ello podría llevarnos a apreciar que no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de población para cada uno de los dos nuevos núcleos. Pero es de tener en cuenta que nuestra jurisprudencia viene rechazando que sea pertinente atender a la división municipal en Distritos y Secciones, cuando se trata de apreciar la existencia de núcleo. Por ello esta Sala entiende que es un dato de importancia prevalente el de que la población del antiguo núcleo, que ahora se escindiría en dos, supere la cifra de cuatro mil habitantes, puesto que se trataría de 4.259. En estas condiciones es claro que en el antiguo núcleo cabe apreciar que hay habitantes suficientes para que sean atendidos dos núcleos de población de dos mil habitantes cada uno.
Ciertamente no resulta acreditado de modo apodíctico y palmario que cada farmacia vaya a servir a dos mil o más habitantes, pues no es imposible que exista alguna diferencia de población entre una y otra. Pero ello nos mueve a apreciar que nos encontramos ante un caso dudoso, y que es en estos casos cuando cobra virtualidad el principio pro apertura, por lo que es de entender que debe estimarse el recurso y reconocer el derecho de la peticionaria a obtener la autorización de apertura de farmacia que solicita.
Por ultimo esta apreciación resulta avalada por el criterio del mejor servicio publico de los habitantes, puesto que la zona de mayor densidad de población seria la servida por el nuevo establecimiento farmacéutico, zona ésta que fue voluntariamente abandonada por la titular de la farmacia abierta para desplazarse a las proximidades de un Centro de Salud.
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos parcialmente el tercer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos los motivos de casación primero y segundo que se invocan; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo lo estimamos, por lo que declaramos el derecho de la peticionaria a obtener la autorización de apertura de oficina de farmacia que solicita; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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