STS, 16 de Febrero de 2001

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "Que DESESTIMANDO como así hacemos el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de la sociedad Hidroeléctrica Española S.A., así como las excepciones opuestas, recurso aquél interpuesto contra las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 25 de octubre de 1990, por la que se adjudicó el concurso para la concesión y aprovechamiento del salto de pie de presa del embalse de Rosarito en el río Tiétar, y de 22 de mayo de 1991, por la que se desestimó el recurso de reposición contra aquella, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS dichas resoluciones conformes con el ordenamiento jurídico; sin expresa declaración sobre las costas del recurso".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de IBERDROLA, S.A. se preparó recurso de casación, y por providencia de 18 de febrero de 1.993 se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras formular las correspondientes consideraciones fácticas y jurídicas, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte Sentencia por la que, estimando los motivos 3º y 4º del artículo 95.1 de la L.J., en el sentido que han sido concretados en el cuerpo de este recurso, y a tal efecto case y anule la Sentencia recurrida, resolviendo de conformidad con la petición contenida en la súplica de la demanda interpuesta en su día, no resuelta en aquélla".

El Abogado del Estado se opuso al recurso, mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala:

"(...) declare no haber lugar a dicho recurso por no ser procedente ninguno de los motivos invocados al efecto, confirmando íntegramente la sentencia de instancia y el acto impugnado, con imposición de las costas a la parte recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia 6 de febrero de 2.001, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

La sentencia combatida en esta fase de casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por HIDROELÉCTRICA ESPAÑOLA, S.A. contra las resoluciones de 25 de octubre de 1990 y 22 de mayo de 1991 de la Confederación Hidrográfica del Tajo.

La primera de esas resoluciones decidió el concurso convocado para la concesión y explotación del aprovechamiento hidroeléctrico del salto de pie de presa del embalse Rosarito, en el río Tiétar, términos municipales de Candeleda y Oropesa, y realizó la adjudicación a APROVECHAMIENTOS ELÉCTRICOS, S.A. -AESA-.

La segunda resolución desestimó el posterior recurso de reposición que HIDROELÉCTRICA ESPAÑOLA, S.A. interpuso contra la adjudicación.

El presente recurso de casación lo interpone IBERDROLA, I.S.A. (que sustituye a la demandante inicial en el proceso de instancia a consecuencia de haberla absorbido) , y pretende fundarse en dos motivos, formalizados, respectivamente, a través de los ordinales 3º y 4º del art. 95.1 de la Ley Jurisdiccional.

En el primer motivo de casación se reprocha a la sentencia recurrida el vicio de incongruencia omisiva, y esto por no haber argumentado suficientemente sobre estas cuestiones planteadas por la parte actora en el proceso de instancia: la incompetencia de la Confederación Hidrográfica del Tajo para la adjudicación que decidió; y la falta de justificación de la discrecionalidad que fue ejercitada para esa adjudicación.

También se señala que esa incongruencia la constituye asimismo la declaración, incluida en la sentencia recurrida, de que alguna de esas cuestiones planteadas tenían un carácter puramente técnico y escapaban a su competencia.

Y en este primer motivo, además de lo anterior, se adelantan en buena medida los motivos de impugnación de carácter substantivo que luego se esgrimen en el segundo motivo.

En el segundo motivo de casación se sostiene que la adjudicación controvertida fue contraria a Derecho, y los vicios o infracciones aducidos con esta finalidad, reiterando lo que ya se avanzó en el primer motivo, vienen a ser los siguientes:

1) Incompetencia de la Confederación Hidrográfica del Tajo para las resoluciones que dictó, en virtud de lo establecido en los artículos 22 de la Ley 29/1985, de 10 de agosto, de Aguas; 93.3 y 132 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (aprobado por RD 849/1986, de 11 de abril); y Orden Ministerial de 3 de febrero de 1989.

2) Arbitrariedad de la adjudicación. Por los criterios de valoración que fueron utilizados para decidirla; por la supuesta afección en las obras e instalaciones existentes que, para excluirla, fue apreciada en la oferta de HIDROELÉCTRICA, S.A.; y por la valoración negativa que se hizo de la rentabilidad y presupuesto de su Proyecto.

3) Inaplicación de lo establecido en los artículos 133 del RDPH, y 57 y 58 de la Ley de Aguas, en los criterios de selección utilizados para decidir el concurso y la adjudicación.

4) Infracción de lo dispuesto en el artículo 48.4 de la Ley de Aguas.

El reproche de incongruencia omisiva con en el que se intenta sustentar el primer motivo de casación carece de fundamento.

No es cierto que la Sala de instancia no haya abordado debidamente esas cuestiones de la incompetencia de la Confederación Hidrográfica del Tajo y de la arbitrariedad de los criterios seguidos para adjudicar el concurso, que fueron planteadas por la parte actora en el proceso de instancia, por haberse limitado a rechazarlas con vagas y genéricas declaraciones.

La Sala delimita e identifica inicialmente una y otra cuestión y se pronuncia sobre ambas, y da cuenta asimismo de las concretas razones que le llevan a rechazar la solución preconizada respecto de ellas por la parte demandante.

Tampoco es correcto aceptar que la Sala de instancia rehuyó, a pretexto de su carácter técnico, alguna de esas cuestiones litigiosas.

Es verdad que "afirma que se trata de temas puramente técnicos que escapan a su competencia", pero inmediatamente añade, como se verá, una detallada relación de razonamientos e informes, de los cuales, según dice la sentencia, "se obtiene por la Sala la convicción de ser conformes con el ordenamiento jurídico las resoluciones (...) impugnadas, las que debidamente informadas y motivadas soporte y apoyo de la decisión discrecional adoptada sobre el tema, no adolecen de la supuesta arbitrariedad que les ha sido imputada" (sic).

En lo que se refiere a esa cuestión de la incompetencia de la Confederación, la rechaza en el fundamento quinto, argumentando para ello que en el Pliego de condiciones no se establecieron límites, máximo o mínimo, del aprovechamiento inferior a 5000 kw, y que también en dicho Pliego fue claramente atribuida la competencia al organismo de cuenca.

Y lo anterior se completa con la afirmación de que la Orden de 3 de febrero de 1989, invocada para sostener esa incompetencia, es de vigencia posterior al concurso cuestionado.

En lo que hace a la denunciada arbitrariedad, la sentencia recurrida tampoco se limita, como afirma la recurrente de casación, a declarar en términos genéricos que la decisión administrativa impugnada fue adoptada "con criterios de racionalidad y buena administración", ni se agota o convierte por ello, como literalmente se dice, en "una inconcreta loa del buen hacer de la Administración".

La lectura de los fundamentos sexto y séptimo que son los que analizan esta cuestión, no permiten advertir que la Sala de instancia haya seguido esa actitud genérica y evasiva que se le censura.

En ellos se comienza admitiendo la posibilidad del control jurisdiccional de los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y afirmando que tales potestades se legitiman "cuando se explican las razones determinantes de la decisión con criterios de racionalidad y de buena administración".

Y más adelante se concluye, ciertamente, que las resoluciones de la Confederación objeto de impugnación fueron debidamente informadas y motivadas, y que esto hace que el soporte y apoyo de la decisión discrecional no haya adolecido de la supuesta arbitrariedad que le fue imputada.

Pero esa conclusión final se ve precedida de una extensa relación de las concretas razones y datos que la Sala señala como las determinantes de su convicción, representadas por lo siguiente: la valoración de la cuestión con el prisma del artículo 57.4 de la Ley de Aguas y de las cláusulas del concurso (se citan expresamente la decimonovena, la tercera -apartados a) y b)- y la décimo cuarta; la ponderación de los Informes emitidos por el Ingeniero Jefe del Servicio de Explotación de Riegos de Rosarito, y por el Ingeniero Jefe de la Comisaría de Aguas; y el contenido de las propia resolución de 25 de octubre de 1990, especialmente el apartado 2 que en ella se incluye bajo la rúbrica de "criterios legales y reglamentarios de valoración".

Así pues, la sentencia recurrida aborda esas dos cuestiones, se pronuncia sobre ellas, y consigna con claridad cuales son los hechos y las razones jurídicas que determinan su pronunciamiento. Por lo cual, no hay base suficiente para declarar en ella la incongruencia que se le censura.

Debiéndose señalar que la congruencia no exige una correspondencia absoluta o rigurosa entre los términos literales de la argumentación del litigante y el razonamiento de la sentencia; y tampoco es de apreciar cuando las pretensiones deducidas no alcanzan éxito por recibir una respuesta adversa. Aquella exigencia legal se satisface cuando, como ha sucedido en el caso presente, la sentencia acota el núcleo básico de los puntos polémicos que constituyeron el objeto de la controversia judicial, e incluye un concreto pronunciamiento sobre ellos, consignando las razones que le llevan a esa solución por la que opta.

Y siendo de resaltar, también, que la observancia de dicho requisito procesal es independiente del acierto o no de las razones empleadas por la sentencia para cumplir con su deber de motivación.

Tras el fracaso que antes se ha razonado del primer motivo de casación procede el examen del segundo, formalizado, como antes se dijo, a través del ordinal cuarto del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional.

Y antes de realizar ese examen son convenientes estas precisiones:

- a) El recurso de casación, como tantas veces esta Sala ha declarado, tiene como finalidad revisar, y en su caso corregir, la tarea de aplicación del Derecho que la Sala de instancia haya realizado, pues su finalidad es asegurar que el principio constitucional de igualdad sea asimismo observado en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

El objeto directo de ese recurso es, pues, la sentencia recurrida, y no la controversia que fue enjuiciada en el proceso de instancia.

- b) Lo anterior determina, cuando la casación se canaliza a través del motivo previsto en el antes citado ordinal cuarto del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional, que resulte obligado especificar con claridad las concretas infracciones que pretendan denunciarse, y las normas del ordenamiento jurídico y los pronunciamientos jurisprudenciales a los que vayan referidas tales infracciones.

Y debe añadirse que el motivo amparado en ese ordinal cuarto no es procedimiento idóneo para revisar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, por lo que la Sala de casación ha de realizar su examen respetando tales apreciaciones.

- c) Aquí, en este motivo segundo de casación que ahora ha de analizarse, el recurrente no singulariza con suficiente claridad las infracciones que le sirven de soporte, pues lo que viene a hacer es reproducir en gran medida el debate seguido en la instancia.

La Sala se ha visto obligada, pues, en primer lugar, a buscar esas infracciones, y esto ha hecho que entienda que están referidas a los principios o preceptos que se invocan en el escrito del recurso cuando se reitera ese debate que se siguió en la instancia. Es decir, que están representadas por esos cuatro grupos de vicios o infracciones que se señalaron en el fundamento primero cuando se delimitaron los términos del concreto debate que suscita el presente recurso de casación.

La incompetencia de la Confederación Hidrográfica del Tajo que se denuncia pretende derivarse de lo establecido en los artículos 22 de la Ley 29/1985, de 10 de agosto, de Aguas, y 93.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico - RDPH- (aprobado por RD 849/1986, de 11 de abril); y en la Orden Ministerial de 3 de febrero de 1989.

Sin embargo, las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, cuyo respeto como se dijo es aquí obligado, no ofrecen datos que permitan apreciar esa incompetencia ni la vulneración de las normas que acaban de señalarse.

1) El dato determinante de la competencia o no de los Organismos de Cuenca, para las concesiones como la de que aquí se trata, está representado, según lo dispuesto en esos artículos 22 de la Ley de Aguas y 93.3 del RDPH, porque esté referida a obras y actuaciones de interés general.

Esa consideración de "interés general", tras la Orden de 3 de febrero de 1989, se reconoce en los aprovechamientos cuya potencia a instalar en el conjunto de centrales incluidas en la concesión solicitada sea superior a 5000 KVA.

2) La explotación aquí otorgada no excede de ese límite.

3) A la hora de determinar si la convocatoria incluía o no datos que permitieran entender que el aprovechamiento a que se refería el concurso rebasaría ese límite de que se viene hablando, hay que estar una vez más a las apreciaciones de la sentencia de instancia. Y en ella, además de hacerse referencia a un aprovechamiento inferior a 5000 Kw, se dice expresamente que el Pliego atribuía la competencia al Organismo de Cuenca.

La argumentación principal que se desarrolla para combatir la adjudicación litigiosa se apoya en dos clases de infracciones. De una parte, se dice que dicha adjudicación es arbitraria. Y, de otra, que en ella no fue observado lo dispuesto en el art. 133 del RDPH, en cuanto a los extremos sobre los que ha de versar la licitación; ni lo previsto en los artículos 57 y 58 de la Ley de Agua, en lo que establecen sobre que la resolución que otorgue la concesión será motivada y adoptada en función del interés público (apartado 4 del art. 57), y sobre que serán preferidos los aprovechamientos cuya utilidad publica sea superior cualquier otro.

Tales infracciones el recurso las relaciona entre sí, pues la arbitrariedad que se sostiene intenta justificarse con la apreciación de que la discrecionalidad ejercitada para la adjudicación no se ajustó a lo establecido en esos preceptos de la Ley de Aguas y del RDPH que acaban de mencionarse.

Por ello, el examen de ambos grupos de infracciones también debe ser realizado de manera conjunta, y así se hace seguidamente.

Esos dos grupos de infracciones a los que acaba de hacerse referencia no pueden ser apreciados, al no ser de compartir las tesis que el recurrente sostiene para defenderlas.

Y las razones que así lo determinan son éstas:

- 1) En las adjudicaciones como la que aquí se está enjuiciando la Administración, según acepta la propia sociedad recurrente, goza de un margen de discrecionalidad, cuya legitimidad o validez habrá de admitir cuando sean consignadas las razones de interés público que determinen la concreta decisión que sea adoptada.

- 2) Por otra parte, tales decisiones exigen para su adopción valoraciones de carácter técnico, cuya justificación exigirá que se haga constar los informes o dictámenes especializados de esa naturaleza en las que se apoyen.

Y en cuanto al acierto o no de tales valoraciones, al constituir una manifestación de eso que se viene a denominar discrecionalidad técnica, debe ser admitido ese amplio espacio de apreciación que en esta materia suele ser reconocido. Lo cual se traduce en que para sostener su desacierto no bastará con un dictamen discrepante, sino que será necesario demostrar de manera evidente el claro error de la valoración técnica que se combata.

- 3) En el caso enjuiciado, la sentencia recurrida señala, y sus apreciaciones fácticas, como ya se dijo, deben ser respetadas en esta fase casacional, que las resoluciones administrativas impugnadas apoyaron su decisión en unos informes que fueron emitidos por los Ingenieros del Servicio de explotación de los riegos de Rosarito y de la Comisaría de Aguas. También declara que tales informes valoraron negativamente la oferta de Hidroeléctrica Española, y esto ponderando la afección en las obras existentes, presa y cimentación, y el destino de regadío que corresponde al embalse.

- 4) Esa referencia a los Informes de los Ingenieros las hace la sentencia recurrida tras invocar lo establecido en las cláusulas del concurso, y destacar a tales efectos que dichas cláusulas establecían:

"la Administración se reserva el derecho a adjudicar la concesión a la proposición que estime más conveniente o de rechazar todas las que se presenten, si así lo estimare oportuno" (...)

"se obligue a respetar las dotaciones necesarias previstas para la puesta en riego de las superficies dominadas en ambas márgenes del río Tiétar aguas abajo de la presa" (....)

"el régimen del embalse será el que establezca la Confederación Hidrográfica del Tajo sobre la base de respetar los derechos preexistentes de los usuarios de ruedas abajo, de conservar la capacidad del embalse y de hacer compatible, en cuanto sea posible, la preferencia absoluta de las condiciones anteriores con el máximo aprovechamiento en la producción de energía eléctrica (...) y

"la licitación versará sobre la óptima utilización de la energía de posible utilización" (...).

- 5) Lo anterior impide compartir ese reproche de arbitrariedad que se hace a las resoluciones administrativas impugnadas, como también la falta de motivación, el olvido de la ponderación del interés público y el incumplimiento de la preferencia obligada a los aprovechamientos de mayor utilidad pública.

Según se ha visto, la sentencia recurrida razona en contra de la arbitrariedad imputada a la adjudicación litigiosa, dejando constancia de los criterios que en ella fueron considerados y de los informes técnicos en que se apoyó. Y esos criterios y estos informes demuestran que tal adjudicación estuvo claramente motivada, que tal motivación se realizó mediante la invocación de concretas razones de interés general, y que también se ponderó la preferencia o importancia que había de atribuirse a las dotaciones necesarias para el riego.

- 6) No hay elementos en las actuaciones que permitan considerar inequívoca o abiertamente erróneos esos Informes técnicos que determinaron la discutida adjudicación. Es de recordar lo que antes se dijo sobre que para combatir su acierto no basta con oponer alegaciones o valoraciones del mismo carácter técnico que sean discrepantes de aquellos informes.

- 7) La óptima utilización de la energía de posible obtención, como criterio para decidir la licitación, no puede reputarse sin más como contrario a lo establecido en ese art. 133 del RDPH. Es una manera de expresar que los diferentes aprovechamientos del dominio público hidráulico deben ser conciliados, y que, por ello, "la máxima utilización de la energía de posible obtención" no podrá determinarse en términos absolutos, sino, por el contrario, ponderando que esa obtención no incida negativamente sobre los otros aprovechamientos (como el relativo a riego) que también hayan de ser garantizados.

- 8) La crítica que se hace al plazo de 25 años del aprovechamiento que fue ponderado para decidir la adjudicación, y a la afección a las obras e instalaciones existentes que asimismo fue considerada, encuentra su respuesta en lo anterior. Pues uno y otro factor, según revelan las actuaciones, no fueron ajenos a esa meta del aprovechamiento optimo que se establecía en el Pliego de las Condiciones del Concurso.

La infracción de lo dispuesto en el artículo 48.4 de la Ley de Aguas, que también se señala para sustentar la impugnación que se dirige contra la controvertida adjudicación, intenta defenderse de la manera que sigue.

Se dice que esta cuestión guarda relación con el primer extremo sobre el que obligatoriamente tiene que versar la licitación, de conformidad con lo establecido en el art. 133 del RDPH, esto es, con la "máxima utilización de la energía de posible obtención", y no con la óptima que aparece en el Pliego de bases del concurso. Y, a partir de este presupuesto, se afirma que la proposición presentada en su día por Hidroeléctrica era la más favorable, pues la producción a obtener con el equipo que ella ofertaba superaba ampliamente la producción que se obtendría por la sociedad que resultó adjudicataria, debido al infraequipo o menor potencia instalada por ésta última.

La argumentación que acaba de reseñarse tampoco resulta convincente para apreciar esta última infracción que con ella intenta defenderse.

Es de reiterar lo que antes se dijo sobre que señalar la óptima utilización de la energía de posible obtención, como criterio para decidir la licitación, no puede reputarse sin más como contrario a lo establecido en ese art. 133 del RDPH.

Por lo cual, esa referencia a la "optima utilización de la energía de posible utilización", incluida en el Pliego, no puede ser interpretada como un exponente del desperdicio o mal uso del agua que se rechaza en el artículo 48.4 de la Ley de Aguas.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y por imperativo legal imponer las costas a la parte recurrente.