STS, 21 de Marzo de 2005
| Ponente | JOSE MARIA BOTANA LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:1762 |
| Número de Recurso | 878/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 27 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de suplicación número 2928/03, formuladopor el aquí recurrente, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, de fecha 8 de mayo de 2003, dictada en virtud de demanda formulada por DON Octavio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre Invalidez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
El día 8 de mayo de 2003, el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DON Octavio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación sobre Invalidez, en la que como los hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Octavio con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 28.5.1972, de profesión tareas agrícolas, afiliado a la Seguridad Social, tiene reconocida mediante resolución del INSS de 21-1-01 (folio 9 de autos) que reproducimos, una Gran Invalidez de Accidente no Laboral, con una base reguladora de 422,83 ¤, según las bases de cotización del periodo 4-1999 a 4-2001 las cuales constan en autos (folios 17 y 18). SEGUNDO.- El actor no esta conforme con dicha base reguladora ya que entiende que el periodo más favorable para el cálculo de la misma debe tenerse en cuenta las bases de cotización del período Noviembre de 1997 a Octubre de 1999, las cuales especifica en el Hecho 4º de la demanda que reproducimos, estableciendo una base reguladora de 547,60 ¤. TERCERO.- El actor interpuso reclamación previa el 6.3.02 la cual fue desestimada por resolución de 29-4-02 (folio 13) y habiendo agotado la vía administrativa formula demanda objeto de estas actuaciones el 13-9-02. CUARTO.- Los boletines de cotizaciones TC1 y TC2 de los meses de septiembre y octubre de 1998 así como las nóminas y certificado de empresa constan en autos y los damos por reproducidos. QUINTO.- En fecha 20-1-2003 se dictó para mejor proveer providencia por la cual se requería al INSS y TGSS para que remitiera las bases de cotización del actor del periodo noviembre de 1997 a octubre de 19999. El INSS remitió la bases de cotización de dicho periodo (folios 130 a 132 de autos) y el informe de cotización de dicho periodo (folio 135)". Y como parte dispositiva: "Estimando la demanda formulada por DON Octavio contra INSS y TGSS, debo declarar y declaro que el perioido de bases reales de cotización de noviembre 1997 a octubre 1999 es el que se debe aplicar como más favorable para el cálculo de la pensión de Gran Invalidez reconocida al actor D. Octavio , fijándose una base reguladora de 547,60 ¤, con efectos de 15-1-02 y los demás que legalmente procedan, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2003, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la entidad gestora, contra la sentencia de fecha 8/05/2003, dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA, en virtud de demanda sobre Invalidez, formulada por D. Octavio , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia".
Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por el INSS. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 21 de diciembre de 2000 (recurso 3801/99).
Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.
Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
El problema que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina radica en determinar la forma del cálculo de la base reguladora de una Invalidez Permanente Total derivada de accidente no laboral del trabajador que al tiempo del hecho causante está en alta o en situación asimilada a la misma, en el extremo concreto de si las cotizaciones de los dos años elegidos entre los siete precedentes antes del hecho causante, que constituyen el dividendo de la base reguladora a calcular, ha de integrarse o no, en los meses en los que no hubiera existido obligación de cotizar, con las bases mínimas tal y como previene el artículo 140 número 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, precepto que se denuncia como infringido por la sentencia, en relación con el número 4 del artículo 5 del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre, y ambos en relación con los artículos, 7.1 del Decreto 1646/72, de 23 de junio y 15.2.a) de la Orden de 15 de abril de 1969.
Mientras que la sentencia recurrida entiende que han de rellenarse con bases mínimas los meses sin cotizar del periodo elegido, la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 21 de octubre de 2000, declara que han de computarse solo las cotizaciones efectivas realizadas dentro del periodo elegido, sin que se deban integrar, las lagunas o meses en las que no haya habido obligación de cotizar con la base mínima para trabajadores mayores de 18 años. Concurre por tanto el requisito de contradicción en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral como en tal sentido dictaminó el Ministerio Fiscal y, el recurso cumple con lo dispuesto en el artículo 222 del mismo texto legal al expresar la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, con una narración concreta y detallada de los supuestos de hecho de las sentencias comparadas, que pone de relieve la contradicción existente. Es irrelevante la alegación formulada en el escrito de impugnación, de que en el supuesto de que en la sentencia combatida se trata de Invalidez Permanente Total, mientras que en la de contraste de Gran Invalidez, pues ambos supuestos tienen igual tratamiento, como así resulta de las sentencias de esta Sala de 10 de abril de 2001 (recurso 3999/00) y 15 de octubre de 2002 (recurso 832/02), la primera referida a supuestos de Invalidez Permanente Total y la segunda, de Invalidez Permanente Absoluta, ambas derivadas de la contingencia de accidente no laboral y dándoles igual solución.
La cuestión planteada ya ha sido resuelta en las sentencias anteriormente citadas de 10 de abirl de 2001 y 15 de octubre de 2002, cuya doctrina unificada fue recogida y reiterada por sentencia de 4 de octubre de 2004 (recurso 3604/03).
Establece la sentencia de 10 de abril de 2001, que: «La pista correcta para averiguar la norma de Seguridad Social aplicable al caso es la que ha seguido la sentencia de contraste, por lo que el recurso, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
El punto de partida del razonamiento que conduce a tal conclusión es que la norma del art. 140 de la LGSS-94, de acuerdo con su tenor literal, limita el alcance de las reglas de cálculo de la base reguladora a la invalidez permanente derivada de enfermedad común (art. 140.1 LGSS-94; art. 3.1 Ley 26/1985) y a determinadas pensiones de invalidez absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral -las causadas por quienes no se encuentran en alta o situación asimilada- (art. 140.3 en relación con el art. 138.3 LGSS-94; art. 3.3 Ley 26/1985), sin decir nada de la incapacidad o invalidez permanente total derivada de accidente no laboral.
Siendo ello así, y éste sería el segundo paso del razonamiento, las previsiones del art. 140 de la LGSS-94 sobre el cálculo de las bases reguladoras de las pensiones de invalidez sólo podrían alcanzar a la invalidez permanente por accidente no laboral mediante el recurso a la interpretación analógica. Pero este medio de la extensión analógica (aun contando con el tenue apoyo de la referencia en la rúbrica del artículo 140.1 a las "contingencias comunes", entre las que figura el accidente no laboral) no es adecuado en la resolución de la cuestión de interpretación que debemos resolver porque no se dan en ella los presupuestos que justifican su utilización, que son, según el art. 4.1 del Código Civil, la carencia de normas "que contemplen" el "supuesto específico" en litigio, y la "identidad de razón" entre el mismo y el regulado en la norma que se pretende aplicar por analogía.
En efecto, en el complejo ordenamiento de la Seguridad Social existe una norma no derogada dedicada específicamente a la fijación de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total por accidente no laboral, que no es otra que el citado art. 7 del Decreto 1646/1972. A él remite con claridad el art. 5.4 del RD 1799/1985, de 2 de octubre, de aplicación y desarrollo de la Ley 26/1985. Dice el citado apartado del art. 5, en su párrafo segundo, en precepto que no ha sido alterado por disposiciones posteriores, que el "cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente total...derivadas de accidente no laboral...continuará rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985".
Por otra parte, no existe una total identidad de razón entre los supuestos previstos en el art. 140.1 y 3 de la LGSS-94 (invalidez permanente derivada de enfermedad común en sus distintos grados; invalidez permanente absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral) y la invalidez total derivada de accidente no laboral. El dividendo de la base reguladora fijada en el citado artículo 140 de la LGSS (96 meses de cotización) tiene un sustento lógico mayor respecto de pensiones que significan normalmente el apartamiento de la población activa, como las que corresponden a la incapacidad absoluta y gran invalidez, o respecto de pensiones que se atribuyen al cabo de una carrera de seguro prolongada. Ni una ni otra circunstancia concurren en la invalidez total derivada de accidente no laboral. Tal situación se define en el derecho vigente en función de la profesión habitual del asegurado en una fase concreta de su vida de trabajo, sin cerrar el paso a su reincorporación a una actividad distinta. A su vez, la presuposición de un historial de seguro prolongado tampoco vale para el accidente no laboral de igual modo que para la enfermedad común, por la mayor imprevisibilidad de aquél en lo que concierne al momento de su acaecimiento.
En cambio, y aquí damos el tercero y último paso del razonamiento, la previsión del art. 7 del Decreto 1646/1972 de factores de la base reguladora más cortos -veinticuatro meses de cotización divididos por veintiocho- se ajusta a las características peculiares de la situación de invalidez permanente total del accidente no laboral, la cual puede afectar obviamente a trabajadores que llevan escaso tiempo en la vida profesional, y no determina necesariamente su exclusión de la población activa. De ahí que la falta de previsión expresa de este supuesto en el art. 140 de la LGSS-94 deba ser entendida en este caso como mandato de exclusión (inclusio unius, exclusio alterius), y como aceptación de la vigencia de la referida norma reglamentaria anterior.».
Por su parte, la sentencia también dictada por esta Sala en casación para la unificación de doctrina de 15 de octubre de 2002 (recurso número 832/03) señala que "es evidente que el art. 140 de la Ley de Seguridad Social forma un todo y que su nº 4 solo es aplicable cuando la base reguladora es calculada conforme al mismo, ... Este precepto es aplicable al accidente no laboral solo cuando los interesados no se encuentren en alta o situación asimilada, según previene el nº 3 del art. 140 en relación con el art. 138, nº 3. Si a los accidentes no laborales solo le es aplicable el art. 140, en este supuesto -que no es el de autos- surge la cuestión de como ha de ser calculada la base reguladora del accidente no laboral en los demás casos, es decir, cuando el accidente esta de alta o situación asimilada, como es el supuesto de las sentencias comparadas. Esta cuestión aunque no esta resuelta positivamente en la Ley de Seguridad Social, si esta prevista en el nº 4 del art. 5 del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre, que se dicta en aplicación y desarrollo de la ley 26/85 de 31 de julio, ley que en lo sustancial en su art. 3º dispone lo transcrito en el art. 140 del vigente Texto refundido. Con arreglo al precepto citado el cálculo de la base reguladora de los accidentes laborales se realizará según previenen las normas precedentes a la ley 26/85. Es decir, el art. 7 del Decreto 1646/72 de 23 de junio, art. 15,2 a) y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969, normas que fijan la base reguladora ateniéndose a la cotización de 24 meses consecutivos elegidos dentro de 7 años precedentes al hecho causante, y que expresamente excluyen que se computen los meses en que no hubo obligación de cotizar, garantizando en todo caso, en el caso de la invalidez absoluta, no la integración de las lagunas de falta de cotización, sino que se tomaran las bases mínimas de cotización o el salario mínimo interprofesional, art. 17 a) y b) de la Orden de 19 de abril de 1969. Es pues, claro, que si el cálculo de la base reguladora se realiza con arreglo a las normas precedentes a la ley 26/85, cuya regulación es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la ley de Seguridad Social, no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto - el nº 4 del art. 140 - sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la normativa precedente, que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si garantizar los mínimos del art. 17 de la Orden de 19 de abril de 1969.".
A lo expuesto cabe añadir que, la sentencia de 4 de octubre de 2004, rechaza la argumentación vertida en el escrito de formalización del recurso combatiendo la doctrina de la antes citada sentencia que había sido alegada a los efectos del requisito de contradicción "porque lo dispuesto en el número 4 del artículo 140 se refiere exclusivamente a los supuestos a los que se alude en dicho precepto legal y, ninguno de ellos hace referencia al calculo de la base reguladora de la pensión de Invalidez Permanente total derivada de la contingencia de accidente no laboral. Por tanto si bien es cierto que el artículo 7 tantas veces citado, se limita a expresar que la base reguladora "será el cociente de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un periodo ininterrumpido de 24 meses, elegido por los beneficiarios dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensión", sin embargo, al reconocer la facultad de elección del periodo ininterrumpido de 24 meses al beneficiario, indudablemente más beneficioso para el trabajador que los periodos a que aluden las reglas del artículo 140 en sus tres primeros números aún aplicando el beneficio del número 4 sobre integración con las bases mínimas de los meses durante los cuales no hubiere existido obligación de cotizar, conduce en buena lógica a entender que, en la voluntad del legislador anterior en ningún momento estuvo presente la discutida integración con las bases mínimas de los meses en que no hubiera existido obligación de cotizar dentro del aludido periodo ininterrumpido de 24 meses elegido por el trabajador. Y es precisamente, a partir de la vigencia de esta norma cuando surge la voluntad del legislador que antes no existía, de integrar los meses en que no hubiese existido obligación de cotizar con las bases mínimas, superando con ello la normativa anterior, en los concretos supuestos a los que se refiere el artículo 140".
Como la doctrina correcta en la de la sentencia de contraste, procede de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina para resolver en suplicación, revocando la sentencia de instancia desestimando la demanda formulada. Sin hacer especial pronunciamiento en costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 27 de noviembre de 2003, que casamos y anulamos y resolviendo en suplicación revocamos la sentencia de instancia, desestimando la demanda formulada por DON Octavio . Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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