STS 115/2004, 9 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2004:735 |
| Número de Recurso | 1846/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 115/2004 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que condenó al acusado por un delito de abusos sexuales; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Teresa Marcos Moreno, siendo parte recurrida Olga , que ejerce la acusación particular en representación de su hija menor Sara , representada por la Procuradora Doña Aurora Esquivias Yuste.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona, instruyó Sumario nº 1/2000 contra Julián , por delito de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha ocho de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, la tarde del día veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho y por encargo de su madre doña María Esther (sic), fue a recoger a la menor Sara a la salida del Colegio, por no encontrarse bien doña María Esther que era quien ejercía de canguro de Sara , recogiéndola a la salida del Colegio y cuidando de ella en su propio domicilio, sito en el piso NUM000 del inmueble sito en el número NUM001 de la CALLE000 de Barcelona, hasta que era recogida por el padre de la menor, don Juan Carlos . Cuando el acusado y la menor se hallaban ya en el interior de la escalera del referido inmueble, con el propósito de satisfacer su instinto sexual el acusado procedió a desabrocharse los pantalones y a extraer su pene e introducirlo en la boca de la menor diciéndole que se trataba de un juego y que no dijera nada a sus padres, retirando posteriormente el pene de la boca de la menor sin llegar a la eyaculación. Seguidamente el acusado dejó a la menor Sara en casa de su madre doña María Esther .- La menor Sara es nacida el día 29 de noviembre de 1993, por lo que al tiempo de suceder los hechos relatados estaba próxima a cumplir los cinco años de edad".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Julián como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abusos sexuales, precedentemente definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de acercamiento a la víctima y a sus padres durante cinco años, así como al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a Sara la suma de seis mil euros (1.000.000 ptas.).- Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el Auto dictado por el Juzgado Instructor en la correspondiente pieza".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Julián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 181.1 y 2 nº 1º y 182 párrafo 1º y nº 2º del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de enero de 2004.
El motivo inicial se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se aduce la inexistencia en el juicio oral de prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías, impugnando la validez del testimonio de la niña "como única prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia". También argumenta el recurrente que la denuncia de los hechos fué consecuencia a su vez de la denuncia formulada por el acusado "por sentirse ofendido por la imputación extraprocesal que le realiza el padre de la menor" y que no es lógico que presentase aquélla si los hechos fuesen ciertos. Igualmente aduce que el Juez de Instrucción acordó el sobreseimiento provisional de la causa en un primer momento, revocado posteriormente por la Audiencia.
El motivo debe ser desestimado.
En realidad la discusión que suscita el recurso tiene más que ver con la valoración de la prueba percibida directamente por el Tribunal que con la existencia de la misma. La declaración o exploración de un menor de edad es un medio hábil de prueba en la medida que transmita directamente al Tribunal lo percibido a través de sus sentidos sobre los hechos que son objeto de acusación. En el presente caso el examen se produce bajo el imperio de los principios que rigen el Plenario, teniendo por ello ocasión la Audiencia de contrastar la misma con la declaración del acusado que niega haber ejecutado cualquier abuso sexual y por ello la Sala de instancia aduce con fundamento "la espontaneidad y firmeza mostradas por la menor sobre el hecho principal que constituye el fundamento de la acusación", valoración que no puede ser revisada en casación puesto que para ello sería preciso su reproducción en las mismas condiciones de inmediación. Además descarta cualquier móvil anterior de resentimiento, enemistad o de otra índole en relación con el acusado. La prueba directa señalada entiende la Audiencia que se refuerza, teniendo en cuenta que en el presente caso no existen vestigios físicos objetivos del hecho incriminado, con la pericial médica, también practicada en el Plenario, sobre la capacidad intelectual de la menor, concluyendo que la certeza de los hechos resulta "muy probable", lo que en rigor puede ilustrar sobre la credibilidad de la testigo pero no corrobora externamente la realidad del hecho. No obstante, admitida la declaración de la víctima como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sólo sería revisable desde el punto de vista de la estructra lógica de su razonamiento, lo que no es el caso. Evidentemente las circunstancias procesales relatadas en el recurso no pueden prevalecer sobre la convicción del Tribunal formada en las condiciones antedichas.
El siguiente motivo ex artículo 849.2 LECrim. denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa como documentos casacionales las declaraciones documentadas tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral y dos informes médicos.
El motivo también debe ser desestimado.
Las declaraciones de los implicados y los testigos no pueden evidenciar el error que se pretende pues carecen de "literosuficiencia" y están sujetas a la valoración del Tribunal de instancia que las recibe en condiciones de inmediación, sin que esta Sala de Casación pueda reproducir la misma. Por ello desde esta perspectiva el motivo se endereza a perseguir una nueva valoración de los medios personales de prueba. En cuanto a los informes médicos, aún partiendo que excepcionalmente, cuando son unívocos y no contradichos por otras pruebas, pueden equivaler a un documento casacional "literosuficiente", si el Tribunal prescinde de los mismos o no razona adecuadamente su discrepancia con ellos, lo cierto es que en el presente caso la evidencia que puede desprenderse de los designados carece de relevancia en relación con el fallo. Por una parte, porque la Audiencia ya argumenta sobre la falta de pruebas objetivas de la agresión sexual, sin que las mismas sean consustanciales al delito, de la misma forma que la falta de secuelas psicológicas de la menor afecte a la consumación de aquél sino que su trascendencia debe referirse a la responsabilidad civil y precisamente ello ha sido tenido en cuenta por la Audiencia.
Por último, utilizando la vía del artículo 849.1 LECrim., se denuncia la indebida aplicación de los artículos 181.1 y 2.1º y 182.1.2.2º C.P.. El interés de este motivo se centra en la posible vulneración del principio "non bis in idem" por la Audiencia, teniendo en cuenta que la edad de la víctima ha sido valorada para calificar el tipo básico de abuso sexual no consentido, ser menor de 12 años, e igualmente para aplicar el subtipo agravado de ser persona especialmente vulnerable por razón de su edad. Nos estamos refiriendo a la redacción originaria del Código Penal de 1995, aplicada por la fecha en que se producen los hechos, que ha sido modificada posteriormente por la L.O. 11/99, e incluso el segundo de los preceptos citados también por la L.O. 15/03, lo que ya sugiere de partida la falta de diafanidad originaria del precepto.
El Tribunal Provincial aplica la agravación específica del nº 2º del párrafo 2º del artículo 182 C.P., razonando escuetamente (fundamento de derecho primero), "dada la especial vulnerabilidad de la víctima por su corta edad, pues al tiempo de suceder los hechos se hallaba próxima a cumplir los 5 años de edad", es decir, la única circunstancia valorada para aplicar el subtipo agravado es la edad de la víctima que, a su vez, ha sido tenida en cuenta para apreciar la existencia del tipo básico de abuso sexual con penetración bucal sin consentimiento, por razón de aquélla.
El artículo 67 C.P., dentro de las disposiciones generales de los delitos y faltas, establece la denominada regla de inherencia de las circunstancias agravantes o atenuantes, cuyo fundamento está en el principio "non bis in idem", que proscribe con carácter general la doble valoración de un elemento o circunstancia, que forme parte de la esencialidad del tipo, o incluso de otros concomitantes o progresivos que establezcan un marco penal distinto o agravado en relación con el tipo básico (ver S.T.S. 1214/02 y las citadas en la misma), principio que, aunque no reconocido expresamente en la Constitución, se ha considerado directamente emanado del de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1 de la misma (S.T.S. 801/03). Siendo ello así, el precepto contenido en el artículo 182.2 C.P. 1995, ha planteado dificultades de interpretación precisamente cuando se refiere a la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad o enfermedad y estas circunstancias han sido ya tomadas como elementos de la esencialidad del tipo para calificar los hechos como abusos sexuales no consentidos ( menor de 12 años y personas privadas de sentido o con abuso de su trastorno mental). La reforma de la Ley Orgánica 11/99, en relación con la edad de la víctima, establece con carácter general una punición agravada cuando, en todo caso, sea menor de 13 años, lo que parece equivaler a fijar un tipo de especial protección cuando las víctimas de estos delitos sean menores de esta edad, es decir, no se trataría ya de aplicar una circunstancia que agrava la pena sino de fijar una punición más grave cuando la víctima del abuso sea menor de 13 años, aún cuando su inclusión sistemática se encuentra entre las circunstancias agravantes relacionadas en el artículo 180, al que se remiten los artículos 181.4 y 182.2, que tipifica los abusos sexuales. La reforma llevada a cabo en el Título VIII, Libro II C.P. por la Ley Orgánica 11/99, como directamente señala el Legislador en su Exposición de Motivos, tiene como finalidad revisar los tipos penales contra la libertad e indemnidad sexuales "para garantizar una auténtica protección de la integridad y libertad sexual de los menores e incapaces", teniendo en cuenta, por una parte, "la disminución de protección jurídica que se ha producido en el ámbito de los delitos de significación sexual en el repetido Código Penal de 23/11/95", y, por otra, las directrices de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y del Consejo de la Unión Europea relativas a la explotación sexual de los niños. De esta forma el Legislador modifica las normas contenidas en el Código Penal relativas a los delitos contra la libertad sexual, "las cuales no responden adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las exigencias de la sociedad nacional e internacional", tipificando "de manera más precisa los llamados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en relación con la edad de las víctimas y con las circunstancias concurrentes", acomodando igualmente "la valoración de las circunstancias que agravan la responsabilidad a cada una de las especies delictivas", revisando el sistema de penas, rechazando sanciones no adecuadas en este ámbito al principio de proporcionalidad o a las necesidades de prevención general y especial, "como sucedería en principio con las meramente pecuniarias".
Precisamente a la vista de la versión originaria del C.P. 1995, siendo preciso armonizar la exigencia de aplicación del principio general "non bis in idem", con rango constitucional, y la previsión agravatoria del artículo 182.2.2º de la anterior versión del Código, la Jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del "non bis in idem". Así, entre otras, las S.S.T.S. 210/98, 123/01 o 645/03, exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado "non bis in idem", tomar la misma edad dos veces, pues la Ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 años que contemplaba el artículo 181.2.1º C.P. 1995, de forma que "si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio «non bis in idem», lo que es censurado unánimemente por todos los comentaristas del NCP. Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también S.S.T.S. 259 y 1697/00, 38/01, 1974/02 y 224/03). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima. Además, la doble valoración produciría el ataque a un mismo bien jurídicamente protegido, lo que se desprende de la propia interpretación contextual del precepto, artículo 182.2 C.P., en tanto que parifica las circunstancias de edad, enfermedad y situación al elemento decisivo de la especial vulnerabilidad de la víctima; habiéndose explicado tal referencia a la edad, dada la equiparación a la situación y a la enfermedad, en el sentido no de edad infantil sino, contrariamente, muy avanzada. De ahí el sentido de la reforma de la Ley 11/99 para establecer un marco penal agravado cuando se trate de menores de 13 años.
La sentencia impugnada, ya lo hemos señalado, no valora ninguna otra circunstancia distinta a la edad de la víctima para aplicar sobre el tipo básico la agravación específica prevista en el artículo 182.2.2º en su versión anterior a la actual. Tampoco se desprende de los hechos probados una circunstancia confluyente distinta: solamente se refiere a que el acusado y la menor se encontraban ya en el interior de la escalera del inmueble, sin mayores especificaciones, y, según consta en el fundamento jurídico cuarto, incluso los peritos médicos que examinaron a la menor no detectaron "la existencia de secuelas psicológicas" en la misma como consecuencia de los hechos relatados.
El motivo, por ello, debe ser parcialmente estimado.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación del motivo tercero por infracción de ley, dirigido por Julián frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en fecha 08/05/02, en causa seguida al mismo por un delito de abuso sexual, casando y anulando parcialmente la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona, con el número Sumario 1/2000 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito de abuso sexual contra Julián , nacido el día 6 de mayo de 1969 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Ricardo y de Josefina, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
UNICO.- Igualmente se da por reproducido el tercero de la primera sentencia y los de la impugnada que no se opongan al mismo. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 y 2.1º C.P. 1995 en su redacción originaria.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Julián como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia pronunciada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 08/05/02.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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