STS, 20 de Marzo de 2007

El Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia el día 28 de febrero de 2006 en el Sumario nº 11/23/04, que contiene el siguiente Antecedente de Hechos Probados:

"El día 30 de marzo de 2003, a eso de las 16.00 horas, encontrándose la fragata "Asturias" atracada en el puerto francés de Brest, el cabo 1º David se dirigió al sollado de marinería para buscar a un compañero de su destino, el marinero, hoy cabo, Carlos Antonio, para salir a tierra con él. Una vez en el sollado, abrió la taquilla del marinero, hoy cabo, Jesús Ángel, e introdujo su mano en la misma, en ese momento cruzó una mirada con el marinero Jon, que se encontraba en el sollado y le estaba observando, sacando, entonces, la mano de la taquilla. El marinero Jon contó a su compañero Jesús Ángel lo que había visto. A eso de las 20.00 horas, el entonces marinero Jesús Ángel, que en aquel momento tenía un bol en la mano, de los que estaban dispuestos para la cena, vio al cabo 1º David en el comedor de marinería, se dirigió hacia él con la intención de pedirle explicaciones, comenzando una discusión de gran violencia verbal en la que entrecruzaron insultos, que inmediatamente se transformó en una pelea en la que ambos se enzarzaron, recibiendo el cabo 1º David un golpe en la nariz, que le produjo una herida que fue atendida en el botiquín, donde se le practicaron dos puntos de sutura. Quienes estaban presentes en el comedor, separaron a los dos procesados, dirigiéndose el cabo 1º David al botiquín para ser atendido. Poco después, el tan citado cabo 1º regresó al comedor de marinería, en donde amenazó en alta voz al marinero Jon y, acto seguido, propinó un fuerte golpe en la espalda al entonces marinero Jesús Ángel, que se encontraba fregando el suelo, golpe que le hizo tambalearse, cayendo sobre la máquina expendedora de golosinas que estaba junto a él; tal acción originó una nueva pelea entre ambos, a la que puso fin la intervención de los allí presentes."

En relación a dichos hechos, el citado Tribunal dictó el siguiente "FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, cabo primero de la Armada David

, como autor de un delito de "Abuso de autoridad" previsto y penado en el primer inciso del artículo 104 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, pena que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello de conformidad con los artículos 29, 34 y 104 del Código Penal Militar. En igual forma, DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, el hoy cabo de la Armada Jesús Ángel, como autor de un delito de "Insulto a superior" previsto y penado en el artículo 99.3 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, pena que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello de conformidad con los artículos 29, 34 y 101 del Código Penal Militar."

Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de D. David preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, en fecha 12 de mayo de 2006 . Asimismo, la representación procesal de D. Jesús Ángel preparó contra aquella el oportuno recurso de casación, también en fecha 12 de mayo de 2006, por infracción de ley, de conformidad con el art. 325 LPM, en relación con los arts. 849.1º y 852 LECrim ., y con el art. 5.4 LOPJ, al entender vulnerados los arts. 24 y 53.1 CE y, asimismo por infracción de los arts. 93.3, 29, 34 y 101 del Código Castrense y de los arts. 20 y 88 del Código Penal, añadiendo además infracción del art. 14 CE . Los citados recursos se tuvieron por preparados mediante Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 19 de mayo de 2006 .

La representación procesal del inculpado D. David interpuso recurso de casación en fecha 7 de diciembre de 2006, articulado en un único motivo por vulneración del art. 24 CE, en relación con el art.

5.4 LOPJ, al entender la concurrencia de infracción a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Por su parte, el representante legal de D. Jesús Ángel interpuso recurso de casación en escrito de fecha 30 de octubre de 2006, articulado en cuatro motivos: el primero, al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 C.E . en lo relativo al derecho de presunción de inocencia; en segundo lugar, tras describir la falta de intencionalidad y el dolo propio del delito de insulto a superior en la acción de su defendido, razona que se infringe la ley en lo referente a la aplicación indebida de los arts. 93.3 [sic, se refiere al 99.3º], 29, 34, y 101 del Código Penal Militar. En tercer lugar, también considera infringido el art. 20 del Código Penal Común, al entender que debió apreciarse en la conducta del Sr. Jesús Ángel la eximente prevista en el nº 4 de dicho precepto de legítima defensa y, por último, alega infracción del art. 14 CE, en relación con el art. 88 CP, por no sustituir ni dar la posibilidad de sustituir la pena de tres meses y un día de prisión impuesta a su defendido por una pena de multa.

Asimismo, en sendos escritos de fechas 5 de enero y 3 de enero de 2007, los representantes legales de los Sres. David y Jesús Ángel, a los que se les había dado traslado de los recursos de casación interpuestos respectivamente por cada uno de ellos, requiriéndoles para que los impugnasen o se adhiriesen a los mismos, postulan en ambos casos la impugnación y desestimación de las alegaciones de la otra parte.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado contesta a dichos recursos en escrito que ha tenido entrada en el registro de este Tribunal en fecha 25 de enero de 2007, en el que concluye solicitando se dicte Sentencia desestimando los dos recursos de casación interpuestos por uno y otro condenado y se confirme en todos sus extremos la resolución impugnada.

La representación legal de D. David, en escrito de fecha 6 de febrero de 2007, en trámite de alegaciones, se ratifica en sus anteriores conclusiones, sin que haya hecho uso de dicho trámite el representante del Sr. Jesús Ángel .

Por providencia de fecha 27 de febrero de 2007, no habiendo solicitado las partes la celebración de la Vista, la Sala acuerda señalar para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente rollo el día 13 de marzo de 2007, a las 12 horas, lo que se llevó a cabo con el resultado que a continuación se expresa.

En un único motivo, el acusado Cabo Primero de la Armada D. David entiende vulnerado el art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ en lo concerniente al derecho del recurrente "a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías", aludiendo a que no se han respetado debidamente los principios de inmediación y contradicción, sin que el Tribunal haya valorado debidamente la declaración prestada por dos de los testigos en el acto del juicio oral, testifical ésta que "ha sido calificada por el Tribunal "a quo" de manera errónea", en razón a que no se ha tenido en cuenta que dichos testigos mantenían "una gran animadversión y probada enemistad" con el inculpado Sr. David, de todo lo cual también deduce que no ha quedado acreditado que su representado propinase empujón alguno al Marinero Jesús Ángel, al que "solo le cogió del brazo con objeto de darle la vuelta y hablar con él respecto a lo sucedido momentos antes y [para] pedirle las correspondientes explicaciones [por las]... acusaciones muy graves que enturbian su impecable e intachable trayectoria militar".

Como puede observarse, de manera técnicamente irregular desde el punto de vista procesal, el promovente acumula un conjunto de invocaciones de forma desordenada pretendiendo el reconocimiento de la vulneración de varios principios constitucionales y, muy en concreto, los de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y respeto a las garantías procesales. Sin embargo, la única argumentación a la que alude es la de incorrecta valoración e interpretación de las declaraciones prestadas durante la vista, a lo que se refiere manifestando que el Tribunal hizo un uso inadecuado de sus facultades de inmediación y análisis de la prueba testifical. Hay plena carencia de fundamento en esta serie de asertos, por cuanto la valoración de la prueba, de las declaraciones de los testigos y de los contenidos de las mismas - declaraciones éstas durante el juicio oral en las que participaron formulando cuantas preguntas estimaron adecuadas las representaciones legales de las partes - ha de ser ponderada y debidamente examinada por el Tribunal a quién corresponde dicha función por imperativo legal. Los principios de inmediación y contradicción fueron impecablemente respetados en el desarrollo de dichas pruebas testificales y con ello se cumplimentaron las exigencias de la tutela judicial efectiva y los requisitos y garantías del proceso.

Respecto al derecho a la presunción de inocencia, como es sabido y reiteradamente ha puesto de manifiesto tanto el TC como la Sala Segunda y esta misma Sala (cfr. entre las más recientes Ss. de esta Sala de

25.11.2002, 14.02.2003, 21.10.2003, 4.11.2003, 15.03.2004, 4.03.2005, 3.06.2005, 15.12.2005, 10.02.2006,

29.09.2006 y 16.02.2007, entre otras muchas). ha de interpretarse en el marco de las siguientes precisiones para obtener los requisitos para su reconocimiento:

1. La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que se de un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que su vulneración no se produzca.

2. La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho.

3. La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal "a quo".

4. No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de dicho principio.

Pues bien, estimamos que ha sido suficiente la prueba y correcta su valoración en este caso. En primer lugar, porque el relato fáctico, que no ha sido objeto de impugnación por el recurrente y que, por consiguiente, ha de asumirse en su integridad, recoge de manera concluyente, en los hechos específicos que en relación con las alegaciones estudiadas interesan, que el Cabo 1º David cuando "regresó al comedor de marinería... propinó un fuerte golpe en la espalda al entonces marinero Jesús Ángel, que se encontraba fregando el suelo, golpe que le hizo tambalearse, cayendo sobre la máquina expendedora de golosinas que estaba junto a ella...", conclusión ésta a la que ha llegado el Tribunal "a quo", conforme describe en el Antecedente de Hecho Segundo, que recoge los fundamentos de convicción, tras analizar, de un lado la declaración del Cabo 1º Millán que, según afirmó "vio el segundo incidente [que es concretamente el del empujón propinado por el Cabo 1º David al marinero Jesús Ángel ] en su totalidad y, de otro lado, las descripciones coincidentes de quienes también presenciaron - total y parcialmente - los hechos: el marinero Jon y el marinero Jesús Carlos .

Por todo ello, el Tribunal, además de las versiones de los encartados David y Jesús Ángel, ha podido disponer para determinar el relato de hechos en la parte que ahora consideramos, de las establecidas por tres testigos directos, lo que supone una evidente y suficiente actividad probatoria, que se ha practicado de forma procesalmente ortodoxa, a nuestro juicio, y que ha dado lugar a una operación lógica de deducción, llevada a cabo conforme a las normas constitucionales y procesales. En esta sede no nos corresponde proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada en la instancia ni revisarla críticamente, sino solo comprobar y verificar si concurría ese mínimo de actividad probatoria exigible y si la misma se ha llevado a cabo con las debidas garantías, y entendemos cumplimentados tales extremos pudiendo declararse que no se han infringido las normas de la lógica y del estudio racional de las declaraciones testificales.

Tampoco resulta admisible ni razonable la alegación de la parte sobre la animadversión y probada enemistad de los testigos, de entre los que solo identifica al marinero Jesús Carlos, aunque pueda deducirse que los otros dos a los que alude son el Cabo 1º Millán y el marinero Jon . Sobre este punto, la representación legal del Sr. Jesús Ángel, en su escrito de impugnación del recurso que analizamos sostiene que con independencia de ser incierta tal apreciación "se viene a alegar ex novo", de forma extemporánea y contraria a derecho y "sin... acreditación alguna, que pueda apoyar" la afirmación. Ciertamente, además de que es de apreciar la invocada irregularidad procesal, los sentimientos señalados no pueden inferirse de ninguna de las declaraciones prestadas en el juicio oral, sin que el recurrente, por otro lado, nos proponga un cauce o razonamiento para llegar siquiera sea mínimamente a contrastar tales aseveraciones que pudieran afectar a la consideración de la objetividad e imparcialidad de las declaraciones testificales, requisitos éstos que, por otro lado, ha apreciado y ponderado el Tribunal en el ámbito de sus competencias en la vista oral a través de la inmediación en la valoración de las mismas.

El motivo y, por tanto, este primer recurso debe ser desestimado.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL MARINERO Jesús Ángel

En el primero de los motivos de casación que articula la representación legal del Marinero Jesús Ángel se invoca, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del art. 24 CE en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia, razonando que dicho derecho supone una "verdad interina de inculpabilidad" cuando no existe "prueba de cargo suficiente" que demuestre la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado derivada de la intervención o participación en los hechos que se le reprochan, significando que, en el presente caso, desde la óptica que mantiene, los hechos acreditados ponen de manifiesto que fue el Cabo 1º y superior del Marinero Jesús Ángel, David, quién había forzado y hurgado intencionadamente en la taquilla del Marinero Jesús Ángel, señalando que la taquilla [para su titular] "es lo más sagrado de un barco". Añade que, con posterioridad a dichas acciones en la taquilla ajena, el Cabo 1º David hizo "alarde de sus galones" e inició "una pelea frente a su inferior Jesús Ángel ..." en un primer momento, al que volvió a agredir por la espalda con posterioridad, cuando se encontraba fregando el suelo. Frente a estas acciones ilícitas del Cabo 1º se sostiene que "lo único [que hizo el Marinero fue] defenderse y evitar con el brazo la agresión que recibe".

Como se desprende del análisis citado, la representación legal del Marinero Jesús Ángel realiza una lectura sesgada y totalmente incompleta del relato fáctico, sin haber impugnado previamente su contenido y sin que, por consiguiente, pueda hurtar del mismo el conjunto de datos que omite ni, mucho menos, realizar una interpretación de hechos parciales de la narración, que tiene su fruto en una valoración de la prueba que no corresponde al recurrente sino solo al Tribunal sentenciador, sin que la propuesta expresada de integración fáctica pueda justificarse con las alegaciones del motivo, no sólo porque no se plantea al amparo del 849.2 LECrim., sino porque en su articulación no se hace cita de documento alguno que pudiera servir de base para un presunto "error facti", toda vez que lo único que se invoca son las declaraciones testificales prestadas ante el Tribunal sentenciador que, como es sabido, conforme a reiterada jurisprudencia (Ss. de la Sala Segunda de 1.06.1998, 10.01.2000, 19.01.2000, 21.03.2000 y de esta Sala de 10.04.2000, 23.11.2001, 28.03, 23.10 y 12.12. de 2003, 27.02, 25.06 y 2.12 de 2004, 28.01, 4.03 y 14.04 de 2005 y 26.06 de 2006 ) no tienen el carácter de documento sino de pruebas personales documentadas sin que, en consecuencia, puedan ser utilizadas de base para articular -aunque así se hubiese formulado procesalmente- la impugnación del relato fáctico al amparo del art. 849.2º .

De todo ello se deduce que no es posible aceptar la versión de los hechos descrita y sí la formulada de manera lógica y racional por el Tribunal de instancia que, como antes señalábamos, ha tenido a su disposición un mínimo de actividad probatoria de carácter incriminatorio que, en lo referente a la conducta del inculpado Jesús Ángel, le ha llevado a describir que, cuando el Marinero Jesús Ángel, - sabedor, a través de la narración del Marinero Jon, de que el Cabo 1º David había introducido una mano en su taquilla - vió al citado Cabo 1º en el comedor de marinería "se dirigió hacia él con la intención de pedirle explicaciones, comenzando una discusión de gran violencia verbal, en la que entrecruzaron insultos, que inmediatamente se transformó en una pelea en la que ambos se enzarzaron, recibiendo el Cabo 1º David un golpe en la nariz, que le produjo una herida que fue atendida en el botiquín...", hechos éstos que presenciaron los compañeros presentes en el comedor y entre ellos el Cabo 1º Juan Pablo, el Cabo Jose María y el Marinero Jon . Ha existido, por tanto, una suficiente actividad probatoria y la descripción fáctica que se desprende de la misma resulta lógica y racional, siendo coherentes, a la vista de la prueba testifical aludida y de las declaraciones prestadas por los inculpados, las conclusiones del Tribunal sentenciador.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

En segundo lugar invoca el interesado infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., haciendo cita a una serie de preceptos aunque, en concreto, solo desarrolla la aplicación indebida del art.

99.3 CPM, considerando que no concurre en la conducta del Marinero Jesús Ángel el dolo exigible para la apreciación del delito de insulto a superior en la modalidad de maltrato que prevé el art. 99.3 CPM .

Conforme a constante jurisprudencia de esta Sala en relación a dicho precepto (vid. por todas SS. de 19.05.99, 19.02.01, 21.03.03, 5.11.04, 15.03, y 1.10.05, 10.02, 18.05, 23.10 y 20.12.06 ), ha de tenerse en cuenta que la conducta determinante del tipo del art. 99.3 CPM consiste, aunque haya de valorarse lógicamente todo lo que acontezca en cada supuesto, en que se produzca cualquier tipo de agresión física o maltrato de obra por parte de un militar subordinado a un superior, empleando vías de hecho que, aunque sean mínimas, trascienden al ámbito penal por quebrantarse gravemente la disciplina, sin que sea necesario que se cause un resultado lesivo, por cuanto el bien jurídico protegido es el del mantenimiento del respeto de la relación jerárquica y la proscripción de cualquier tipo de agresión o maltrato por leve que éste sea. En el presente caso no existen dudas sobre la condición de militares en activo del Cabo 1º David y el Marinero Jesús Ángel en el momento de ocurrir los hechos y de su condición respectiva de superior y subordinado. Asimismo, aunque sea una circunstancia a tener en cuenta para establecer la trascendencia y gravedad del delito, la relación jerárquica viene determinada por el empleo y no por la función en el servicio, sin que el carácter de superior pueda quedar desvirtuado por la intención ni actuación particulares, cuando las dos personas afectadas se encuentran en una objetiva relación de mando y subordinación, de manera que, por el hecho de ostentar la condición militar, el comportamiento de la persona en este tipo de delito está sometido a las normas que conforman tal status, sin que pueda sustraerse de ellas por su propia voluntad, manteniéndose la relación de jerarquía incluso en momentos y lugares ajenos al servicio, siempre que la identificación y conocimiento de la condición y del empleo resulten, como en el presente caso, evidentes y probadas. En este sentido hemos declarado - SS. de 13.09 y 8.10.01 - que "la relación superior-subordinado no puede transmutarse en una simple disputa de carácter privado puesto que mientras que se es militar el comportamiento de la persona está sometido a las normas que conforman tal status sin que pueda sustraerse a ellas", precisando en otras ocasiones (S. de 3.06.02 ) que "en este tipo penal el interés del lesionado es la disciplina y, dentro de ella, la subordinación que es su parte mas esencial". Asimismo, en relación al elemento subjetivo o intencional, que hemos analizado entre otras en nuestra S. de 4.10.2004, se centra en el presente supuesto en una acción de agresión que comete el Marinero Jesús Ángel en el marco de una "discusión de gran violencia verbal", en la que se "entrecruzaron insultos", que degeneraron en pelea, a cuyas resultas se produjo el golpe descrito en el relato, padecido por el Cabo 1º David y que precisó de asistencia médica. No existe duda del hecho de acometimiento voluntario que se inicia con la petición de explicaciones por parte del subordinado al superior, sin que aquel adopte una postura meramente defensiva; antes bien: propicia voluntariamente el enfrentamiento y emplea evidentes vías de hecho para la obtención del maltrato que, incluso, se traducen en lesión.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

También por el cauce del art. 849.1º LECrim ., argumenta la representación legal del marinero Jesús Ángel la inaplicación indebida por el Tribunal sentenciador del art. 20.4 CP, por cuanto sostiene que debió reconocerse la eximente completa de legítima defensa, al entender que el citado actuó defendiéndose de la agresión ilegítima que recibió por parte de su superior y que su reacción consistió únicamente en esquivar los golpes que le propinaba el Cabo 1º David, sin que en su argumentación haga referencia a la "defensa de los bienes", también tutelada en dicho precepto.

Difícilmente puede encajarse la citada descripción, sin una previa modificación - imposible procesalmente al no asumirse ningún tipo de "error facti"- del relato de hechos formulado por el Tribunal sentenciador que en ningún momento reconoce la expresada iniciativa o agresión previa del Cabo 1º David sino únicamente que ambos - superior y subordinado - discutieron verbalmente, entrecruzaron insultos y que la situación "se transformó en una pelea en la que ambos se enzarzaron". Es decir, que el enfrentamiento fue mutuo, provocado y aceptado por ambas partes, sin que pueda imputarse, partiendo de dicho relato, a ninguno de los dos contendientes la iniciativa exclusiva o unilateral. Los dos consienten en la discusión violenta, que propician a través de los insultos y que degenera de manera lógica en el enfrentamiento físico sin que ninguno de ellos haga nada por evitarlo y que solo se paraliza cuando son separados por los testigos presentes en el lugar. No concurren, por tanto, los requisitos para el reconocimiento de la eximente, ni siquiera de forma incompleta, de legítima defensa. En efecto, en primer lugar porque, de conformidad con la doctrina de la Sala, las eximentes deben estar probadas "como los hechos mismos" (Ss. de 23.10, 21.11 y 15.12 de 2006) y el actor no ha aportado prueba alguna al efecto determinante y, en segundo lugar, al no ser factible, de acuerdo con el precedente análisis, estimar la existencia del primero y esencial de los requisitos de dicha circunstancia, que es el de la agresión ilegítima, del que derivan los otros dos de necesidad de la defensa y proporcionalidad en la misma. En definitiva, en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad de la Sala Segunda y de esta misma Sala (cfr., nuestras Ss. de 14.02 y 17.02.2003,

6.07.2004, 21.04, 3.06 y 13.06 de 2005 y 23.10.2006) no puede reconocerse la concurrencia de los elementos de la misma.

El motivo, por consiguiente, debe ser asimismo desestimado.

En el último de los motivos, interpuesto también al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca aplicación indebida del art. 88 CP, en relación con el art. 14 CE, interesando la sustitución de la pena privativa de libertad por la de multa o la de trabajos en beneficio de la comunidad.

Ante todo debemos significar que la sustitución de las penas privativas de libertad prevista en el art. 88 CP es una atribución de "los Jueces o Tribunales [sentenciadores que la acordarán, en su caso] previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en Auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución...". Ello significa que esta facultad desarrollada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, de Reforma del Código Penal, corresponde al Tribunal "a quo" y no es admisible su planteamiento en esta sede casacional, mucho más cuando no hay referencia alguna a dicho "petitum" con anterioridad en las actuaciones ni en la sentencia, constituyendo por consiguiente cuestión nueva.

En cualquier caso, esta Sala Quinta se ha pronunciado reiteradamente sobre la problemática de fondo que se deduce del planteamiento de la parte y el Pleno de la Sala de 28.11.2003 ya determinó una doctrina continuada sucesivamente en nuestras Ss. de 2.06.2004 y 23.03, 25.04 y 25.11.2005, estableciendo que el régimen de sustitución de penas privativas de libertad, previsto en el art. 88 del Código Penal Común, no es aplicable a las que se impongan por los Tribunales Militares como consecuencia de la comisión de un delito militar, lo que supondría una vulneración del principio de especialidad del Derecho Penal Militar, que conlleva la no asunción de los criterios que sirven de base para la mentada sustitución, no siendo factible el uso y extensión de las reglas de la analogía para extender la Ley penal común a aspectos y ámbitos que no le son propios en materias y cuestiones que afectarían al principio aludido de especialidad de la normativa castrense y a sus peculiaridades jurídico-penales más características, entre las que se encuentra considerar oportuno y necesario un mayor rigor punitivo en el ejercicio de "ius puniendi" del Estado, en el cumplimiento de las misiones de prevención general en el ámbito castrense y asumir que la ejemplaridad y los cimientos determinantes del mantenimiento de la disciplina no son compatibles con el régimen establecido de sustitución de penas del Derecho Penal común invocado por el interesado, sin que por ello se pueda establecer que se produzca una transgresión del principio de igualdad contemplado por el art. 14 de nuestro primer texto legal, precisamente porque no concurre el requisito principal que fundamentaría el reconocimiento de las situaciones equivalentes, habida cuenta de que el personal militar se encuentra sometido a un régimen especial de sujeción a las normas penales y disciplinarias castrenses y a la aplicación de las mismas en el marco de su normativa específica.

El motivo, por ello, habida cuenta de que la competencia en la determinación de estas cuestiones corresponde a los Tribunales de instancia y conforme al razonamiento expuesto debe ser asimismo desestimado y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,