STS 374/2013, 5 de Junio de 2013

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:301/2010
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:374/2013
Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

ABOGADOS. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. La conducta del abogado que fue demandado por un mal consejo en contratos de arrendamiento no es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, ya que la sugerencia contenía aspectos favorables para la empresa.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 301/2010 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Cooperativa Limitada de Servicios Profesionales (ASECCOP), aquí representada por el procurador D. Isacio Calleja García contra la sentencia de 14 de diciembre de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 550/2009, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 1235/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Zaragoza. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Ignacio Argos Linares, en nombre y representación de Arch Insurance Company Europe Ltd y D. Bernabe .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Zaragoza dictó sentencia de 16 de julio de 2009 en el juicio ordinario n.º 1235/2008, cuyo fallo dice:

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por SCL de Servicios Profesionales ASECOOP debo condenar y condeno a Don Bernabe y a Arch Insurance a que conjunta y solidariamente abonen a la entidad demandante la cantidad de 30. 000 euros más intereses legales. Cada parte soportara las costas comunes por mitad siendo de cuenta de cada parte las originadas a su instancia».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes FFJJ:

Primero. Se reclama una indemnización de daños y perjuicios derivados según se expone, de una negligente actuación profesional del letrado demandado como consecuencia de un incorrecto asesoramiento en la negociación de la renovación de sus contratos de arriendo con terceros. A grandes rasgos se mantiene que el demandado, entonces (año 2000) con contrato de asesoramiento con la demandante, con estipendio por iguala a razón de unas 45.000 pesetas trimestrales (aparte encargos específicos) asesoró frente a la pretensión de la propiedad de renegociar el contrato, unos nuevos contratos por una duración de 5 años, cuando lo correcto hubiera sido asesorarles no renovar, ya que de conformidad con la DT 3 de la LAU 94, en atención al IAE a satisfacer por la cooperativa, está en su relación locaticia podría haberse acogido al plazo máximo de 20 años, y en consecuencia mantener su posición como arrendataria frente a la propiedad hasta el año 2014, dado que de contratos anteriores a 1985 se trataba.

Por el contrario la parte demandada niega la existencia de un encargo especifico sobre la situación arrendaticia de la demandante, y reconoce que tan solo "a bote pronto" se le pidió una opinión sobre un contrato de arriendo, entregándosele copia de un contrato del año 1988, pero que ni dictaminó ni se pronunció sobre la conveniencia o no de firmar el contrato con la propiedad en los términos que se le proponía.

»Segundo. A los problemas relacionados con la prueba de los contratos y encargos verbales, hay que añadir en este caso la problemática relacionada con la responsabilidad profesional, como ocurre en el presente caso, en que la obligación lo es de medios y no de resultado, esto es donde no se compromete el buen fin de la prestación sino que esta se realice en los términos en que pueda esperarse en atención a las circunstancias del caso. En este sentido se pronuncian STS de 4-2-1992 y 23-10 - 1992 entre otras como la de 8-6-00 y 23-5-2001 .

»Debe recordarse que en estos casos no cabe hablar de una inversión de carga de la prueba, y corresponde al demandante acreditar que el profesional ha actuado de forma negligente o contraria a una actuación normal ( STS 7-2-00 o 7-2-1989 ). Ello nos lleva de conformidad con el articulo 1104 CC a que nos encontramos ante la necesidad de acreditar la ausencia de la diligencia debida que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Estas circunstancias en lo que a lex artis se refieren pueden encontrarse en el Estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 658/01 de 22 de Junio y en menor medida por la existencia de un Código Deontológico aprobado por el CGA el 30 de Junio de 2000. Según el art. 42 del Estatuto "son obligaciones del abogado para con la parte por el defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia... El abogado realizara diligentemente las actividades profesionales que le suponga la defensa del asunto encomendado ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto...".

»Tercero. No se sabe a ciencia cierta, al menos la prueba practicada no lo ha revelado, como se verificó el encargo ni en que términos tuvo lugar. No puede pasarse por las declaraciones de las partes, contradictorias entre sí, pero de la testifical sobre todo del Sr. Julián puede desterrarse la tesis de que fue una petición, poco menos que informal, ya que el testigo declaró que la negociación tendente a la renovación de los contratos la llevó a cabo con el Sr. Bernabe , y no tanto con los miembros del Consejo rector, hasta el punto de que relató diversos contactos telefónicos previos, una reunión personal e incluso vino a poder afirmar que a la firma del contrato del año 2000, el demandado se hallaba presente. También puso de relieve el testimonio del letrado que toda la negociación se atuvo a los contratos de 1980 y 1985.

»Conviene con carácter inicial precisar que sobre las instalaciones, sede de la demandante, regían tres contratos de arriendo, lejanos en el tiempo y en principio sujetos a distinta normativa, pero que por lo que aquí interesa, dos eran anteriores al Decreto Boyer (los dos mencionados), y uno lo era posterior, el del año 1988 renovado en 1991.

»Toda la inicial problemática gira en torno a la aplicación de la DT 3 o de la DT 4 a los referidos contratos, sobre todo a los dos primeros. Para la parte actora es incuestionable que era aplicable la primera y como quiera que el demandado aconsejara, llegar a un acuerdo con la propiedad por entender que era aplicable la cuarta, incurrió en negligencia profesional. Sin necesidad, entiendo de entrar en la polémica sobre si era aplicable una u otra norma, y aunque personalmente entienda que la interpretación de las Disposiciones Transitorias de la LAU 94 no ha sido tan pacífica y preclara como se asegura por la demandante, aun al contrario, que ha sido fuente de buena parte de controversias jurídicas, alguna de las cuales aún subsisten, y precisamente subsisten en lo que aquí se da por sentado cuales son los requisitos necesarios para que opere la aplicación de una disposición transitoria u otra. (De hecho dos letrados que al margen de las partes depusieron en el acto del juicio mantienen tesis encontradas pues mientras para el Sr. Julián era de aplicación la DT 4 mientras que para el Sr. Plácido lo correcto era la aplicación de la DT 3) creo que el propio interrogatorio del demandado puso de relieve que para él la simple lectura del texto normativo de referencia implicaba la aplicación de la DT 3, si bien se excusa en que el consejo dado se dio ante la falta de entrega de la documentación precisa para fundadamente emitir su parecer. Como quiera que precisamente la prueba ha acreditado que sí tuvo en su poder esa documentación, o cuanto menos debió de recabarla de sus clientes o acceder a la misma si no la tuvo como norma común de prudencia, toda vez que se constata que ningún impedimento se puso para ello por aquellos, y que formalmente si recibió un encargo para la negociación con la propiedad, entiendo que actuó de modo contrario a la obligación de medios que le era exigible, y por tanto incurrió en responsabilidad.

»Cuarto. Y reconocida por tanto la existencia de una responsabilidad, nos encontramos con el principal problema de este tipo de reclamaciones, la determinación del daño. Al respecto cabe hablar de tres principales teorías si bien los Tribunales se hacen eco de las dos primeras, y a veces las intercambian. La primera de ellas atiende a un calculo de probabilidades sobre la viabilidad de la pretensión, en la medida en que al abogado no se le exige un resultado sino que emplee su esfuerzo, diligencia y conocimientos técnicos para llegar a el. La segunda opta por indemnizar una pérdida de oportunidad de defensa o en la privación de la tutela jurisdiccional, en la medida en que el resultado del proceso previo no puede vaticinarse sino en conjeturas. La tercera viene a valorar el daño en el importe reclamado o en el objeto de la acción, en la medida en que no se pruebe que el daño sufrido hubiese sido otro, prueba que Ie corresponde al letrado demandado. La jurisprudencia ha optado por la tesis primera en sentencia como la de 16-12-96 y por la segunda en las de 25-6-98 , 8-2-00 y 26-1-99 o 14-5-99 . Particularmente considero que quizás una integración de ambas tesis pudiera ser razonable en la medida en que el cálculo de probabilidades de viabilidad permite hacer una aproximación a la realidad del daño originado, pues a mayor posibilidades de estimación, más posibilidades de obtención del objeto del proceso tenía el perjudicado o en la defensa de sus intereses, si bien ello entraña el problema de que seguimos moviéndonos entre hipótesis, por lo que también ello debía concordarse con la pérdida de expectativas y de obtención de una tutela judicial que pierde el cliente.

»Aquí la demandante opta por la tercera vía pero fuerza la relación causal partiendo de hechos que da por sentados, cuando la prueba no permite llegar a esa conclusión.

»Debe ponerse de relieve que como recuerda la AP Zaragoza en sentencias de 15-6-2006 , 22-1-2008 en el ámbito causal nos movemos en los parámetros de causalidad adecuada eficiente, tesis por la que también se ha inclinado el TS en algunas resoluciones como las de 16-9-2003 y 3-12-2002, entendiendo como aquella que de modo indubitado prepara, condiciona o completa la acción de la causa mediata o inmediata originadora del evento dañoso que, por su acción conjunta se produjo. Es decir se opta por criterios y soluciones que permitan valorar en cada caso, si el otro antecedente que se presente como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, debiéndose determinar el nexo causal en las condiciones o circunstancias que el buen sentido señala en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos.

»Y es en el carácter indubitado de la causa que se señala como eficiente del global resultado dañoso que se reclama, donde entiendo que radica el problema de la petición indemnizatoria que se solicita.

»En primer lugar la parte actora viene a partir de la base de que sin el erróneo consejo del Sr. Bernabe desde el año 2000 por no haberse redactado el contrato de referencia, las cosas hubieren permanecido como estaban. No se hubiera firmado el contrato de arriendo, las relaciones con la propiedad hubieran permanecido igual, se hubiera venido satisfaciendo la misma renta, no hubiera tenido inusitadamente que buscar una nueva sede para ubicar la sociedad, ni el traslado ni todos los gastos de adecuación, traslado, equipamiento y nuevos equipos se hubiera producido, ni tampoco el coste financiero que todo ello implicaba.

»Obvia sin embargo de este modo, la demandante la pretensión de la propiedad, la cual testificó en el acto del juicio que creían estar en su derecho de pedir la renovación contractual por el transcurso de 5 años desde la entrada en vigor de la LAU y su letrado que expresó estar en el convencimiento de aplicación a los contratos de referencia, la DT 4 de la LAU , por lo que nos movemos en el terreno de las hipótesis.

»Es probable que de no mediar el consejo del demandado no se hubiera firmado el contrato del 2000, pero es igualmente probable que no se hubiera resuelto el conflicto del modo tan sencillo que la demandante presupone. Quizás los contratantes se hubieran vistos abocadas a un proceso judicial con un resultado desconocido e incierto, o quizás la negociación hubiere derivado por otros derroteros, se hubiera forzado a la propiedad en la línea de un nuevo contrato por diez años como Don. Julián y el demandado vinieron a exponer que se intentó. No se sabe. Lo que sí parece razonable suponer es que de continuar con la relación contractual existente, ni la renta a satisfacer por la demandante hubiera sido la entonces satisfecha más IPC (como supone el perito de la demandante) sino que se hubiera llevado a cabo seguramente la actualización que la propia DT 3 marca con los periodos que allí se fijan al remitir a los periodos de fijación contenidos en la DT anterior, por lo que la renta hubiera sido bastante más elevada que la satisfecha hasta el año 2000, ni la estancia en los locales se hubiera prorrogado más allá del 2014. Puede observarse que pese a la firma del contrato del año 2000, para el año 2006 la propiedad ya instaba acabar aquel. Por consiguiente no puede imputarse al demandado el total coste del traslado, compra de material necesario para equipamiento y adecuación de unas nuevas oficinas, que al margen de que en el cálculo realizado por los peritos de la demandante, no existe ningún índice corrector al hecho de que las abandonadas tenían al menos una antigüedad de 15 años y la demandante se monta unas totalmente nuevas, cuando tal traslado se hubiere producido de todos modos, al margen del actuar negligente del demandado. No se reclama el coste financiero de esa salida anticipada, se reclama el coste total de ese traslado, como si el mismo fuere más imputable al demandado que al deseo de la propiedad de no seguir con la relación existente.

»Y ni siquiera en el presente caso la demandante puede alegar una necesidad urgente de actuación, esto es que la negligencia del demandado fuere la causante de una inusitada actividad en la demandante. Sorprende en este sentido que se reclame el sobreesfuerzo que para la empresa ha supuesto la actividad desplegada por su personal en el año 2006 para localización de nueva sede, (otra cosa es su acreditación que no puede descansar en simples autocertificaciones que ha venido a ser lo que el perito dice que exclusivamente tuvo en cuenta) cuando desde la firma del contrato en el año 2000, la demandante es sabedora de que la propiedad de los locales podía pedir la devolución de aquellos tal y como lo hizo. Tampoco se computa el hecho de que de los tres locales, uno de ellos, no se vio afectado por la actuación negligente, toda vez que no fue objeto de la negociación con Don. Julián , ni le era de aplicación la DT 3, por lo que el traslado de ese local no guarda relación con la actuación del demandado.

»En conclusión ni se pueden causalmente concatenar a ciencia cierta los hechos que determinan el cálculo de los daños que hace la demandante, ni estos obedecen necesariamente a la actuación del demandado.

Lo que si entiendo por probado es que la infracción contractual mermó las expectativas negociales de la demandante de cara a la defensa de los derechos arrendaticios consolidados sobre los locales regidos por contratos de 1980 y 1985. Y es esa merma de expectativas negociales es lo que entiendo que debe ser indemnizada.

»Finalmente y en lo relativo a este tema, conviene recordar que el contenido del art. 1103 CC permite la moderación por parte de los Tribunales de la responsabilidad por negligencia, y que al margen del criterio de la concurrencia de culpas, otro criterio que se utiliza para tal moderación es el tema de la mayor o menor liberalidad en la prestación. Consta que el demandado no facturó específicamente esta gestión a la entidad demandante. Y ello nada tiene que ver con una pérdida de confianza con el cliente, toda vez que como la demandante ha venido a reconocer, no es hasta el año 2006, cuando descubren la circunstancia que motiva el presente litigio, habiendo continuado durante el periodo intermedio la relación profesional entre ambos. Ello obedece a que entre las partes había un contrato de asesoramiento externo a través de una iguala de 45 000 pesetas trimestrales, en el que las partes tuvieron a bien incluir esta gestión, dentro del capítulo de consultas ordinarias que se recoge en la facturación. Debe por tanto tenerse en cuenta también la cuantía percibida por este asesoramiento para calibrar el ámbito de la responsabilidad que es objeto de reclamación.

»Por todas estas circunstancias y ponderando las circunstancias del caso, calculo la merma de expectativas en la que entiendo fue lesionada la mercantil demandante por la actuación incorrecta del demandado en la cantidad de 30 000 euros.

»De tal cantidad y en los términos derivados del contrato de seguro entiendo que será responsable la aseguradora demandada.

»Quinto. Al estimarse parcialmente las pretensiones de las partes cada parte soportara las costas comunes por mitad siendo de cuenta de cada parte las originadas a su instancia ( art. 394 LEC )».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia de 14 de diciembre de 2009 en el rollo de apelación n.º 550/2009 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Desestimar el recurso formulado por la parte actora y estimar la impugnación formulada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 16-7-2009 dictada por el Ilmo. Sr. Titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 en los autos n.º 1235/2008, que revocamos, y en su lugar, con desestimación íntegra de la demanda, absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de las costas de primera instancia a la parte recurrente».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes FFJJ:

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

Primero. Sociedad Limitada Cooperativa de Servicios Profesionales (ASECOOP) reclama 292 454'55 a D. Bernabe y a Arch Insurance Company (Europe) LTD, en la que este tenía asegurada su responsabilidad civil, como reparación de los perjuicios que hubo de soportar como consecuencia del mal asesoramiento legal proporcionado por este, en su condición de asesor externo con pacto de iguala desde mediados de los años 1980, ante el requerimiento que en el año 2000 le dirigió la propiedad de dos de las tres oficinas que ocupaba en el desenvolvimiento de su objeto social de asesoría fiscal, laboral y contable para la renovación de los contratos de arrendamiento que habían concertado sobre los mismos el 31 de julio de 1980 y el 31 de enero de 1985, que el requirente consideraba expirados por aplicación de la DT 4.ª L 29/1994, al entender que se trataba de arrendamientos asimilados a los de local de negocio.

Alega que ante dicho requerimiento solicitó consejo al demandado, y que este les dijo que en efecto ambos contratos se extinguirían y que procedieran a firmar un nuevo contrato como proponía la propiedad, lo que así hicieron por interesarle continuar en las oficinas, lo que implicó una renta más elevada y un plazo de duración de cinco años, a cuyo término la propiedad se opuso a la renovación por lo que hubo de abandonar las oficinas arrendadas, así como una tercera situada en el mismo edificio arrendada a otro propietario a fin de instalarse en unas nuevas, todo lo cual le produjo los gastos y perjuicios que reclama en la cuantía indicada con base al informe pericial evacuado por el profesor titular del departamento de contabilidad y finanzas de la Universidad de Zaragoza y economista colegiado D. Bienvenido , que ha sido aportado como documento n.º 10.

Sostiene la actora que la opinión dada por el demandado ante el requerimiento de la propiedad fue equivocada, pues afirma que no es de aplicación la DT 4.ª L 29/1994, sino la 3.ª, por lo que, dado que el impuesto de actividades económicas a que se hallaba sujeta no excedía de 85 000 ptas, en el año 2000, los dos contratos en cuestión tenían garantizada una duración de 20 años desde la entrada en vigor de dicha norma, esto es, hasta el fin del año 2014.

El demandado se opuso a la demanda, y a tal efecto sostiene que no contrató la asesoría por la que le pide responsabilidad, pues niega haber recibido otro encargo que una consulta verbal e informal por parte del presidente del consejo rector de la actora, Sr. Onesimo , fuera del ámbito contractual de asesoría ordinaria cubierto por la iguala, y para cuya contestación no le fueron facilitados los contratos en cuestión en cuya redacción no intervino, sino otros dos, uno de 1988, ya resuelto en aquél tiempo, y otro de 1991 en cuya redacción sí intervino, que afecta al tercero de los locales ocupados, por lo que su consejo, sería consecuente para dichos contratos sin duda alguna, por lo que no existiría negligencia alguna. También opone el demandado la falta de daño y nexo causal entre cualquier perjuicio sufrido por la actora y el comportamiento que esta le atribuye, a cuyo efecto sostiene que fue ella quien por propia voluntad decidió negociar el nuevo contrato en las condiciones que lo hizo y optó por la instalación de las nuevas oficinas cuyo costo pretende poner a su cargo mediante la interposición de esta demanda.

El juzgador de primer grado da por sentado que, en efecto, hubo la prestación del servicio profesional de asesoría en cuyo ejercicio la actora aprecia negligencia, así como nexo causal entre esta y el perjuicio que para la actora supuso verse avocada a trasladar sus oficinas a otros locales con los gastos que ello supuso, sin embargo, no acepta la valoración que dichos perjuicios hace la actora en su demanda, pues entiende que el sometimiento de los contratos de constante mención al régimen de la DT 3.ª L 29/1994 es una cuestión discutida, que la propiedad estaba convencida de la aplicación de la transitoria siguiente y de llevar su parecer a las últimas consecuencias, demanda judicial incluida, que la diferencia de renta propuesta olvida la aplicación de la actualización establecida en la primera de las normas intertemporales, que en todo caso el contrato tendría una duración máxima hasta el año 2014, que las oficinas abandonadas por otras nuevas tenían una antigüedad de 15 años, que no se entiende el tiempo invertido por los miembros de la sociedad en un sobreesfuerzo por la localización de nuevas oficinas que se incluye en el informe pericial, cuando ya desde el año 2000 podían haber planificado el traslado, dados los términos del contrato suscrito entonces, en base a todo lo cual concluye que no cabe imputar al demandado el coste total del traslado, como pretende la actora y, que además, dadas las condiciones económicas que regían la relación contractual entre los litigantes, que ha de hacer uso de la facultad moderadora del art. 1103 del CC , todo lo cual le lleva a fijar la indemnización procedente en la suma de 30 000.

Contra tal decisión se alzó primeramente la actora mediante recurso de apelación en que discute la determinación del importe de la indemnización concedida. A medio de impugnación la parte demandada recurre la sentencia, e insiste en la falta de relación contractual, de negligencia, de daño y de relación de causalidad entre una y otro.

Segundo. Evidentes razones de método aconsejan acometer en primer lugar el recurso interpuesto por la parte demandada, pues su estimación hace innecesario el interpuesto de contrario.

Insiste dicha parte en su recurso en la inexistencia del encargo por el que la actora le solicitó su parecer sobre el requerimiento que en 2000 le dirigió la propiedad las oficinas alquiladas en 1980 y 1985 en el que afirmaba la sujeción del alquiler al régimen de la DT 4.ª L 29/1984 y les conminaba a la conclusión de un nuevo contrato con una duración de cinco años.

Pues bien, compartimos la valoración de la prueba que sobre tal extremo lleva a cabo el juzgador de primer grado. Según la declaración del testigo Sr. Obdulio , fundador de la sociedad actora, fue por su marcha por lo que fueron contratados los servicios del demandado, y ello con la finalidad de que le sucediera en la asesoría jurídica que hasta entonces había ejercido para la sociedad por razón de su condición de abogado, que alcanzaba tanto la asesoría de clientes como la interna, que incluía la que afectaba a la situación arrendaticia, y según todos los testimonios, especialmente los dados por el representante legal de la propiedad, Sr. Jose Ramón y el abogado de aquélla que redactó el requerimiento, Don. Julián , a consecuencia de dicha comunicación la cuestión de la duración de los contratos y su régimen legal fue capital en las negociaciones que condujeron al nuevo contrato, si a todo ello añadimos que el propio demandado D. Bernabe , admite haber sido consultado, no cabe otra conclusión que entender acreditado que sus servicios profesionales fueron empleados por la sociedad para hacer frente al problema que le enfrentaba con la propiedad de dos de los locales que ocupaba.

Tercero. Otra cosa cabe decir de la valoración que ha de ser hecha sobre la corrección o no del consejo dado por el demandado, y sobre si este puede ser tachado de negligente al darlo, y en tal sentido compartimos la crítica que la impugnante hace a la sentencia de primer grado por no afrontar directamente la cuestión y reconducir directamente la solución del problema a la relación de causalidad y a la valoración del daño, pues tal proceder se halla justificado cuando se trata de responsabilidad objetiva, pero no cuando se trata de la responsabilidad de profesionales por la prestación de sus servicios, pues tal responsabilidad se halla plenamente anclada en el régimen subjetivo de la culpa y es ajeno a los mecanismos jurisprudenciales que introducen en ella elementos de objetivación, cuales son la doctrina del riesgo o la inversión de la carga de la prueba (por todas, STS núm. 88/2008 ).

Afirma el juez de primera instancia que no considera necesario resolver la cuestión sobre a qué régimen transitorio se hallaban sometidos lo arriendos de autos, pero la misma es crucial para decidir la contienda, pues de ello depende si es intolerablemente equivocado el parecer del demandado, y si el comportamiento de este al darlo puede ser tenido por negligente a los efectos del art. 1101 CC , y al efecto es preciso señalar que el ámbito específico de responsabilidad de los abogados consiste en una prestación de sus servicios de representación, asesoramiento o dirección técnica de un proceso fuera de los cánones de diligencia que exige la normativa reguladora de su profesión, en especial, el art. 42 de su estatuto.

Pues bien, ya advierte el juez en el fundamento de derecho tercero que la cuestión no es pacífica, a cuyo efecto hace mención de las dos posiciones antagónicas mantenidas por los dos abogados llamados como testigos, Don. Julián y Plácido , así como al convencimiento de la propiedad de que le asistía la razón, y esta Sala no puede sino ratificar la falta de una respuesta segura, y a tal efecto basta la consulta de las decisiones de las Audiencias o recordar la disputa que surgió en torno a las oficinas de farmacia, que dio lugar a una modificación legal para incluirlas en la DT 3.ª (L 55/1999).

La lectura de los contratos de 1980 y 1985 evidencian que se trata de oficinas en planta segunda de un edificio, y en ellas es donde la actora tenía sus dependencias y domicilio social y en donde desarrollaba su actividad de asesoría fiscal, laboral, y contable, según es de ver en el contrato de 2000, y los arriendos de tales o parecidas características han sido calificados en no pocas ocasiones como arrendamiento asimilado a local de negocio que regulaba el art. 5.2 del T.R. LAU 1964 en SSAAPP tales como las de Las Palmas nº 71/2002 -se trata de una agencia comercial -, Salamanca nº 388/2005 -se trata de un graduado social-, S/C de Tenerife nº 60/2004 -agencia de seguros- o Cádiz nº 86/2006 -despacho de abogados-, todas la cuáles entienden que pertenecen a tal clase, y por ende sujetos al plazo de cinco años de la DT 4.ª L 29/1994, los arriendos de los locales en los no se ejerce en ellos propiamente una actividad industrial o comercial, sino una actividad profesional, en la que la clientela no es atraída por el local, sino por las cualidades de quien desarrolla la actividad.

Así las cosas, no cabe apreciar que el consejo dado por el demandado a su cliente fuera totalmente ni desacertado ni negligente, y menos sí, como afirma la sentencia, la propiedad estaba decidida a promover juicio de desahucio por expiración de los contratos. Si es cierto que, como sostiene la actora era su interés permanecer en las oficinas, no puede entenderse carente de sentido el consejo dado de alcanzar un acuerdo sobre un nuevo contrato y evitar verse implicado en un seguro juicio de desahucio de incierto resultado.

En consecuencia, no cabe apreciar que el demandado haya incurrido en el dolo o negligencia que el art. 78 EGAE y el art. 1101 LEC establecen como presupuesto de responsabilidad civil de los abogados. La opinión dada se halla respaldada por no pocos pronunciamientos, y aun cuando pudiera mantenerse que las cosas son de otro modo, el consejo ha de ser tenido como prudente.

Por todo lo dicho, procede la estimación del recurso de apelación que se estudia.

Cuarto. El acogimiento del recurso formulado a medio de impugnación por la parte demandada deja sin contenido el deducido por la actora para discutir el importe de la indemnización concedida en la sentencia de primer grado.

Quinto. Las costas de primera instancia se rigen por el art. 394 LEC y las de esta alzada por el art. 398 LEC ».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la Sociedad Cooperativa Limitada de Servicios Profesionales (ASECCOP), se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Vulneración del artículo 1101 y siguientes, en especial el 1103 del Código Civil , así como el artículo 78 del Estatuto General de la Abogacía, en relación, todo ello con las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la LAU (Ley 29/1994)».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida exonera de responsabilidad al abogado codemandado, pues el consejo dado a la recurrente no puede calificarse de negligente. Deja claro que existió un encargo profesional y que se prestó el correspondiente asesoramiento. Sin embargo, considera que el consejo no fue negligente, pues los contratos no eran de arrendamiento de local de negocio (sujeto a los plazos previstos en la DT 3.ª LAU de 1994 ), sino de arrendamiento asimilado a local de negocio (sujeto al plazo de 5 años de la DT 4.ª de la misma LAU ). Pero existe negligencia merecedora de responsabilidad y, por tanto, la sentencia de la AP vulnera los artículos citados en el motivo.

Resulta aplicable a los contratos el plazo de 20 años previsto en la DT 3.ª LAU , en lugar del plazo de 5 años previsto en la DT 4.ª. AI ser así, la negligencia seria palpable, ya que la arrendataria, al seguir el consejo de su abogado, suscribió un nuevo contrato, con una renta más alta, sobre los mismos inmuebles que ocupaba y por un plazo inferior al que hubiera tenido derecho: 5 años frente a los 20.

El perjuicio, se concreta, en tres aspectos fundamentales:

  1. - La diferencia de renta por permanecer en las mismas oficinas, se paga un alquiler mayor.

  2. - La diferencia de renta que se paga en las nuevas oficinas a cuyo traslado se vio obligada la demandante, al extinguirse el nuevo contrato suscrito con la propiedad.

  3. - Los gastos correspondientes al traslado.

Aunque se admitiera la tesis de la Audiencia Provincial de que era aplicable la DT 4.ª LAU y, por tanto, el plazo aplicable a los contratos era el de 5 años, también existiría un evidente perjuicio digno de valoración. De admitirse esta circunstancia, lo que habría aconsejado el letrado, según la sentencia recurrida seria suscribir un contrato de 5 años sobre unas oficinas respecto a las cuales la parte arrendataria tenia derecho a permanecer, precisamente, esos mismos 5 años, pero dándose la paradoja de que la nueva renta pactada fue muy superior a la que se venia satisfaciendo.

En este caso, también existiría negligencia y el perjuicio se configura por la diferencia de las rentas que abono la demandante por la novación contractual aconsejada por su letrado por permanecer en el mismo inmueble. Es decir, por ocupar las mismas oficinas durante 5 años y como consecuencia de la novación contractual, se paga más que lo se habría satisfecho en esos mismos 5 años a los que, según la sentencia de la AP, tenia derecho la arrendataria si no se hubiera suscrito un nuevo contrato.

Aplicación de la DT 3.ª.

Según la recurrente resulta aplicable la DT 3.ª LAU de 1994 y no la DT 4.ª. Es decir, son contratos de arrendamiento de local de negocio y no contratos de arrendamiento asimilados a local de negocio.

La sentencia recurrida cita, en apoyo de su tesis, otras de diferentes Audiencias Provinciales que hacen referencia al desarrollo de actividades profesionales. Es evidente que, aunque la cuestión sea susceptible de generar controversias, la clave radica en la distinción entre actividad comercial con lo cual estaremos ante el plazo de 20 años previsto en la DT 3.ª y actividad profesional con lo cual entrara en juego el plazo de 5 años de la DT 4.ª.

Las resoluciones de las diferentes Audiencias Provinciales que cita la resolución recurrida, se refieren a despachos donde ejercen su actividad diferentes profesionales liberales: agentes comerciales, de seguros, graduados sociales o abogados y la clave, la ofrece la sentencia de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2001 (Recurso 670/2000 ), cuyos FF JJ 4, 5 y 6 se transcriben.

En el presente supuesto, al igual que en la sentencia transcrita, es una persona jurídica y no unos profesionales. Es decir, una sociedad de servicios que realiza una actividad comercial y ello con independencia de la cualificación profesional de las personas que intervienen en el desarrollo de dicha actividad, de tal manera que lo determinante es la prestación del servicio por encima del componente profesional de quien presta dicho servicio. Por tanto, resulta aplicable la DT 3.ª LAU y la duración del contrato es de 20 años desde su entrada en vigor.

Esto obliga, a valorar el recurso de apelación de la entidad recurrente que fue obviado por la Audiencia Provincial de Zaragoza al estimar la impugnación de los demandados.

El FJ 4.º de la sentencia de primera instancia reduce la indemnización que por importe de 292 454,55 € se fija en el informe pericial a 30 000 €, algo más de un 10% de lo solicitado. Dicha cuantía resulta cicatera y no se corresponde con los perjuicios sufridos.

En el citado FJ 4.º se indica que la propiedad creía estar en su derecho de pedir la renovación contractual por el transcurso de 5 años desde la entrada en vigor de la LAU por lo que quizá los contratantes se hubieran visto abocados a un proceso judicial con un resultado desconocido e incierto. Sin embargo, es dudoso que esto hubiera sucedido y, en cualquier caso, el resultado del procedimiento judicial no hubiera ofrecido dudas. La propiedad no planteó la resolución contractual sino que propuso una novación. Si tan claro hubiera tenido que podía resolver el contrato en el año 2000, lo hubiera hecho y ni siquiera habría ofrecido la novación contractual, como realizó tiempo después, una vez desaparecida, mediante la novación, la protección que otorgaba la DT 3.ª.

EI Juzgador de Primera Instancia declaró la responsabilidad del codemandado en base a la negligencia en el incorrecto asesoramiento y siendo una cuestión indubitada la aplicación de la DT 3.ª, está claro que la sentencia del Juzgado, entendió que la propiedad no tenia razón y que, por tanto, no había motivo para novar el contrato (al menos desde la perspectiva de los intereses de ASECOOP).

La complejidad a la que se refiere la sentencia recurrida respecto a la aplicación pacifica de determinados preceptos de la LAU de 1994, es predicable a la actualización de rentas en locales de negocio afectados por Ia DT 3 .ª y, por tal motivo, no fue, ni siquiera intentada por la propiedad en 1995, tras la entrada en vigor de la Ley. Es más, ni lo intento en 1995, ni en los sucesivos hasta el año 2000, hasta el punto que, en el momento en que se novaron los contratos de arrendamiento, el derecho de actualización de renta a favor de la propiedad si es que lo tenía, había prescrito con arreglo al art. 1966 CC .

  1. La estancia en los locales no se hubiera prorrogado más allá del 2014, con lo que el traslado se hubiera producido de igual modo.

    Esta cuestión, valorada desde la perspectiva del año 2000, si que resulta hipotética y de resultado incierto. Lo que hubiera hecho la propiedad, 14 años después es un misterio y, en el peor de los casos, la realidad es que los socios de la cooperativa estarían en edad de jubilación y la solución a adoptar habría sido muy diferente. En todo caso, declarada la negligencia del codemandado, es evidente que ello supuso unos gastos de traslado y adecuación del local que de no ser por dicho actuar negligente, no se habrían producido.

  2. La empresa demandante no hizo nada para buscar una solución desde el año 2000, en que sabía que se podía producir la resolución del contrato.

    Esta cuestión es irrelevante. Si no se hubiera cometido el negligente asesoramiento del demandado, la demandante no habría tenido que moverse de sus instalaciones por lo que carece de trascendencia a los efectos de este procedimiento.

  3. Uno de los tres locales no se vio afectado por la actuación negligente. Esta cuestión carece de importancia. Ha quedado acreditado que el local que, perteneciendo a un tercero, no se vio afectado por la novación, era el de menor tamaño, por lo que resultaba imposible continuar la actividad solo en el mismo.

    En cualquier caso, una vez producida la resolución de los otros dos, el perjuicio era indudable, ya que ASECOOP, estaba obligada a buscar unas nuevas instalaciones en las que desarrollar su actividad y es evidente que nadie se gasta la cuantía que consta en autos por capricho sino por necesidad.

  4. El letrado no facturó específicamente esta gestión.

    Lo que se desprende de esta consideración es que, como no cobro o cobro poco, la responsabilidad es menor. Ha quedado acreditado que el codemandado y la demandante tenían un acuerdo verbal de arrendamiento de servicios, por el cual, el primero percibía un importe fijo trimestral (45 000 ptas) por consultas y que los asuntos judiciales o cualquier otro, que requirieran un trámite o un recurso por escrito se minutaban aparte y que ASECOOP le facilitaba clientes.

    El letrado codemandado admitió en el interrogatorio que minutaba aparte lo que le consultaban los cooperativistas y que si había que ir al Juzgado o plantear un recurso también lo minutaba aparte. Ambas partes, en uso de su autonomía de la voluntad, consintieron en un contrato de arrendamiento de servicios con unas determinadas condiciones que no desagradaban al codemandado, ya que no solo se garantizaba una iguala mensual sino que además tenía una importante fuente de asuntos en los clientes de ASECOOP.

    Por todo ello, no se aprecia motivo para moderar la indemnización y mucho menos como lo hace el Juzgador, próxima al 90%, respecto a lo fijado por el perito, máxime cuando los codemandados no ofrecieron ningún dato en que basar unas conclusiones distintas y, por tanto, una rebaja en la indemnización.

    Análisis del informe pericial.

    Diferencias de alquileres abril de 2000 a marzo de 2006.

    Este concepto está valorado en 29 028,00 € y es el montante por el que el Juzgador de primera instancia estimó parcialmente la demanda.

    Como consecuencia del incorrecto asesoramiento del letrado codemandado, la cooperativa se vio obligada a suscribir un nuevo contrato de alquiler sobre el mismo inmueble en el que realizaba su actividad. El perito toma las diferencias de alquiler en base a datos objetivos y las actualiza a la fecha de emisión del informe.

    Es evidente que, una vez declarada la responsabilidad del codemandado, esta partida tiene un contenido inobjetable y, por tanto, debería ser respetada en su integridad.

    Dedicación directivos de la empresa.

    Asciende a 15 000,00 €. Como indicó el perito en el juicio, esta cantidad es estimativa y constituye el resultado de examinar las fichas de trabajo. Es evidente que el tiempo empleado por estos directivos en buscar otro local, negociar con las empresas de informática, la constructora, el arquitecto, la mudanza y, en definitiva, todas las empresas intervinientes en el traslado y adecuación del local, supone una merma en su dedicación a la cooperativa, siendo, por tanto, ASECOOP quien sufre la pérdida de tiempo. En consecuencia, esta partida es procedente, máxime cuando, como indico el perito, constituye una estimación a la baja.

    Gastos de reforma y adecuación.

    Esta partida es la de mayor importe 128 512,97 € y está justificada, no sólo en la realidad del gasto realizado sino también en la necesidad indicada por el arquitecto, D. Onesimo , en su informe, incorporado a los autos a cuyo contenido se remite.

    Se ha alegado que la cooperativa podía haber buscado unas oficinas ya acondicionadas, pero esta posibilidad es prácticamente imposible y, en el mejor de los casos, siempre es inevitable realizar un mínimo gasto de acondicionamiento y, probablemente, lo que se hubiera ahorrado en reforma habría supuesto un mayor coste de alquiler ya que no se paga lo mismo por una oficina perfectamente acondicionada que por una en la que hay que realizar reformas. De hecho el arquitecto, Sr. Onesimo , en su informe, indica que el precio de 9,09 €/m2 al mes es inferior al precio de mercado en la zona 12,60 €/m2, sin que corresponda a oficinas ya acondicionadas. Haciendo un simple calculo se comprueba como la diferencia es de 3,51 €/m2 que multiplicado por los 220 m2 de la oficina supone un total de 772,20 € mensuales de incremento respecto al alquiler que se obtuvo. Si se valora que el alquiler es por 10 años, esto es 120 meses, la diferencia por el total tiempo de arriendo es de 92 664,00 €, sin contar incrementos del IPC. En definitiva, lo que se podría haber ahorrado buscando una oficina más acondicionada, se lo habría gastado en un alquiler superior.

    Como manifestaron los directivos de ASECOOP como consecuencia del traslado se produjo una pérdida de clientela que no ha sido reclamada.

    Respecto a los acabados de las nuevas oficinas se ve compensado desde el punto de vista técnico, con la imposibilidad de contar con plaza de aparcamiento como indica el perito.

    En definitiva, es un gasto necesario y adecuado a precios de mercado, obligado como consecuencia de la negligente actuación del codemandado por lo que también esta partida merece ser reconocida.

    Mudanza.

    No cabe duda que este gasto, por importe de 4218,19 €, también fue imprescindible. Se ha justificado su realización, la facturación y el pago, por lo que no cabe duda de que procede la estimación del importe de esta partida.

    Financiación.

    Prueba de que el traslado no fue caprichoso es que la cooperativa se vio obligada a solicitar financiación externa para acometer la inversión que supuso el traslado. El coste financiero de estos créditos no debe ser soportado por la cooperativa por lo que también está justificada su repercusión por una cifra de 6 255,30. €.

    Fianza.

    Este importe, de 365,00 € constituye el coste financiero por la inmovilización de la fianza correspondiente al alquiler, concretamente, a la diferencia de importe entre la del primer y la del segundo contrato, por lo que también debe repercutirse al demandado.

    Otros gastos.

    Este concepto por 15 786,59 €, corresponde a gastos necesarios; perfectamente justificados como consta en el informe pericial. Se trata de gastos como sello de caucho, placa, tarjetas, subcarpetas, extintores, persianas, instalación de aire, proyecto de seguridad, instalación equipo informático, servicios inmobiliarios, instalación del teléfono y limpieza, conceptos todos ellos que también deben ser objeto de estimación.

    Diferencias de alquileres abril de 2006 a diciembre de 2014.

    Esta partida, valorada en 71 842,00 €, es la diferencia de alquileres entre la anterior oficina y la nueva ubicación. Es evidente que el cambio de oficinas supuso un incremento en la renta. En el presente caso, se compara lo pagado en las nuevas oficinas y lo satisfecho en las antiguas incluyendo lo que también se pagaba por la tercera oficina En este supuesto, a diferencia del punto uno en el que, simplemente, se comparaban importes por lo pagado en la misma instalación (la tercera oficina no se modificaba), se ha comparado lo total pagado en Coso, 24-32, incluyendo la oficina de la planta tercera, con lo que se paga en Coso, 46. Es lo justo y, de no haberse hecho así, la diferencia sería aún mayor.

    Este mayor coste lo está sufriendo la cooperativa y, por tanto, debe ser estimado.

    Diferencias de gastos de comunidad.

    Esta partida asciende a 21 010,00 € y tiene el mismo fundamento que la partida anterior por lo que también debe ser estimada.

    En síntesis, la totalidad de los conceptos están plenamente justificados y deberían considerarse a la hora de fijar la indemnización.

    Si se entendiera procedente acudir a la facultad moderadora del art. 1103 CC , resulta palmario que la indemnización final de 30 000 €, es una valoración tremendamente cicatera.

    Destaca la inactividad probatoria de las codemandadas a quienes les resultaba perfectamente posible haber aportado un dictamen contradictorio o, incluso, solicitar un dictamen conforme a la LEC. Esta inactividad probatoria no puede jugar a su favor.

    Las codemandadas no han solicitado ningún informe porque han negado la existencia de negligencia en la actuación del Sr. Bernabe , pero el letrado asesoró a la cooperativa y su asesoramiento fue incorrecto.

    El interrogatorio del demandado puso de relieve que para él la lectura del texto normativo, implicaba la aplicación de la DT 3.ª, si bien se excusa en que el consejo dado se dio ante la falta de entrega de la documentación precisa para emitir su parecer. Es decir, la parte demandada no invocó la aplicación de la DT 4.ª y, por tanto, el plazo de 5 años en lugar del plazo de 20 de la DT 3.ª. Esta tesis la aprecia, motu propio, la Audiencia Provincial de Zaragoza.

    El demandado asesoró de forma negligente ya que nunca debería haber aconsejado la suscripción de un nuevo contrato. Si entendía que era aplicable la DT 4.ª, porque permitía permanecer durante 20 años en el mismo local abonando la misma renta y si entendía que era aplicable la DT 3.ª, carecería de sentido suscribir un contrato por 5 años con aumento de renta, cuando la norma permitía permanecer en el local durante esos mismos 5 años sin ningún incremento en el alquiler.

    Aplicación de la DT 4.ª.

    Si, como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, los contratos fueran de arrendamiento asimilados a local de negocio y, por tanto, sujetos al plazo de 5 años de la DT 4.ª -lo que se indica a los meros efectos dialécticos-, es evidente que el consejo del letrado también fue negligente.

    El letrado codemandado no manifestó ni en el juicio ni en su contestación a la demanda que advirtiera a sus clientes de que la norma aplicable era la DT 4.ª. Es más, de forma indirecta, la defensa de la actuación profesional del letrado la ejercita la propia Audiencia Provincial de Zaragoza en su argumentación jurídica de lo que parece deducirse que el letrado dio un consejo acertado de casualidad.

    Si se admitiera, a los meros efectos dialécticos, que el letrado, tras estudiar detenidamente los contratos hubiera llegado a la conclusión de que la norma aplicable era la DT 4.ª LAU de 1994 -lo que ha quedado acreditado que no hizo-, nunca podría haber dado el consejo (adecuado) de suscribir un nuevo contrato con una renta superior y, precisamente, por los 5 años de prórroga que se supone tenía derecho la arrendataria. Si no se firma un nuevo contrato se tiene derecho a continuar en el local durante 5 años satisfaciendo una renta mensual de 500 €, pero se aconseja firmar un nuevo contrato sobre el mismo local y precisamente por 5 años, pagando 750 € de renta al mes.

    Nada nos asegura que la propiedad hubiera iniciado un proceso judicial ni tampoco cual hubiera sido su resultado. Lo que sí es seguro es que, en el peor de los casos, la arrendataria habría permanecido en el inmueble durante 5 años con la misma renta y, en el mejor de los casos, que habría estado en él, al menos, durante 20 años.

    Motivo segundo. «Vulneración de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

    No ha sido admitido.

    Termina solicitando de la Sala «[...] dicte en su día sentencia por la que, con estimación del presente recurso, case y anule la dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza y, con ello, estime íntegramente la demanda deducida por la representación de la Sociedad Cooperativa Limitada de Servicios Profesionales, ASECCOP, contra D. Bernabe y Arch Insurance Company (Europe) LTD., condenando a las demandadas a abonar solidariamente a la actora la suma de 292 454,55 €, más intereses legales o la cantidad que se considere adecuada, así como las costas procesales procedentes o, subsidiariamente, estime el segundo motivo de impugnación y acuerde la no imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias, con todo lo demás que en Derecho proceda».

SEXTO

Por ATS de 30 de noviembre de 2010 se admitió el motivo primero del recurso de casación y no se admitió el motivo segundo.

SÉPTIMO

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Bernabe y Arch Insurance Company (Europe) LTD., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La recurrente hace supuesto de la cuestión porque pretende imponer su interpretación de los hechos sin respetar los que se han declarado probados en la sentencia recurrida, ni combatirlos por el cauce adecuado.

Según la jurisprudencia una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos ya que por su función nomofiláctica el recurso de casación tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma.

Lo anterior, ha llevado a la Sala, a declarar la artificiosidad de aquellos recursos que, como en el caso que nos ocupa, no respetan la base fáctica de la sentencia impugnada y de aquellos en los que se planteaba una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la AP basaba su sentencia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por el TS, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente, pues la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

La parte recurrente intenta reproducir la controversia desde su particular planteamiento, olvidando que el recurso de casación no es una tercera instancia sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de jurisprudencia, lo que exige plantear al TS, cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la sentencia de segunda instancia.

Cita el ATS de 23 de marzo de 2004, RC n.º 685/2001 .

Al motivo primero y único.

La responsabilidad civil profesional de abogados en virtud de la jurisprudencia sobre el artículo 1101 CC requiere que se prueben por el demandante todos los elementos integradores de la misma para que conlleve una indemnización. La sentencia de apelación, revocó la sentencia de primera instancia, pues no existió negligencia del letrado en el desarrollo de sus funciones.

El recurrente pretende revocar el criterio de la AP que afirma que el asesoramiento del letrado en cuanto a la inaplicación de la DT 3.ª LAU fue correcto, pues el arrendamiento que el demandante había realizado era de local asimilado al de negocio y por ello el plazo era el de 5 años y no de 20, lo que conlleva que no exista responsabilidad.

Pretende con fundamento en una única sentencia de la AP de Barcelona de 28 de septiembre de 2001 , desacreditar la correcta fundamentación de la sentencia recurrida. Frente a la referida SAP de Barcelona hay infinidad de resoluciones en las que se resolvió (no siempre pacíficamente) que el arrendamiento realizado por profesionales que no ejercían una labor puramente comercial o industrial debía calificarse como el de arrendamiento asemejado al de local de negocio. Además de las sentencias citadas por la Audiencia Provincial de Zaragoza, cita las SSAP Vizcaya (Sección 5.ª), 771/2001 de 28 septiembre ; Zaragoza (Sección 5.ª), 335/2001 de 21 mayo ; Málaga (Sección 6.ª), 140/2001 de 27 febrero ; Valencia (Sección 6.ª) 29/2001 de 17 enero y Soria (Sección Única), 4/2001 de 9 enero .

En todas se aplica el plazo de 5 años en virtud de la DT 4.ª.

La prestación de servicios profesionales (despacho profesional) por medio de una sociedad o, en este caso, una cooperativa no significa prestar servicios comerciales o industriales, en los que el local o el comercio, es el atractivo o el servicio en sí, sino que los servicios profesionales prestados por los integrantes de la cooperativa son el núcleo de la actividad lo que conlleva que el arrendamiento firmado antes de la LAU de 1994 debe calificarse tras su vigencia como arrendamiento de local asimilado al de negocio.

La anterior situación no tiene mayor discusión, lo que supondría que no existe negligencia del letrado ni falta de diligencia por lo que su asesoramiento no pudo ser erróneo ni generador de daño, faltando este requisito de la responsabilidad civil profesional ( artículo 1101 CC ), no puede condenarse al letrado ni a su compañía aseguradora indemnización alguna.

La actividad del Sr. Bernabe fue correcta y, en todo caso, como presupuesto indispensable de la responsabilidad de abogados, es necesario que la negligencia quede acreditada. Ahora el recurrente pretende que, en caso de que existiera dicho asesoramiento, es decir, que hubiera indicado al demandante que renovara por 5 años, este asesoramiento también sería generador de responsabilidad, lo cual es absurdo y sin fundamento.

En un procedimiento sobre responsabilidad civil de abogados, deben acreditarse todos los requisitos integradores de la responsabilidad civil profesional, la relación contractual, (aunque no comparte que se encargara dicho asesoramiento al letrado jurídicamente se ha conformado con dicha afirmación) la acción u omisión culposa o negligente, la producción de un daño y el nexo causal.

La negligencia ha sido desacreditada con la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y no existiendo negligencia no puede existir responsabilidad.

Respecto de la culpa profesional, la tendencia actual de la doctrina y de la jurisprudencia es una responsabilidad por riesgo u objetiva, imputando responsabilidad por el solo hecho de haber producido un daño, frente a la tradicional responsabilidad subjetiva o por culpa. Pero hay parcelas de la responsabilidad civil que se siguen rigiendo por el sistema tradicional de responsabilidad por culpa y ese es el caso de la responsabilidad civil profesional sobre todo la que deriva del cumplimiento de una obligación de medios.

El recurso se dirige en exclusiva a fundamentar el daño y la indemnización, rebatiendo de nuevo la sentencia de primera instancia, sin que haya sido objeto del recurso, la sentencia de segunda instancia por lo que escaparía del ámbito de conocimiento del recurso de casación.

La indemnización solicitada por el demandante no trae su causa del asesoramiento del letrado que fue correcto y respecto a la necesaria relación de causalidad tanto el art. 1101 como el art. 1902 CC se refieren a daños causados y no existe responsabilidad si no hay un hilo conductor entre causa y efecto.

Según la jurisprudencia, el nexo causal, es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que hay que respetar mientras que no se demuestre que el juzgador de instancia ha seguido, al establecer dicho nexo, un camino erróneo o contrario a las reglas de la lógica.

La falta de relación de causalidad es patente. Se pretende responsabilizar de un supuesto daño sufrido por el incorrecto asesoramiento del letrado respecto de una serie de contratos. Al margen de la interpretación dada por la AP, a dos de los contratos que el demandante tenía firmados no le era de aplicación la DT 3.ª sino la 2.ª por ser contratos celebrados con posterioridad al 9 de mayo de 1985. Por lo que era aplicable la LAU y, en su caso, la tácita reconducción del artículo 1566 CC y si el contrato fuera renovado lo establecido en la Ley de 1994, con lo que decae la obligación de renovación para el arrendador que se pretende hacer valer.

La recurrente no ha acreditado que el importe solicitado tenga origen en el supuesto o erróneo asesoramiento, pues se incluyen una serie de daños e indemnizaciones que rayan la buena fe procesal y que han sido provocados por el propio demandante. Para que prospere la reclamación deberá demostrar la demandante, la negligencia (el incumplimiento) del letrado y la relación de causalidad. Cuando no es posible concluir que la conducta negligente ha sido condición sine qua non del resultado desfavorable para el cliente, la responsabilidad decae por falta de la prueba del nexo causal.

En este caso, hay una clara ruptura del nexo causal, pues el demandante firmó un contrato con unas condiciones, fianza y renta en las que no participó el letrado por lo que no se le puede hacer responsable de los propios actos del demandante.

Por último, y para el caso en que el TS entienda que existe negligencia y que está acreditado el nexo causal, debe tenerse en cuenta que el demandante ha de acreditar todos y cada uno de los elementos integradores de la indemnización deben estar presentes para que exista responsabilidad civil, pues al contrario que la culpa, innecesaria en los casos de responsabilidad objetiva, para que exista responsabilidad debe haber daño que, además, debe ser cierto y acreditarse por el perjudicado ( STS de 6 de octubre de 1982 ). Sin embargo, en los casos de responsabilidad profesional de abogados, la indemnización se limita a aquellos supuestos en que la actuación negligente haya impedido obtener a su cliente un incremento patrimonial que de otra forma se hubiera obtenido con absoluta seguridad ( art. 1107 CC ).

En este caso, el demandante no ha acreditado la existencia de daño alguno debido a la intervención del letrado y reclama daños futuros, el supuesto gasto de trabajo de sus propios administradores y el pago de las obras de acondicionamiento, créditos, instalaciones, mudanza sin relación de causalidad con las funciones del Sr. Bernabe .

La recurrente olvida que en caso de no haber abandonado los locales se hubiera visto abocada a un procedimiento judicial de desahucio y obvia el incremento de renta de todo el tiempo que hubiera disfrutado del alquiler (sin tener derecho a ello), y pretende reclamar el traslado y los gastos de adecuación del local.

Es inviable jurídicamente la reclamación de ninguna cantidad, pues no existen ni se han probado los requisitos del artículo 1101 CC , ni la negligencia, ni el nexo causal, ni el daño y no debe olvidarse que todas las facturas fueron impugnadas sin que ninguna prueba, en este sentido, propusiera el demandante, por lo que no quedó acreditado que asumiera el pago de las mismas.

No existe la infracción del art. 1101 CC ni del EA ni de la DT 3 .ª y 4.ª de la LAU de 1994 , como se fundamentó por la AP.

Termina solicitando de la Sala «[...] acuerde desestimar el motivo del recurso de casación planteado por la recurrente Sociedad Cooperativa Limitada de Servicios Profesionales (ASECOOP) dictando sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto con imposición de costas a la recurrente».

OCTAVO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 16 de mayo de 2013, en que tuvo lugar.

NOVENO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AAPP, Audiencias Provinciales.

AP, Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

DT, disposición transitoria.

LAU 1964, Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre.

LAU 1994, Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

SSAP, sentencias de la Audiencia Provincial.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. Se interpuso por la Sociedad Cooperativa Limitada de Servicios Profesionales (ASECCOP), demanda de responsabilidad profesional contra D. Bernabe , abogado y Arch Insurance Company Europe Ltd y reclamó una indemnización de 292 454, 55 € en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la negligencia profesional que atribuye al abogado por un incorrecto asesoramiento en la negociación de la renovación de los contratos de arrendamiento de las oficinas donde desarrollaba su actividad ya que la entidad demandante alegaba que quería renegociar el contrato y lo correcto hubiera sido asesorarles sobre no renovar ya que de conformidad con la DT 3.ª LAU 1994 , la cooperativa podría haberse acogido al plazo máximo de 20 años y, en consecuencia, seguir siendo arrendataria hasta el año 2014, pues eran contratos anteriores a 1985.

  2. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a D. Bernabe y Arch Insurance Company Europe Ltd a que conjunta y solidariamente abonasen a la cooperativa demandante una indemnización de 30 000 €, fundándose, en que:

    (a) La prueba no ha revelado en qué términos tuvo lugar el encargo al abogado, pero de las declaraciones de las partes aunque sean contradictorias entre sí, se desprende que: (i) según Don. Julián la negociación para la renovación de los contratos la llevó con el Sr. Bernabe y, así, hubo contactos telefónicos previos, una reunión personal e, incluso, cuando se firmó el contrato del año 2000, el abogado demandado estaba presente; y (ii) del testimonio del abogado demandado se deduce que la negociación se refirió a los contratos de 1980 y 1985 (anteriores al Decreto Boyer) y uno posterior de 1988 renovado en 1991.

    (b) La problemática gira en torno a la aplicación de la DT 3 .ª o 4.ª LAU 1994 a los dos primeros contratos y según alega la cooperativa demandante era aplicable la DT 3.ª y como el abogado aconsejó llegar a un acuerdo con la propiedad por entender que era aplicable la DT 4.ª, incurrió en negligencia profesional.

    (c) Sin necesidad de entrar en la polémica sobre si era aplicable una u otra DT, el interrogatorio del demandado, puso de relieve que consideraba aplicable la DT 3.ª, pero se excusa en que dio el consejo ante la falta de entrega de la documentación precisa y como formalmente recibió el encargo para negociar con la propiedad, actuó de modo contrario a la obligación de medios que le era exigible y, por tanto, incurrió en responsabilidad.

    (d) Según la cooperativa demandante sin el erróneo consejo del Sr. Bernabe , las cosas hubieran permanecido como estaban, pues no se hubiera firmado un nuevo contrato, se hubiera pagado la misma renta y no hubiera tenido que buscar una nueva sede ni todos los gastos del traslado.

    (e) Según declaró la propiedad, tenía derecho a pedir la renovación contractual por el transcurso de 5 años desde la entrada en vigor de la LAU 1994 y, según su abogado, era aplicable la DT 4 .ª por lo que nos movemos en el terreno de las hipótesis.

    (f) Es probable que de no mediar el consejo del abogado demandado, la cooperativa no hubiera firmado el contrato del año 2000, pero es igualmente probable que se hubiera iniciado un proceso judicial con un resultado desconocido e incierto o se hubiera firmado un nuevo contrato por 10 años como Don. Julián y el abogado demandado declararon que se intentó.

    (g) Parece razonable suponer que de continuar con la relación contractual existente, la renta no hubiera sido la que entonces se pagaba más IPC sino que se habría llevado a cabo la actualización prevista en la DT 3.ª LAU 1994 por lo que la renta hubiera sido bastante más elevada que la satisfecha hasta el año 2000.

    (h) No puede imputarse al abogado demandado el total coste del traslado, pues desde la firma del contrato en el año 2000, la cooperativa demandante sabía que la propiedad podía pedir la devolución de los locales como hizo.

    (i) Se considera probado que la infracción contractual del abogado demandado mermó las expectativas negociales de la demandante para la defensa de los derechos arrendaticios consolidados sobre los locales regidos por contratos de 1980 y 1985. Y es esa merma de expectativas negociales debe ser indemnizada.

    (j) Entre las partes había un contrato de asesoramiento externo a través de una iguala por importe de 45 000 ptas., trimestrales, en la que se incluyó esta gestión y la cooperativa demandante reconoció que hasta el año 2006, no descubrió la circunstancia que motiva el presente proceso y que durante el periodo intermedio continuó la relación profesional entre ambos y, por todas estas circunstancias, se concedió una indemnización de 30 000 € por la merma de expectativas derivadas de la actuación incorrecta del abogado demandado y se declaró la responsabilidad de la compañía aseguradora en los términos derivados del contrato de seguro.

  3. Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la cooperativa demandante por el importe de la indemnización concedida. Y en la impugnación la parte demandada recurrió la sentencia.

  4. La Audiencia Provincial estimó la impugnación de la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia realizada por los demandados fundándose, en síntesis, en que:

    (a) Insiste la parte demandada en que no existió el encargo por el que la cooperativa le solicitó su opinión sobre el requerimiento que en 2000 le dirigió la propiedad en relación a las oficinas alquiladas en 1980 y 1985, pues al ser aplicable la DT 4.ª LAU 1994 debía formalizarse un nuevo contrato por 5 años.

    (b) La AP comparte la valoración de la prueba que sobre tal extremo lleva a cabo el juzgador de primer grado. Según la declaración del testigo, Don. Obdulio , fundador de la cooperativa, tras su marcha se contrató al abogado demandado para que le sucediera en la asesoría jurídica tanto de clientes como interna y según todos los testimonios, especialmente, los del representante legal de la propiedad y de su abogado Don. Julián que redactó el requerimiento, la cuestión de la duración de los contratos y su régimen legal fue capital en las negociaciones que condujeron al nuevo contrato y si a todo ello se añade que el demandado admitió haber sido consultado, se concluye que sus servicios profesionales fueron empleados para hacer frente al problema que le enfrentaba con la propiedad de dos de los locales que ocupaba.

    (c) En cuanto a la valoración sobre la corrección o no del consejo del abogado demandado y si puede ser tachado de negligente, la AP comparte la crítica a la sentencia de primer grado por no afrontar directamente la cuestión y reconducir la solución a la relación de causalidad y a la valoración del daño, pues tal proceder está justificado cuando se trata de responsabilidad objetiva, pero no cuando se trata de la responsabilidad de profesionales por la prestación de sus servicios que es una responsabilidad subjetiva.

    (d) La cuestión sobre el régimen transitorio de los contratos de arrendamientos es crucial, pues de ello depende, si fue equivocado el parecer del abogado demandado y puede ser considerado negligente.

    (e) La cuestión no es pacífica según la jurisprudencia de las AP y debe tenerse en cuenta que el objeto de los contratos de 1980 y 1985 eran oficinas en 2.ª planta donde la cooperativa tenía su domicilio social y desarrollaba su actividad de asesoría fiscal, laboral, y contable y los contratos de arrendamientos de tales o parecidas características han sido calificados como arrendamiento asimilado a local de negocio ( artículo 5.2 LAU 1964 y SSAAPP de Las Palmas n.º 71/2002 - agencia comercial-; Salamanca n.º 388/2005 - un graduado social-; Santa Cruz de Tenerife n.º 60/2004 -agencia de seguros - y Cádiz n.º 86/2006 - despacho de abogados-) y, por tanto, sujetos al plazo de 5 años de la DT 4.ª LAU 1994 , pues en estos locales no se ejerce propiamente una actividad industrial o comercial, sino una actividad profesional.

    (f) No se aprecia que el consejo del abogado demandado a su cliente fuera totalmente desacertado ni negligente y menos si la propiedad estaba decidida a promover un juicio de desahucio por expiración de los contratos y si es cierto como sostiene la cooperativa que tenía interés en permanecer en las oficinas no puede entenderse carente de sentido el consejo de alcanzar un acuerdo sobre un nuevo contrato y evitar un juicio de desahucio de incierto resultado. Y, por tanto, no se aprecia que el abogado demandado haya incurrido en dolo o negligencia ( artículo 78 EA y artículo 1101 CC ).

    (g) La estimación del recurso de apelación de los demandados deja sin contenido el recurso de apelación de la cooperativa demandante que discutía el importe de la indemnización concedida en la sentencia de primera instancia.

  5. Contra esta sentencia interpone la cooperativa demandante recurso de casación al amparo del artículo 477.2.2.º LEC .

SEGUNDO

Enunciación del motivo primero.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Vulneración del artículo 1101 y siguientes, en especial el 1103 del Código Civil , así como el artículo 78 del Estatuto General de la Abogacía, en relación, todo ello con las disposiciones transitorias tercera y cuarta de la LAU (Ley 29/1994)

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) es un hecho probado que existió un encargo profesional al abogado demandado y que se prestó el correspondiente asesoramiento; (b) resultaba aplicable a los contratos el plazo de 20 años previsto en la DT 3.ª LAU 1994 , en lugar del plazo de 5 años previsto en la DT 4.ª 1994, pues eran contratos de arrendamiento de local de negocio y no contratos de arrendamiento asimilados a local de negocio; (c) existió negligencia profesional ya que la cooperativa arrendataria, al seguir el consejo de su abogado, suscribió un nuevo contrato, con una renta más alta, sobre los mismos inmuebles que ocupaba y por un plazo inferior al que hubiera tenido derecho: 5 años frente a los 20.

Dicho motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La responsabilidad profesional del abogado.

A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el Jose Ramón de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).

B) Es preciso, en segundo término, que haya existido un daño efectivo. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el Jose Ramón de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

C) En tercer término, es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el Jose Ramón del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

CUARTO

Inexistencia de responsabilidad profesional del abogado.

En aplicación de la doctrina que acaba de exponerse, en el caso examinado se advierte que la conducta del abogado demandado no es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional.

En efecto, la parte recurrente imputa al abogado que el consejo que le dio a la cooperativa para que suscribiera el contrato del año 2000 fue erróneo, pues resultaba aplicable a los contratos de arrendamiento de 1980 y 1985 el plazo de 20 años previsto en la DT 3. ª LAU 1994 , en lugar del plazo de 5 años previsto en la DT 4. ª LAU 1994 , pues eran contratos de arrendamiento de local de negocio y no contratos de arrendamiento asimilados a local de negocio. Y según la cooperativa existió negligencia profesional del abogado ya que al seguir el consejo de su abogado, suscribió un nuevo contrato, con una renta más alta, sobre los mismos inmuebles que ocupaba y por un plazo inferior al que hubiera tenido derecho: 5 años frente a los 20 años.

Este planteamiento no es por sí suficiente para demostrar la existencia de una negligencia profesional. La parte recurrente alega que la sentencia dictada por la AP de Zaragoza infringe la jurisprudencia y cita la SAP de Barcelona, Sección 4.ª de 28 de septiembre de 2001 , según la cual, al tratarse de un local dedicado a centro médico al ser el arrendatario una persona jurídica, su objeto no es propio de una actividad profesional sino de servicios, con independencia de que en el desarrollo de dicha actividad intervengan profesionales, atendida la cuota mínima de la tarifa del impuesto de actividades económicas y, en consecuencia, según la AP de Barcelona es un contrato de arrendamiento de local de negocio frente a la sentencia dictada en primera instancia que consideraba que era un contrato de actividad profesional.

Del examen de los autos resulta que la cooperativa recurrente era arrendataria de los locales donde desarrollaba su actividad en virtud de dos contratos de arrendamiento de local de negocio de 31 de julio de 1980 y de 31 de enero de 1985. El 1 de abril de 2000 se formalizó un nuevo contrato de arrendamiento de las oficinas para uso distinto de vivienda por un plazo de 5 años y el 30 de diciembre de 2005 el arrendador notificó la no prórroga del contrato y, por tanto, la cooperativa se vio obligada a abandonar las oficinas que ocupaba.

La entrada en vigor del RDL 2/1985, de 30 de abril, trajo consigo, como una de las novedades más trascendentes respecto de la legislación arrendaticia anterior, la supresión del régimen obligatorio de prórroga forzosa respecto de la duración de los arrendamientos. Frente al sistema regulado en LAU 1964, se impuso, desde su entrada en vigor, el 9 de mayo de 1985, una plena libertad a la hora de fijar la duración de un contrato de arrendamiento urbano. La entrada en vigor de la LAU 1994, provocó que existieran contratos de arrendamientos urbanos sometidos a tres regímenes jurídicos distintos, por lo que el legislador con la finalidad de solventar, entre otros, los posibles problemas relativos a la duración de los contratos de arrendamiento de local de negocio, una vez desaparecida la prórroga legal forzosa, estableció un complejo sistema de Disposiciones Transitorias ( STS de 17 de noviembre de 2011, RC n.º 1635/2008 ) aplicables a aquellos contratos nacidos antes de su entrada en vigor que estaban sujetos a prórroga forzosa.

La cuestión litigiosa se centra principalmente en la calificación de los contratos de arrendamiento en el que desempeñaba la cooperativa demandante su actividad profesional, bien como contrato de arrendamiento asimilado a los de local de negocio o bien como contrato de arrendamiento de local de negocio, que resulta trascendente para determinar sus efectos jurídicos y, principalmente, su duración; pues, de entender que el contrato de arrendamiento asimilado a local de negocio resulta aplicable la DT 4.ª LAU de 1994 , en relación con la DT 3.ª con la consecuencia de que el contrato se extinguiría a los cinco años mientras que si se califica como local de negocio en aplicación de la DT 3.ª LAU 1994 , en relación a locales de negocio arrendados por personas jurídicas se extinguirían a los 20 años.

Debe tenerse en cuenta que tanto el Juzgado de primera instancia como la sentencia recurrida ponen de manifiesto que la cuestión relativa a la aplicación de la DT 3 .ª o 4.ª LAU 1994 no era una cuestión pacífica y que existía jurisprudencia dispar en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Un somero examen de la jurisprudencia corrobora que no puede hablarse de la existencia de una solución indiscutible en virtud de la aplicación inconcusa de una jurisprudencia firme sobre el particular.

En suma, no puede considerarse que el criterio, al menos en el momento en que se plantea la cuestión, tuviera un grado suficiente de certeza "tanto como criterio jurídico consolidado, como en la delimitación de los supuestos de hecho a los que es aplicable", como para poder ser considerado como suficientemente establecido sin un margen de interpretación razonable.

Debe, en consecuencia, entenderse que la parte recurrente no ha probado que la conclusión del nuevo contrato de arrendamiento del año 2000 se debió al consejo del abogado demandado contrario a un criterio establecido con solidez y no susceptible de apreciación o interpretación en sus aspectos jurídicos o fácticos en el ámbito doctrinal y jurisprudencial. La jurisprudencia en materia de arrendamientos urbanos es casuística, en el sentido de que se pueden plantear múltiples supuestos de hecho en atención a las cláusulas de cada contrato, la actividad desarrollada, la naturaleza jurídica del arrendatario, etc. En consecuencia, en estas circunstancias, no puede considerarse que el consejo dado por el abogado demandado para la firma por parte de la cooperativa recurrente del nuevo contrato de arrendamiento de las oficinas para uso distinto de vivienda de 1 de abril de 2000 por un plazo de 5 años suponga una falta de diligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso], ya que podía presentar ventajas de orden práctico que no han sido contradichas por la prueba sobre las circunstancias concurrentes en el caso.

Al haberlo apreciado así la sentencia recurrida, y haber pronunciado, en congruencia con ello, la desestimación de la demanda, no se advierte que haya incurrido en las infracciones que se le imputan. De esto se infiere que la cuestión controvertida no puede entenderse plenamente resuelta desde el punto de vista jurídico y que, por consiguiente, no puede afirmarse que, dadas las circunstancias del caso, el consejo del abogado respecto a la firma del nuevo contrato por un plazo de 5 años no fuera aceptable desde el punto de vista de los intereses del cliente, pues como pone de manifiesto la sentencia recurrida la cooperativa recurrente tenía interés en permanecer en las mismas oficinas y en consecuencia debe considerarse adecuado que el abogado demandado aconsejara la firma del nuevo contrato. En conclusión no estima a Sala que exista responsabilidad profesional en el consejo dado por el abogado demandado.

QUINTO

Desestimación del recurso, costas y pérdida del depósito .

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC y la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la DA 15.ª , apartado 9, de la LO 6/1985 , de 1 de julio del Poder Judicial, introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Cooperativa Limitada de Servicios Profesionales (ASECCOP), contra la sentencia de 14 de diciembre de 2009 dictada por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el rollo de apelación n.º 550/2009 , cuyo fallo dice:

    Fallo

    Desestimar el recurso formulado por la parte actora y estimar la impugnación formulada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 16-7-2009 dictada por el Ilmo. Sr. Titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 en los autos n.º 1235/2008, que revocamos, y en su lugar, con desestimación íntegra de la demanda, absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de las costas de primera instancia a la parte recurrente».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Ignacio Sancho Gargallo.Rafael Saraza Jimena.Sebastian Sastre Papiol. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.