STS 582/2018, 22 de Noviembre de 2018

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2283/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:582/2018
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DEFRAUDACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL. El hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal. Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 2283/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 582/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 22 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2283/2017 interpuesto por D. Claudio, representado por la procuradora Dª. Patricia Rodríguez Gómez, y bajo la dirección letrada de D. Juan Luis Figueredo Alonso, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia con fecha 14 de julio de 2017. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida el Letrado de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Segovia instruyó Procedimiento Abreviado nº 1011/2015 contra D. Claudio por delito contra la Seguridad Social y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Segovia que en la causa rollo de Sala nº 22/2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Se declara probado que Claudio con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales se ha dedicado desde al menos el año 2004 al ejercicio como empresario de la actividad de hostelería. Para el desarrollo de dicha actividad se ha valido de la constitución de cuatro sociedades de responsabilidad limitada denominadas Noelia Y Claudio, El Cruce de Caminos Universal, Nuble Blanca Tierra Roja y Hosteleros Ritz 2014. De todas las sociedades ha sido socio y administrador único durante todo el tiempo de explotación salvo un corto periodo en Nube Blanca Tierra Roja. La primera de las sociedades mencionadas la constituyó el 1 de octubre de 2004 y estuvo operativa hasta el 11 de diciembre de 2008. La segunda la constituyó el 24 de enero de 2006 y duró hasta el 15 de noviembre de 2012. El 26 de septiembre de 2012 constituyó la tercera de las sociedades a la que abrió el CCC NUM001 en la Seguridad Social el día 14 de noviembre de 2012 cesando en su actividad el 22 de febrero de 2014. En ese periodo de tiempo en fecha 24 de octubre de 2012, en una operación ficticia, transmitió sus participaciones sociales a una trabajadora llamada Florencia convirtiéndola de este modo en socia y administradora única mientras el acusado se daba de alta como trabajador aunque era él quien ejercía las funciones de dirección y mantenía el poder de control efectivo de la empresa. En el mes de agosto de 2013 recuperó las participaciones sociales adquiriéndolas de la Sra. Florencia por el precio de un euro. Finalmente constituyó la sociedad Hosteleros Ritz 2014 en fecha 23 de enero de 2014 a la que se abrió en la Seguridad Social el CCC NUM002 el día 26 de febrero de 2014 con la que sigue ejerciendo su actividad hostelera en los establecimientos de hostelería ubicados en los números 6 y 8 de la Calle Teodosio El Grande de Segovia que giran con el nombre comercial del Aqueducto por encontrarse en las inmediaciones del conocido monumento segoviano. Todas las sociedades tienen el mismo domicilio y objeto social y se han dedicado a la misma actividad hostelera. Su domicilio es el mismo que el del acusado sito en la localidad de Brieva en la calle Escuelas Viejas s/n .

El acusado con conocimiento de que la deuda con Seguridad Social era importante por su actividad de hostelero y con el objeto de eludir el cumplimiento de sus obligaciones como empresario de cotizar e ingresar las aportaciones propias y de sus trabajadores a la Seguridad Social ideó y ejecutó una estratagema de crear diversas empresas que se sucedían unas a otras, incluso vendiendo temporalmente a otra persona sus participaciones sociales en una de las empresas con la finalidad de evitar los pagos correspondientes a las deudas de cada empresa y de derivación de responsabilidades al propio acusado y a las empresas sucesivas en una maniobra de ocultación para perjudicar la labor de inspección de los Servicios correspondientes de la Seguridad Social que tuvieron que comprobar que las sucesivas empresas tenían idéntica actividad, que determinados trabajadores pasaban de una empresa a otra y que cada empresa creada ex novo hacía uso de los mismos medios e instalaciones que la anterior.

Con idéntico objeto de ocultación y finalidad de no abonar las cuotas correspondientes a los trabajadores no se les daba de alta en la fecha de contratación sino solamente y en momento posterior cuando la falta del alta de determinados trabajadores era detectada por los servicios de inspección de la Seguridad Social. Así en la empresa El Cruce de Caminos Universal S.L se contrataron 7 trabajadores sin tramitar su alta en el Régimen General de la Seguridad Social, 3 trabajadores en la empresa Nube Blanca Tierra Roja, 3 en la empresa Hosteleros Ritz 2014 e incluso en esta se negó a la identificación de una trabajadora.

La labor de obstaculización se completaba con la falta de presentación de las cuentas sociales en el Registro Mercantil.

Con esta manera de operar en la Sociedad Hosteleros Ritz mantiene una deuda con la Seguridad Social por cuotas y conceptos de recaudación conjunta de 35.002,93 euros correspondientes al periodo de marzo a diciembre de 2014 y de 47.779,87 correspondientes al periodo de enero a diciembre de 2015 lo que hace un total de 82.782,8 eros.

La sociedad Nube Blanca Tierra Roja mantiene una deuda con la Seguridad Social por cuotas y conceptos de recaudación conjunta por importe de 42.416,51 euros correspondientes al periodo de enero a diciembre de 2013 y de 5.144,60 euros correspondientes a los meses de enero y febrero de 2014 lo que hace un total de 47.561,11 euros.

Con anterioridad la sociedad El Cruce de Caminos Universal había generado una deuda con la Seguridad Social, por idénticos conceptos, de 50.932,02 euros figurando prescrita una deuda por importe de 113.956,50 euros generada desde el mes de abril de 2010 al mes de diciembre de 2011.

Antes la sociedad Gonzalves y Salamanca desde enero de 2006 a diciembre de 2008 había generado una deuda por importe de 77.145,15 euros que fue derivada al acusado y a la administradora Noelia sin que se haya hecho efectivo el pago.

En ningún momento el acusado ha realizado una oferta o propuesta formal a la Seguridad Social para regularizar sus cotizaciones o para conseguir un aplazamiento. La persona que se encargaba de la gestión administrativa de sus actividades empresariales si bien mostraba una actitud colaboradora no ofrecía soluciones a la falta de pago de las deudas mantenidas con la Seguridad Social por falta de iniciativa del acusado.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS , al acusado Claudio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 del Código Penal en su modalidad agravada del art. 307 bis 1 a) y 3, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; a la pena de multa de 400.000 euros con ciento cincuenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con privación además de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante 5 años.

Claudio indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social en concepto de responsabilidad civil en la cantidad de 130.343,91 euros.

Se le condena al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el recurrente que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente D. Claudio

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5°.4 de la LOP.J. Art 24 CE).

Segundo.- Por quebrantamiento de forma del n° 3° del art. 851.1° de la LECr.

Tercero.- Por infracción de la Ley al amparo del artículo 849.2° de la LECr.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 23 de octubre de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Claudio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el derecho de defensa recogido en el art. 24 CE.

Considera en síntesis que se ha vulnerado su derecho de defensa por cuanto se permitió a la acusación calificar los hechos en dos ocasiones, una de ellas en la fase de instrucción y la segunda en el juicio oral en la que se añadió a la calificación inicial la punibilidad alternativa de que los hechos pudieran constituir un delito de insolvencia punible. Con ello se produjo una auténtica indefensión pues a la defensa no se le permitió, de manera correlativa, presentar un nuevo escrito de calificación y establecer una adecuada estrategia de defensa.

En definitiva, el plazo para calificar ya habría precluido para las acusaciones y por tanto la posibilidad dada por el tribunal de instancia de admitir esta segunda calificación viciaría de nulidad radical el procedimiento y la sentencia.

Asimismo considera que no se reprodujeron en el acto del juicio oral los documentos en los que la acusación pretendía basar su pretensión y que éstos solo se proyectaron en una pantalla, lo que a entender del recurrente no supone una real y efectiva incorporación de los mismos a la vista y al proceso y que el recurrente no los dio por reproducidos en ningún momento. Por ello considera que la prueba documental, fundamental en estos asuntos no puede ser tenida como válida, al no haberse reproducido en el acto del juicio oral con las debidas garantías para las partes y para el propio tribunal.

Quejas inaceptables.

  1. - En primer lugar es cierto que como hemos dicho en SSTS 1278/2009, de 23 de diciembre; 37/2013, de 30 de enero; 304/2014, de 16 de abril; 720/2017, de 6 de noviembre, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STC. 60/2008 de 26.5, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

    En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además este Tribunal ha afirmado que con la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

    En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2, 143/2009 de 15.6, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

  2. - Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).

    Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7- que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003).

    En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

    Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10- tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim.). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim.).

    Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim.

    Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

    En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa sí, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003).

    Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, el contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).

    Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

    En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3, recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio.

    En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que " cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas". Y el propio fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las acusaciones.

    En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10, perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art. 733 ó 746. Y en la STS. 5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 L.E.Crim. -actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Crim., "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes...".

    1. Por tanto en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral ( STS. 860/2008 de 17.12).

    2. En cuanto a la variación de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacífico, puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la introducción de nuevos responsables penales o civiles.

    En el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente está contemplada en la norma.

    Si se trata de hechos que hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos -y correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que se establecen también en esta fase.

SEGUNDO

En el presente supuesto el Ministerio Fiscal introdujo, no ya en el trámite de conclusiones definitivas, sino con anterioridad en el trámite de conclusiones previas, la posibilidad alternativa de que los hechos que mencionaba en el punto primero del escrito de conclusiones provisionales pudieran ser constitutivos de un delito de insolvencia punible conforme al art. 257.1. 1º y 2º, 3 y 4, conforme a la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo. Y tal como consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia el Ministerio Fiscal en la primera sesión del juicio de 7 de febrero de 2017, como cuestión previa, modificó sus conclusiones provisionales y la defensa del acusado hizo uso de su derecho a instar la suspensión de la vista, para poder preparar y presentar su defensa, aplazamiento que fue concedido por la Sala, señalándose nuevo día para la celebración de las sesiones del juicio oral el 21 de febrero de 2017. Y en la sentencia además se destaca como "su escrito de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas y toda su intervención defensiva en el juicio celebrado ponen de manifiesto su efectivo e íntegro entendimiento de las pretensiones acusadoras".

Consecuentemente la actuación del Ministerio Fiscal presentando una conclusión alternativa en la calificación de los hechos no causó indefensión alguna al acusado, máxime cuando este no fue finalmente condenado por el delito de alzamiento de bienes, sino por el delito contra la Seguridad Social conforme a la calificación original del Ministerio Fiscal.

TERCERO

En lo relativo a las alegaciones que efectúa sobre la forma de practicar la prueba documental ciertamente la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales que las partes suelen utilizar a la hora de proponer la actividad probatoria, pretendiendo de esta manera convertir en "documentos" todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional a través del art. 726 LECrim pudiera emplearlas para formar la convicción, hemos dicho en STS 974/2012, de 5 de diciembre, debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa, pero esa pretendida invalidación de tal formula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento de lo que no es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical (caso Barberá, Messegué y Jabardo STEDH 6.12.88), y en este punto es doctrina del Tribunal Constitucional que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con "reflejo documental" ( STC 303/93) "debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción; evitando formulismos de frecuente uso forense" ( STC 80/86, 149/87, 22/88, 137/88, 10/92) y también hemos declarado reiteradamente que no es infrecuente que se de por reproducida en el juicio oral ( STC 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 51/95 y 49/98). Por ello cuando de verdadera prueba documental se trata -propuesta y admitida como prueba- la formula habitual de "dar por reproducida", no puede entenderse, por sí misma, causante de indefensión alguna ( SSTC. 233/2005 y 258/2007), siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula.

Así, la citada STC 233/2005, de 26.9, señala: "Cómo resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos" no se aprecia qué "indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa" ( SSTC 12/2004, de 9.2, 130/2002 de 3.6).

Como esta Sala Segunda y así lo recoge el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo "...la feliz recuperación de la centralidad del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria (con algunas modulaciones y excepciones) no puede conducir a instalarse en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente robustecimiento alguno de garantías. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la realización de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa praxis viciosa -auténtica corruptela- y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo diecinueve, no implica descalificar absolutamente mecanismos abreviados de práctica de la prueba documental que el sentido común impone. Que la actividad probatoria haya de desplegarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones deban ser leídos en ese momento, so pena de quedar inhabilitados como posible medio de convicción. Eso no solo es absurdo, sino que llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y, además, de volumen ingente ( STS 457/2013, de 17 de abril).

La clave está en la necesidad de preservar los principios de inmediación, contradicción y publicidad. No padecen si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de la que se dio vista - o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a la premiosa y tediosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si se trata de auténtica prueba documental y ha sido expresamente propuesta, al darse por reproducida y conocida por todas las partes no se causa indefensión si el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examina directamente ese documento, o esa prueba "monumental".

En el caso de autos la prueba documental se solicitó específicamente por las acusaciones procediendo el Letrado defensor a interesar éstas por remisión a las propuestas por las otras partes. Pero además mediante el examen de las actuaciones y de la grabación videográfica de las sesiones del juicio oral, se constata, que tras haber adelantado el Letrado de la Defensa en la primera convocatoria a las sesiones del juicio oral, el 7 de febrero de 2017, que no iba a admitir que la prueba documental se diera por reproducida sin más, el Tribunal articuló para su práctica en la vista celebrada el día 21 de febrero de 2017 un reproductor visual en el que se fueron proyectando los documentos que las acusaciones habían interesado en sus escritos de calificación provisional, sin que el Letrado defensor hiciere manifestación alguna en su contra ni antes, ni durante, ni una vez finalizada su práctica. Ello unido a que no existe motivo alguno para dudar de que el Tribunal sentenciador examinó tales documentos y estuvo en condiciones de contrastarlos y valorar su incidencia para el enjuiciamiento de los hechos.

CUARTO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma del nº 3 del art. 851.3 LECrim porque en los hechos probados se consignan conceptos que predeterminan el fallo.

Considera como tales expresiones como: "ideó y ejecutó una estratagema de crear diversas empresas que se sucedían unas a otras", "maniobra de ocultación para perjudicar la labor de inspección de los Servicios", o "con idéntico objeto de ocultación y finalidad de no abonar las cuotas correspondientes a los trabajadores no se les daba de alta en la fecha de contratación sino solamente y en momento posterior".

Y argumenta que dichas expresiones constituyen opiniones del tribunal de instancia carentes de toda lógica, al igual que el razonamiento que se realiza en la sentencia, el cual no solo es ilógico y erróneo sino que presume la culpabilidad del acusado y revela que el tribunal no ha entendido las razones del acusado sobre los motivos de constituir nuevas sociedades y que no son otras, tal y como explicó el acusado que ir cubriendo las deudas pendientes y confiar en que viniesen tiempos mejores. Que con algunos proveedores llegó a algunos acuerdos para ir satisfaciendo las deudas contraídas, pero que las Seguridad Social se mantuvo inflexible, sin concederle aplazamientos ni fraccionamientos para ir pagándolas y finaliza señalando que la condena de Claudio se basa en haber tenido durante el largo periodo que se analiza, a algún trabajador aislado, sin darle de alta en la Seguridad Social, si bien añade, que tal como se explicó en el juicio oral, dado que su actividad es hostelería, en ocasiones puntuales, algún fin de semana precisaba de algún trabajador extra, al que no podía dar de alta durante el propio fin de semana, pero que lo hacía al lunes siguiente.

Argumentos estos últimos que nada tienen que ver con el quebrantamiento de forma denunciado al referirse más bien a la valoración de la prueba practicada y a razonamiento de la Sala de instancia para llegar al pronunciamiento condenatorio, que a la predeterminación del fallo.

En efecto el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso presente las expresiones que señala el recurrente no son predeterminantes del fallo pues al igual que expone la STS 17/2005, de 3 de febrero, donde se invoca la expresión "ocultación" como prederterminación del fallo respecto de la tipología paralela de defraudación a la Hacienda Pública "no constituyen conceptos jurídicos que se utilicen para eludir la motivación jurídica de la sentencia, ni tampoco sustituyen los hechos por su significación jurídico-penal anticipando así el sentido del fallo, sino que simplemente configuran una forma de discutir unos hechos y las conductas que, utilizando unos términos y unas expresiones que no están reservadas a los profesionales del foro, sino que son propios del lenguaje común del grupo social y desde luego, pueden afirmar que las expresiones que se relatan como predeterminadas, si se suprimiesen del relato fáctico, no dejarían a este sin contenido para efectuar la acusación y el pronunciamiento condenatorio, dada la abundancia de datos fácticos que sustentan la calificación jurídica de los hechos".

De igual modo, en idéntico sentido la STS 1403/97, de 22 de noviembre, niega que la expresión "alteración" tenga un contenido jurídico y también se niega en STS 45/2002, de 1 de febrero, que "para defraudar los intereses de la CEE" integra conceptos técnico-jurídicos, sino que se trata de una descripción fáctica, expresada en lenguaje común asequible a todos y la STS 657/2017, de 5 de octubre, con las expresiones "ocultación" y "alteración".

QUINTO

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim al haberse producido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo se desestima.

Como hemos recordado en SSTS 607/2010, de 30 de junio; 629/2011, de 23 de junio; 347/2012, de 25 de abril; el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Denuncia de error de hecho que en definitiva, como señala la STS 1390/2011, de 27-12, permite la modificación o adición o suspensión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencia por sí solo el error en que ha incurrido el tribunal y ello debe determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existen otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( STS 91/2008; 103/2008; 24/2010, de 1-2; 239/2011, de 24-3).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el tribunal declaró probado erróneamente, y que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del documento que el recurrente designa.

En el caso presente el recurrente no cumple con las referidas prevenciones al limitarse a designar los certificados e informes de la inspección de trabajo designados a efectos probatorios por la acusación tanto pública como privada en sus respectivos escritos de acusación. Documentos que no han sido incorporados al proceso en la vista, pues no fueron reproducidos en la misma, sino simplemente visionados por un proyector durante unos segundos por página. Por lo que no pueden ser tenidos como prueba válida al no haberse incorporado legalmente al proceso en el acto de la vista, pero no concreta qué particulares de los documentos acreditan claramente el error,

SEXTO

El motivo cuarto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 307 y 307 bis 1 a) y 3 del CP.

Argumenta que no ha quedado acreditado ni directa ni indirectamente el ánimo defraudatorio por parte del recurrente. Presentaba regularmente a través de una gestoría todos los documentos legalmente exigidos en materia de Seguridad Social. Que si no ha pagado ha sido por carecer de liquidez y no poder hacerlo, lo que trata de obviar la sentencia introduciendo circunstancias irrelevantes como alguna falta puntual con la Seguridad Social o la sucesiva creación de sociedades. Que nunca hubo ánimo defraudatorio queda patente por el hecho de que él mismo es el único socio y administrador y que el domicilio social, el negocio que explotaba, el lugar y el nombre comercial era siempre el mismo. Que no trataba de ocultar nada y que su única pretensión al cambiar de sociedad era que los proveedores, que ya no la servían, siguieran haciéndolo y poder reflotar el negocio. Explica también que el hecho de haber realizado la transmisión de acciones a una persona de su confianza se debió a una situación de crisis personal que sufrió y que pensó en abandonar todo al verse imposibilitado para continuar adelante. Que dejó en manos de ella el negocio pero que una vez superada esta crisis recuperó de nuevo la sociedad y las acciones sin que esa persona de confianza le exigiera nada a cambio. Interpretar lo contrario, constituye sin lugar a dudas una clara vulneración del principio de presunción de inocencia. No hay ocultación ni defraudación por ninguna parte.

No resulta de aplicación ni el art. 307 CP ni mucho menos el subtipo agravado del art. 307 bis 1 a) y 3. La Sala considera responsable al recurrente de las deudas generadas por varias sociedades diferentes y las considera como si todas ellas fueran deudas personales del mismo.

La responsabilidad en todo caso sería de las sociedades o en su caso, de la persona que se encargaba de gestionar las altas, variaciones y bajas con la Seguridad Social, pero en ningún caso del Sr. Claudio quien tampoco es el beneficiario de los hechos. Y sin embargo no solo se le condena sino que se suman todas las deudas y se deriva la responsabilidad hacia el mismo por ser administrador, sin dar la más mínima explicación.

Por último, a lo sumo y de considerarse que la responsabilidad es de este acusado y no de las sociedades deudoras y de considerarse que resulta de aplicación el art. 307 CP, en ningún caso sería de aplicación el subtipo agravado, con el correspondiente reflejo en la pena a aplicar y en todo caso con aplicación estricta del principio de proporcionalidad, cuatro años de prisión por deudas a la Seguridad Social resulta cuando menos tremendamente desproporcionado.

El motivo se desestima.

Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La acepción "defraudar" significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto "el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho" como "eludir o burlar el pago de los impuestos", ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que "el incumplimiento se realice defraudando", es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación."

Esta doctrina que coincide con la establecida para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones, por ejemplo STS 1046/2009, de 27 de octubre, en el sentido que ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa, a la que el sujeto viene obligado. La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa "defraudar eludiendo", debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes. En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció esta Sala en la STS nº 1505/2005, en la que se concluye que "no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina". En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 801/2008, en la que se afirmó que "Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006, entre otras)".

La posible confusión deriva principalmente de la identificación de maniobra mendaz o maniobra de elusión con el engaño o maniobra engañosa propia de la estafa, a la que, por otra parte se podrían asemejar algunas conductas contenidas en el artículo 305.

Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa.

Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible.

Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga. Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde.

Desde el punto de vista del significado de las palabras, según el DRAE, defraudar significa en su tercera acepción "eludir o burlar el pago de los impuestos o contribuciones", entendimiento que debe ser rechazado para evitar la reiteración de dos términos con el mismo significado. Pero también significa, en su primera acepción "privar a alguien con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho", lo cual coincide con el sentido que se propone, en cuanto que las obligaciones del contribuyente o de quien debe ingresar las cuotas a la Seguridad Social vienen precedidas del deber de declarar, que es, precisamente, el primero que se incumple, dando lugar a la elusión del pago de la cantidad debida.

En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica "defraudar eludiendo" exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social. Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación.

En igual dirección SSTS 1505/2005, 801/2008, 625/2015, de 22 de diciembre y 1057/2017, de 5 de octubre, esta última en un caso en que el acusado en su condición de propietario, único o mayoritario de una serie de empresas y administrador de la mayoría de ellas, era conocedor de las deudas con la Seguridad Social y conscientemente dejó de abonarlas, organizando para ello una sucesión de empresas y una confusión patrimonial.

SÉPTIMO

En el caso actual la vía procesal del art. 849.1 LECrim obliga partir del relato de hechos probados que debe ser escrupulosamente respetado, pues no se discuten problemas de subsunción, esto es si se han aplicado o no correctamente los preceptos penales.

Siendo así los hechos probados tras recoger que el acusado, Claudio, se ha venido dedicando al menos desde el año 2004 al ejercicio como empresario de la actividad hostelera y para ello se ha valido de cuatro sociedades de responsabilidad limitada denominadas Gonzalves Y Salamanca, El Cruce de Caminos Universal, Nuble Blanca Tierra Roja y Hosteleros Ritz 2014, de las que ha sido en todo momento salvo un corto periodo en Nube Blanca Tierra Rojo, socio y administrador único, pasa a señalar en lo que a estos efectos interesan, la actuación que desarrolló respecto de las dos últimas. Y relata: El 26 de septiembre de 2012 constituyó la tercera de las sociedades a la que abrió el CCC40102731218 en la Seguridad Social el día 14 de noviembre de 2012 cesando en su actividad el 22 de febrero de 2014. En ese periodo de tiempo en fecha 24 de octubre de 2012, en una operación ficticia, transmitió sus participaciones sociales a una trabajadora llamada Florencia convirtiéndola de este modo en socia y administradora única mientras el acusado se daba de alta como trabajador aunque era él quien ejercía las funciones de dirección y mantenía el poder de control efectivo de la empresa. En el mes de agosto de 2013 recuperó las participaciones sociales adquiriéndolas de la Sra. Florencia por el precio de un euro. Finalmente constituyó la sociedad Hosteleros Ritz 2014 en fecha 23 de enero de 2014 a la que se abrió en la Seguridad Social el CCC NUM002 el día 26 de febrero de 2014 con la que sigue ejerciendo su actividad hostelera ... Todas las sociedades tienen el mismo domicilio y objeto social y se han dedicado a la misma actividad hostelera. Su domicilio es el mismo que el del acusado sito en la localidad de Brieva en la calle Escuelas Viejas s/n.

A continuación expresa que "...con conocimiento de que la deuda con la Seguridad Social era importante por su actividad de hostelero y con el objeto de eludir el cumplimiento de sus obligaciones como empresario de cotizar e ingresar las aportaciones propias y de sus trabajadores a la Seguridad Social ideó y ejecutó una estratagema de crear diversas empresas que se sucedían unas a otras, incluso vendiendo temporalmente a otra persona sus participaciones sociales en una de las empresas con la finalidad de evitar los pagos correspondientes a las deudas de cada empresa y de derivación de responsabilidades al propio acusado y a las empresas sucesivas en una maniobra de ocultación para perjudicar la labor de inspección de los Servicios correspondientes de la Seguridad Social que tuvieron que comprobar que las sucesivas empresas tenían idéntica actividad, que determinados trabajadores pasaban de una empresa a otra y que cada empresa creada ex novo hacía uso de los mismos medios e instalaciones que la anterior.

Con idéntico objeto de ocultación y finalidad de no abonar las cuotas correspondientes a los trabajadores no se les daba de alta en la fecha de contratación sino solamente y en momento posterior cuando la falta del alta de determinados trabajadores era detectada por los servicios de inspección de la Seguridad Social. Así en la empresa El Cruce de Caminos Universal S.L se contrataron 7 trabajadores sin tramitar su alta en el Régimen General de la Seguridad Social, 3 trabajadores en la empresa Nube Blanca Tierra Roja, 3 en la empresa Hosteleros Ritz 2014 e incluso en esta se negó a la identificación de una trabajadora.

La labor de obstaculización se completaba con la falta de presentación de las cuentas sociales en el Registro Mercantil.

Con esta manera de operar en la Sociedad Hosteleros Ritz mantiene una deuda con la Seguridad Social por cuotas y conceptos de recaudación conjunta de 35.002,93 euros correspondientes al periodo de marzo a diciembre de 2014 y de 47.779,87 correspondientes al periodo de enero a diciembre de 2015 lo que hace un total de 82.782,8 euros.

La sociedad Nube Blanca Tierra Roja mantiene una deuda con la Seguridad Social por cuotas y conceptos de recaudación conjunta por importe de 42.416,51 euros correspondientes al periodo de enero a diciembre de 2013 y de 5.144,60 euros correspondientes a los meses de enero y febrero de 2014 lo que hace un total de 47.561,11 euros.

Finalmente, y tras referir el importe de las deudas generadas y sus correspondientes periodos, por las dos primeras empresas, señala: En ningún momento el acusado ha realizado una oferta o propuesta formal a la Seguridad Social para regularizar sus cotizaciones o para conseguir un aplazamiento. La persona que se encargaba de la gestión administrativa de sus actividades empresariales si bien mostraba una actitud colaboradora no ofrecía soluciones a la falta de pago de las deudas mantenidas con la Seguridad Social por falta de iniciativa del acusado.

Y la Sala de instancia considera concurrente el ánimo defraudatorio a partir de una serie de indicios anteriores, coetáneos o posteriores que detalla en el fundamento de derecho segundo: "Los cambios de denominación social de su empresa mediante la creación de cuatro entes sociales que compartían una estructura societaria similar al tener por objeto la misma actividad hostelera, la misma sede social que el domicilio del acusado y los mismos establecimientos e instalaciones. El acusado fue siempre el socio y administrador único salvo en un corto periodo de tiempo en la empresa Nube Blanca Tierra Roja. Su explicación de las razones de los cambios de denominación societaria carecen de lógica y racionalidad. Así dijo en el acto del juicio que los cambios obedecieron a un intento de mejorar su imagen empresarial por su mala fama con proveedores y trabajadores. En un análisis crítico de dicha explicación la misma no puede tener acogida para admitir la finalidad expresada por el acusado porque si su intención era lograr esa mejora de imagen el cambio podía resultar ser baldío y sin efectividad si siendo el acusado el único administrador y socio era quien debía gestionar directamente la contratación con ese clase de acreedores. Y tampoco tiene un explicación lógica que se mantuviese el nombre comercial del establecimiento (Aqueducto) que por su proyección pública es la imagen que identifica mejor y de un modo más general la actividad empresarial del acusado. Por tanto si no se considera admisible esa finalidad explicada de los cambios de las sociedades titulares del negocio hostelero alguna otra tenía que tener. Y la que se adivina por la Sala es la ocultación a la Seguridad Social pues con sus nuevos nombres sociales, al ser en la Seguridad Social abiertos CCC distintos, podía pasar desapercibido que se tratase del mismo empresario.

Que en la sociedad Nuble Blanca Tierra Roja el 24 de octubre de 2012 realizase una operación ficticia de transmisión de sus participaciones sociales a una trabajadora llamada Florencia convirtiéndola de este modo en socia y administradora única mientras el acusado desaparecía como socio y administrador y era dado de alta como trabajador aunque ejercía las funciones de dirección y mantenía el poder de control efectivo de la empresa. En el mes de agosto de 2013 como consta en el relato fáctico recuperó las participaciones sociales adquiriéndolas de la Sra. Florencia por el precio de un euro lo que constituye un indicio relevante de la simulación de la transmisión primera.

El no dar de alta a algunos trabajadores (en su declaración reconoció la falta de alta de 12 en Hosteleros Ritz) en el momento de la contratación y solo proceder a efectuarla cuando se detectaba la falta de alta tras la visita de los inspectores de la Seguridad Social.

La falta de presentación de las cuentas sociales en el Registro Mercantil.

Los impagos sistemáticos, pese a su conocimiento de la deuda, y la falta de intención de regularización de su situación con la Seguridad Social por la ausencia de propuestas formales de regularización o de aplazamiento del pago de las cuotas que era obligado cotizar a la Seguridad Social decidiendo por su exclusiva voluntad a quien debía pagar primero. Así en su declaración manifestó haber llegado a acuerdos con el arrendador. Y con acreedores que esta consiguiendo que le aplacen. También manifestó haber considerado prioritarios los pagos de luz, agua y trabajadores. Aunque tampoco la afirmación de los pagos a los trabajadores es absolutamente cierta como resulta del informe de la inspección de 12 de febrero de 2015 (folios 107 y 108 del Rollo de Sala) que en el apartado titulado como materia laboral recoge las maniobras del acusado para no pagar los salarios laborales."

Razonamiento acertado por cuanto, como hemos dicho en SSTS 719/2016, de 27 de septiembre y 376/2017, de 24 de mayo, un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

  1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

    Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

  2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

  3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

    No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

  4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

  5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

  6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

    En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

    En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

    En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

    Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

    Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio, 241/2015 de 17 de abril, 815/2016 de 28 de octubre).

    El recurrente cuestiona la suficiencia de los indicios que destaca la sentencia recurrida, pero esta Sala, SSTS 56/2009, de 9 de marzo; 877/2014, de 22 de diciembre; 796/2016, de 27 de septiembre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

    Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

    En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

    Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

    Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

    Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

    Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo.

OCTAVO

Por último en relación a que la responsabilidad sería en todo caso de las sociedades o de la persona que confeccionaba y efectuaba las cotizaciones oficiales a la Seguridad Social, debemos recordar la doctrina de esta Sala en orden a la aplicación del art. 31 CP contenida entre otras en SSTS 607/2010, de 30 de junio; 598/2012, de 5 de julio; 86/2017, de 16 de febrero, que recuerda como los delitos producidos en el ámbito organizativo, empresarial no suelen responder, por regla general a comportamientos criminales aislados de una sola persona, más bien, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones, y junto a ello el Derecho penal se encuentra frente a la realidad con mayores dificultades inmanentes al sistema ya que, a menudo, deberá responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser, en el ámbito de una empresa, el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión de la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, hasta el punto de que se defienda la llamada "autoría social-funcional", pues en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización -sea empresarial o de otro tipo- en la que se produce un resultado penalmente responsable. Así, deberían considerarse responsables, en primera línea a los directivos de la empresa afectada y a los subordinados solo en casos excepcionales. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes (acciones u omisiones); en segundo lugar, éstos se imputan penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del Derecho penal alemán y existen iguales referencias en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el "concepto social de autor" según el cual el dominio del hecho se sustituye por la responsabilidad social.

Las soluciones doctrinales que pretenden dar cobertura por medio de las categorías esenciales del delito de los hechos cometidos a través de empresas o personas públicas han sido varias: tesis de la coautoría, tesis de la inducción o instigación y tesis de la autoría mediata en base al dominio de la organización, postura ésta última en la que podrán incluirse las consideraciones anteriores sobre la denominada autoría social-funcional, esto es, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito de una empresa, será autor quien realmente domina la organización empresarial. Esto es, autor no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basado en criterios social-funcionales; por ello, las actividades y formas de actuar de la empresa se consideran comportamientos penalmente relevantes y éstas se imputan penalmente, en primer lugar, a los directivos de la empresa como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad, y , en segundo lugar, o en segunda línea la imputación a los subordinados en atención a las propias circunstancias del caso concreto.

En efecto -como se dice en la STS. 816/2006 de 26.7- el CP. 1973 contenía, como el actual, preceptos aislados en orden a la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica, pero carecía de una regulación general, que se introdujo, con inspiración en el Código alemán, por LO. 8/83 de 25.6, mediante el art. 15 bis, que con ligeras modificaciones corresponde al art. 31 del CP. 1995, que a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho, pues en cuanto al administrador de derecho "tal figura sigue siendo igual a la de directivo u órgano de la persona jurídica a que se refería el art. 15 bis" ( STS. 1537/97 de 19.1.98).

Su incorporación al Código "no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieren en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes.

La introducción del art. 15 bis C.P. tuvo el sentido de conceder cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad en cuyo nombre obraren, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva. Más, una vez superado así el escollo inicialmente existente para poderles considerar autores de la conducta típica del citado precepto, no cabe inferir que no hayan de quedar probadas, en cada caso concreto, tanto la real participación en los hechos de referencia como la culpabilidad en relación con los mismos" ( STC. 253/93 de 20.7, con cita de la STC. 150/89).

Tal precepto -precisa la STS. 14.5.91- "que contempla lo que se ha denominado "actuaciones en nombre de otro" y que, por lo demás, en adecuada hermenéutica impone la distinción entre los comportamientos realizados por el órgano de la persona jurídica de los efectuados aprovechando tal condición y a título puramente personal, utilizando en fraude de Ley una titularidad formal para finalidades desconectadas de la simple estructura de la persona jurídica; por encima de cualquier sutileza tanto antes de la Ley citada de 1983, como ahora se ha de distinguir necesariamente entre delitos cometidos por el ente social --a través naturalmente de sus órganos-- y delitos cometidos utilizando tal condición representativa como mera forma".

Este artículo, dice la STS. 3.7.92 "no contiene una hipótesis que permita responsabilizar a una persona física por la acción de otras, p.ej. por la acción del empleado, órganos o representantes de una sociedad mercantil que hubieran actuado en nombre de la entidad. El supuesto previsto por el art. 15 bis CP implica necesariamente la ejecución de una acción típica de una manera directa o indirecta (en los casos en los que resulte posible la autoría mediata). Se trata de una disposición que no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por lo tanto, sólo es aplicable para tener por acreditadas estas características cuando, en todo caso, el autor ha realizado la acción típica.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sentencias 150/89 y 253/93, ya estableció que la norma del art. 31 CP. no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Por ello esta Sala, SSTS. 18.12.2000, 23.1.2001 y 25.10.2002, tiene declarado que el art. 31 CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: "la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría".

Ahora bien, como destaca la doctrina en estos delitos en todo caso la autoría requiere la verificación de la conducta penalmente típica y lo que es más importante, verificar la imputación objetiva y subjetiva. Los criterios de atribución de responsabilidad individual sirven para delimitar el ámbito de atribución personal de una conducta que es objetiva y subjetivamente imputable, y no pueden en modo alguno sustituir estos criterios de imputación.

En definitiva si se pretende exigir responsabilidad penal al director o administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, deberá realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado tópico ( STS 297/2005, de 7-3).

No se trata de una presunción de autoría que prescinde del art. 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho, STS 304/2008, de 29-5).

Asimismo por administrador "se entiende en cada sociedad, los que administran en virtud de un título jurídicamente válido que la sociedad anónima los nombrados por la Junta General ( art. 123 LSA) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los "de hecho" serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento de concepto extra penales, se entenderá por "administrador de hecho" a toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o quien gobierna desde la sombra ( STS 816/2006, de 26-7).

La condición del sujeto activo debe, por ello, vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido, la condición de sujeto activo lo define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico.

En el caso actual la condena del recurrente no se basa, sólo, en su condición de socio y administrador único de las sociedades sino en las actuaciones por él desarrolladas que se especifican en el hecho probado.

NOVENO

Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Claudio , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Segovia con fecha 14 de julio de 2017.

2) Imponer las costas al recurrente.

Comúniquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde Susana Polo Garcia