ATS 933/2018, 28 de Junio de 2018

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª) dictó sentencia el 17 de octubre de 2017 en el Rollo de Sala nº 20/2017 , tramitado como Diligencias Previas nº 1049/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Chiclana, en la que se condenó a Pelayo como autor de dos delitos de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de los delitos de un año prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros.

Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Ruperto en la cantidad de 150.000 euros y a Beatriz en la suma de 125.280 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de Pelayo , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim ., con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del art. 849.2 LECrim . 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. 4) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por contradicción entre los hechos probados. 5) Infracción de los arts. 248 y 250 CP , porque los hechos no son constitutivos de delito. 6) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas por inaplicación del art. 21.6 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por Frutas Ildefonso (representada por Ruperto ) e Beatriz , representados por la Procuradora D.ª María del Carmen Marquina Romero, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

A) El primer motivo se formula, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE ; y el motivo quinto, por infracción de los arts. 248 y 250 CP , porque los hechos no son constitutivos de delito.

Se alega en ambos motivos, en esencia, que intentó que la promoción se llevara a cabo hasta el punto de perder su patrimonio personal y familiar; y que de la prueba practicada no resulta que tuviera el propósito de defraudar.

Con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que plantea el recurrente es la ausencia de prueba de cargo en orden a acreditar la comisión de los delitos que se le imputan. Por lo que procede su examen conjunto.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Se consideran como hechos probados en la sentencia que el acusado, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, con fecha 28 de noviembre de 2007 , como administrador único de la empresa Sevilla y Navarro Promociones S.L., celebró un contrato de arras o señal con la entidad Frutas Ildefonso S.L., representada por Ruperto , en el que hizo constar, no siendo cierto, que era dueño de pleno dominio de la parcela solar situado en el término de Conil de la Frontera, finca pendiente de inscripción registral dada su reciente aprobación de proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución V-8, sector e, Polígono 1, teniendo por objeto la adquisición de 100 metros destinados a local comercial y estipulándose un precio de 348.000 euros (IVA incluido); acordándose que la firma del contrato de compraventa definitivo del inmueble se verificaría antes de transcurridos seis meses salvo que en dicha fecha no se hubiese obtenido licencia de obras mayores, en cuyo caso se optaría por aplazar dicha firma hasta la consecución de la misma. En dicho acto, tal y como se expresó en el citado contrato, Ruperto entregó al acusado la cantidad de 150.000 euros en concepto de arras.

   El acusado con idéntico ánimo, con fecha 28 de marzo de 2008, con la misma cualidad de administrador único de la entidad Sevilla y Navarro Promociones S.L., celebró un contrato de arras con Beatriz , en el que hizo constar, no siendo cierto, que era dueño de pleno dominio de la parcela de situado en el término de Conil de la Frontera, finca NUM000 del Registro de Conil de la Frontera, pendiente de nueva inscripción registral dada su reciente aprobación de proyecto Reparcelación de la Unidad de ejecución V-8, de sector E, polígono NUM001 , parcela NUM002 , plantas 1, de superficie de 708 metros cuadrados, ocupación máxima de tres plantas y superficie de construcción 1.709,03 metros cuadrados, le pertenece a la vendedora por compra a los actuales propietarios relacionados en el convenio Urbanístico celebrado el 2 de diciembre de 2004, con el Ayuntamiento de Conil de la Frontera, siendo su objeto una finca de 150 metros a planta baja destinados a comercial, estableciéndose un precio de 417.600 euros incluido IVA, acordándose la celebración del contrato el 31 de diciembre del 2008, siempre y cuando se hubiera obtenido la licencia de construcciones otorgada por el Ayuntamiento de Conil de Frontera. En dicho acto, tal y como en el citado contrato se hizo constar, Beatriz entregó al acusado 125.280 euros, en concepto de arras.

   Antes de la celebración de este contrato y a fin de acreditar sus manifestaciones, el acusado facilitó a la compradora una copia de un contrato de compraventa, permuta con los propietarios de la parcela fechado el 12-3-08, contrato que nunca llegó a celebrarse.

   El acusado celebró los anteriores contratos de arras con la intermediación y en presencia de Evelio como propietario de la inmobiliaria Hijos de Conil, a quién ocultó de igual manera que a los compradores que carecía de cualquier derecho real sobre las fincas, así como que habían resultado infructuosas las gestiones realizadas con los verdaderos propietarios para su adquisición al carecer de financiación, y por tanto a sabiendas de la imposibilidad de hacer frente a las consecuencias que por su incumplimiento contractual podían derivarse de la celebración del contrato de arras.

   Con fecha 4 de febrero del 2011, por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 se declaró el concurso voluntario de acreedores de la entidad Sevilla y Navarro Promociones S.L.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   La Audiencia ha podido valorar, además de la prueba documental -consistente fundamentalmente en los contratos de arras, donde se refleja que el acusado era propietario de las parcelas-, la prueba testifical. Así, los perjudicados Ruperto e Beatriz declararon con rotundidad en el acto del juicio que el acusado les dijo que era el propietario, y que de haber sabido que no lo era no hubieran celebrado el contrato ni le hubieran entregado dinero. En este mismo sentido, se pronunció Gines , hijo de Beatriz , que asesoró a ésta en este asunto y le acompañó a la firma del contrato, manifestando que el acusado les dijo que había hecho una permuta con los propietarios del terreno, y le solicitó que aportase documentación que probase tal propiedad, aportando el acusado el documento de permuta.

   Asimismo, valora el Tribunal la declaración testifical de Evelio , propietario de la inmobiliaria que estuvo presente en la firma de los dos contratos de arras, que declaró que el acusado era un promotor conocido de ellos porque le habían vendido otras promociones, y que el mismo les dijo que era propietario del solar por permuta y que quería vender; y asimismo, ratificó que Gines solicitó al acusado pruebas de dicha propiedad, enviando el documento de la permuta vía fax a la oficina de su inmobiliaria. También, Justino , administrador del concurso, declaró en juicio que el acusado aportó un contrato de permuta, pero el solar no se incluyó en el activo ni los herederos figuraban como acreedores.

   Igualmente, el Tribunal de instancia ha podido conocer la versión de los propietarios de los terrenos, al declarar en el acto del juicio un heredero copropietario de las parcelas, Manuel , a cuyo testimonio otorga credibilidad la Sala sentenciadora. Señala la Audiencia que el mismo manifestó que hubo negociaciones con el acusado, intercambiándose proyectos de contrato, pero que finalmente, sobre marzo o abril de 2008, se rompieron las negociaciones, y que no llegaron a ningún acuerdo verbal, lo que, además, hubiera sido difícil al tratarse de un contrato complejo; que el acusado no les dio ninguna señal ni ellos le entregaron la posesión del terreno, y tampoco le autorizaron a poner vallas publicitando la promoción, por el contrario le comentaron tal extremo al abogado para quitarlas pero éste les dijo que no podían porque no estaban en el interior de la parcela sino en el viario del Ayuntamiento; y que también mantuvieron negociaciones con otros promotores, mandándose del mismo modo proyectos de contrato, y que algunos les dijeron que tenían que entrar en el terreno para realizar estudios -dado que el Ayuntamiento les exigía realizar sótano para aparcamiento-, a lo que accedieron.

   Por tanto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado cuando firmó los dos contratos denominadas de arras, en los que hizo constar que era dueño en pleno dominio de las parcelas, no era el propietario de las mismas; que el engaño consistió en decirles a los querellantes que era el propietario -no siendo cierto-, lo que dio lugar al desplazamiento patrimonial.

   Por tanto, los motivos incurren en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

A) El segundo motivo se formula, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

La parte recurrente designa como documentos: la documental aportada por la defensa al inicio del juicio oral (relación de acreedores del concurso); providencia acordada en el procedimiento concursal intentando citar como acreedores a los herederos del terreno de Conil; documento del concurso donde se detalla el activo y el pasivo de Sevilla y Navarro S.L.; contrato de arras de la promoción de Cortegana; contratos de arras suscritos con los denunciantes; declaración del denunciante Ruperto de 3 de octubre de 2012; declaración de Gines de fecha 5 de noviembre de 2012; estudio topográfico del terreno y planos del arquitecto. Señalando que tales documentos acreditan la falta de ánimo de defraudar.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECRIM ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), ya que a través de dicho motivo no es posible una revisión de toda o gran parte de la prueba documental obrante en autos, que es lo que pretende la parte recurrente, para dar a la misma una valoración distinta de la que ha concedido la Sala de instancia. Los documentos que menciona la parte han sido expresamente valorados por el Tribunal de instancia, según se ha venido exponiendo en esta resolución, si bien no en el sentido interesado por la parte recurrente.

Asimismo, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia, las declaraciones de testigos no tienen carácter documental a efectos casacionales (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre ).

Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo tercero se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por consignación en los hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Se sostiene que la inclusión en los hechos probados de la expresión "con el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico" predetermina el fallo.

2. El vicio de predeterminación del fallo no es viable -dice la STS 714/2016, de 26 de septiembre -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

   Por tanto, el quebrantamiento de forma que se denuncia cometido presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. El vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico.

   En el presente caso, la expresión "con el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico" es descriptiva de lo acontecido, perfectamente entendible y utilizado en el lenguaje común, y no vacía de contenido el tipo penal aplicado; el relato fáctico detalla la actuación del acusado, describiendo los elementos del tipo para la adecuada subsunción en el precepto aplicado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo cuarto del recurso se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por contradicción entre los hechos probados.

Sostiene que en los hechos probados se hace constar que firmó los contratos de arras con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, y que posteriormente la sentencia afirma que de la prueba documental y testifical se evidencia que intentó que la empresa funcionara hasta el punto de hipotecar su vivienda.

2. Esta Sala en STS 714/2016, de 26 de septiembre , recuerda que constante y reiterada jurisprudencia afirma que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antiestético resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así, la doctrina jurisprudencial señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas.

3. En el presente caso, de la lectura de los hechos probados no se observa irregularidad ni incomprensión alguna en la narración fáctica, haciendo la sentencia una descripción de los hechos de forma contundente y clara, desprovista de cualquier duda.

   La infracción denunciada carece de fundamento, basta señalar que la alegada y supuesta contradicción es entre los hechos probados y un párrafo de la fundamentación jurídica, y no, por tanto, entre los hechos probados.

   Por otra parte, tras exponer la Sala sentenciadora, en el fundamento jurídico segundo, que el acusado intentó que la empresa funcionara hasta el punto de hipotecar su vivienda, añade que no se comete el delito porque el acusado no tuviera el deseo de construir, sino porque obtuvo el desplazamiento patrimonial mediante el engaño de hacerse pasar por propietario de la parcela cuando no lo era, y estando en mala situación económica que no le permitía realizar la permuta con los propietarios ni la promoción. Por lo que esta argumentación de la sentencia recurrida es clara y totalmente coherente con el resto de los razonamientos y con los hechos declarados probados en dicha resolución.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo sexto se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas por inaplicación del art. 21.6 CP .

Alega que la instrucción duró cuatro años, las querellas se presentaron el 13 de julio de 2012 y se dictó auto de procedimiento abreviado en septiembre de 2016.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. La parte recurrente señala el tiempo de duración de la fase de instrucción, pero no hace referencia alguna a los periodos concretos que habría estado paralizada la causa y tampoco que sean imputables a la Administración de justicia. No constando la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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