ATS 733/2018, 12 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), se dictó sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 en los autos de procedimiento abreviado 31/2017 dimanantes del procedimiento abreviado 95/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza por la que se condenó a D. Maximino , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo texto, como muy cualificada, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una multa por importe de 900,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago. Asimismo, se le condenó a abonar las costas causadas.

Contra la sentencia anteriormente citada, Maximino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Roberto de Hoyos Mencia, formula recurso de casación alegando cuatro motivos. El primero, al amparo del artículo 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo, al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. El tercero, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y por indebida inaplicación del artículo 368, apartado segundo, del mismo cuerpo legal . El cuarto, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, no controvertidos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24. 1 y 2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega que no existe prueba de cargo suficiente para justificar el fallo condenatorio, siendo así que la sentencia se ha dictado en base a una prueba indiciaria que el recurrente considera insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: el día 16 de agosto de 2012, sobre las 16:500 horas, se practicó en el marco del procedimiento DP 2.296/12 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada por Auto de la misma fecha, en el apartamento nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , sito en Sant Vicens de Sa Cala, de Sant Joan (Ibiza), en el que residía, en compañía de otras personas, el acusado Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penales. Dicha diligencia había sido autorizada, en un principio, en el marco de la investigación de un presunto delito contra la propiedad.

   Con ocasión de dicha diligencia, y en el interior de una bolsa de viaje propiedad del acusado, los agentes encontraron dos bolsas de plástico conteniendo un gran número de cápsulas en cuyo interior había una sustancia que, tras los oportunos análisis resultó ser mefedrona -sustancia incluida en la Lista 1 del Anexo 1 del RD 2829/77, de 6 de octubre-, con un peso neto de 203,91 gramos, con una riqueza no precisada, y con un valor en venta en el mercado ilícito por importe de 1.298,90 euros. Dicha sustancia, que fue intervenida previa autorización judicial, la tenía en su poder el acusado con el fin de destinarla a la venta a terceros.

   Partiendo del relato de hechos probados cabe indicar que no asiste la razón a la recurrente. La sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   El Tribunal declaró probados los hechos a partir de los indicios arrojados tras la práctica de la prueba practicada. En concreto, el hallazgo de la sustancia intervenida en el curso de una investigación de un delito contra la propiedad; sustancia que se localizó en el domicilio del acusado y que éste no negó tener en su poder. El Tribunal tiene en cuenta las explicaciones ofrecidas por el acusado en su versión exculpatoria de los hechos, al afirmar que tal sustancia se la había facilitado un amigo de un gimnasio para que se las guardara, ya que se trataba de efedrina. La identificación de esta persona se produjo por primera vez en el acto del juicio, por lo que tal afirmación no pudo ser confirmada. El órgano a quo tiene por acreditada la posesión con finalidad de distribución a terceras personas teniendo en cuenta, de un lado, el número de las cápsulas halladas, cuyo peso neto superaba los 200 gramos; asimismo, la negación por parte del acusado de que él consumiera dicha sustancia.

   En definitiva, el Tribunal infiere la posesión con fines de distribución ante la ausencia de prueba de pertenencia de la sustancia a un tercero y la negación, por parte del acusado de que fueran para autoconsumo derivado de la práctica de ejercicio físico.

   En contra de lo que sostiene el recurrente, no resulta determinante para obtener un pronunciamiento absolutorio, la ausencia de localización de medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga en el domicilio del acusado, puesto que atendiendo a la propia naturaleza de la sustancia intervenida y su forma de presentación, en valoración conjunta con las circunstancias concurrentes del hallazgo y su localización, así como el peso neto total de la misma, se puede inferir, de forma lógica y racional, la posesión con fines de distribución. No puede obviarse que el acusado negó el autoconsumo de tales sustancias y no facilitó los datos de identificación de la tercera persona que le habría facilitado la sustancia hasta el acto del juicio oral, momento en que ya devino imposible comprobar la realidad de tal afirmación.

   No podemos olvidar que la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, no se considera vulnerada la presunción de inocencia del acusado y se inadmite el motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

El segundo motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 24. 1 y 2 de la Constitución .

1. El recurrente entiende que el análisis de la sustancia es nulo por cuanto no se ha respetado la cadena de custodia. Alega que se ha roto la cadena de custodia de la sustancia, desde que se incautaron en su domicilio hasta que llegaron al laboratorio para su análisis y pesaje.

2. La STS 491/2016 de 8 de junio , reitera la doctrina de esta Sala que entiende que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

   En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

   También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

   Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

   La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado.

   Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba.

   En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.

   Por último, dado el desarrollo argumental del motivo que cuestiona la nulidad del análisis de la sustancia a consecuencia de una irregular práctica policial al no garantizar adecuadamente la cadena de custodia, debemos recordar que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

   Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos ( SSTS 187/2009, de 3 de marzo ; 169/2011, de 18 de marzo y 689/2014, de 21 de octubre ).

3. Analizadas las actuaciones, cabe afirmar que no asiste la razón al recurrente por cuanto no se aprecia constancia alguna de la ruptura de la cadena de custodia. La documental y pericial obrante en las actuaciones acreditan que la sustancia intervenida es la misma que se remitió para su análisis y pesaje a la Dirección General de Sanidad, y ello pese a que el recurrente valore, de forma distinta al Tribunal de instancia, la declaración de la perito NUM002 dando cuenta de todo el proceso y razones de la diferencia de pesaje. Planteada por la defensa la misma cuestión relativa a la ruptura de la cadena de custodia, el órgano a quo da sobrada y justificada respuesta en el fundamento jurídico tercero de la resolución. En concreto, y partiendo de la declaración del agente NUM001 , éste redactó el oficio remisorio de la sustancia a la Dirección General de Sanidad, oficio en el que consta que se remite dos bolsas conteniendo cápsulas de color rojo para su pesaje y análisis y se identifica a la persona a la que ha aprehendido, entre otros datos relevantes. Tal y como acertadamente hace constar el Tribunal, existe una descripción de la sustancia coincidente con la diligencia de entrada y registro confeccionada por la Letrada de la Administración de Justicia.

   Tampoco es motivo suficiente para afirmar la ruptura de la cadena de custodia la ausencia de diligencia de recepción en el Laboratorio de Análisis de Estupefacientes del Área de Sanidad, pues tal omisión aparece salvada con la coincidencia entre los datos obrantes en el oficio remisorio y los datos obrantes en el informe con el resultado del análisis de la sustancia. La diferencia de pesaje advertida entre los resultados arrojados por la Guardia Civil y el Área de Sanidad, esto es, 288 gramos en la primera y 203,91 en la segunda, son compatibles con la versión ofrecida por la perito NUM002 , quien depuso en juicio que la diferencia vendría determinada por haberse procedido, en el Área de Sanidad, a pesar la sustancia despojada del envoltorio, es decir, sin la cápsula protectora.

   Tampoco resulta determinante la diferente calificación de la sustancia inicialmente por parte de los agentes de la Guardia Civil y la catalogación definitiva tras su análisis, pues podrá comprenderse fácilmente que los agentes no son, en modo alguno, técnicos o peritos en la materia, y su función no es identificar sin ningún género de dudas, la naturaleza de la sustancia intervenida, y ello habida cuenta de la proliferación de nuevos tóxicos y sus diversas formas de presentación. Por ello, el hecho de que la Guardia Civil haya hecho constar inicialmente que la sustancia intervenida era metanfetamina (éxtasis) y debidamente analizada esta resultara ser medefrona, en nada afecta a la validez de la cadena de custodia.

   El Tribunal hace constar que la técnico que llevó a cabo el análisis manifestó que es habitual que se produzca una identificación inicial errónea, por cuanto los agentes no disponen de los medios técnicos adecuados para llevar a cabo un análisis exhaustivo. Por otro lado, si bien es cierto que no consta el tipo de análisis efectuado por la Guardia Civil que arrojó un resultado positivo a extásis, ello tampoco impide afirmar, como sostiene el recurrente, que la sustancia analizada por los agentes fuera distinta a la analizada por el Área de Sanidad.

   En definitiva, las actas de incautación, el oficio remisorio y el informe pericial con el resultado del análisis resultan coincidentes en lo relativo a los datos personales y procedimentales (identificación del investigado, diligencias judiciales y policiales...) suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes.

   En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a las declaraciones de los funcionarios policiales y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo de recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 LECrim , infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y por indebida inaplicación del artículo 368, apartado segundo, del mismo cuerpo legal .

1. Alega que no consta la pureza de la sustancia intervenida y por ello no puede darse el tipo penal del artículo 368 del Código Penal , así como que, esa falta de constancia de la pureza de la droga y el hecho de no haberse acreditado ningún acto de venta, determinarían la aplicación del tipo penal previsto en el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal .

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal , como hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).

3. No asiste la razón al recurrente por dos motivos. En primer lugar, por cuanto no se ajusta a los criterios establecidos para acogerse al cauce casacional invocado. El recurrente hace constar en sus alegaciones que sólo se ha probado "una única venta de droga (un único acto de tráfico)" por parte de su representado, en una cantidad que, según el recurrente, la Sala sentenciadora fija en 10 gramos, extremo que en modo alguno recoge el apartado hechos probados de la resolución.

   En segundo lugar, por cuanto invoca la ausencia de datos sobre la pureza de la sustancia intervenida, y entiende que tal omisión determina la no concurrencia de uno de los elementos del tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal . Pues bien, como acertadamente refleja el Tribunal, aun no constando la pureza de la sustancia intervenida, lo cierto es que del resultado del análisis de la misma resulta incontrovertido que se trata de mefredona, sustancia incluida en la Lista 1 del Anexo 1 del RD 2829/77, de 6 de octubre, con un peso neto de 203,91 gramos. Tal y como razona la sentencia, la perito explicó que ella no pudo determinar el grado de pureza de la mefredrona, si bien desde el Instituto Nacional de Toxicología de Madrid le indicaron que, si ella enviaba personalmente la sustancia a dicho organismo, era factible determinar la pureza, diligencia que al Tribunal no le consta que se haya verificado. No obstante lo anterior, y como acertadamente razona el Tribunal, no hay duda acerca de la naturaleza de la sustancia intervenida, y atendiendo el número aproximado de pastillas que fueron incautadas, esto es, unas 1.400, con un peso neto de 203,91 gramos, aun con una pureza por pastilla del 1%, determinaría la aplicación del tipo penal por el que resultó condenado, siendo así que la preordenación al tráfico se infiere claramente, de la cantidad incautada y su naturaleza.

   En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado no se reflejan en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . Ni la cantidad aprehendida ni las circunstancias personales del recurrente, llevaron al Tribunal a quo a la aplicación del tipo atenuando.

   A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho.

   Procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, no controvertidos.

1. Alega la indeterminación de la sustancia intervenida por la divergencia entre los resultados del análisis efectuado por la Guardia Civil y el Laboratorio del Área de Sanidad, así como la falta de indicación del grado de pureza.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, en concreto, de la declaración de la perito en relación con la diligencia de análisis de la sustancia intervenida, en idénticos términos a las cuestiones formuladas en los motivos anteriores del recurso.

   En aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos expresamente a los fundamentos jurídicos precedentes de la presente resolución.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1 la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: