STS 530/2018, 16 de Mayo de 2018

Con fecha 28 de enero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- En fecha 3 de abril de 2013 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra levantó acta de liquidación n° NUM000 y acta de infracción n° NUM001 al demandado Concello de Poio (Pontevedra), por no haber solicitado dicho Concello en tiempo y forma el alta Doña Inmaculada al inicio de la prestación de servicios. Las actuaciones inspectoras comenzaron el 24 de noviembre de 2012 y el 2 de diciembre de 2013, con la comparecencia de la Sra. Inmaculada y del representante del Concello, en las dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a requerimiento de ésta.

SEGUNDO.- Doña Inmaculada suscribió con el Concello de Poio los siguientes contratos:

- Contrato de trabajo de duración determinada, de interés social a tiempo completo, de fecha 3 de julio de 2008, como técnico medio, para la obra "Programa de Cooperación 2008- Grupo de Revalorización de Espazos Públicos Urbanos". El contrato finalizó el 2 de enero de 2009.

- Contrato administrativo de prestación de servicios de fecha 5 de enero de 2009 "por ser necesario y urgente proceder a la redacción de diversas memorias y proyectos de obras para poder solicitar subvenciones. Necesitándose un posterior seguimiento de todas las obras que se realicen con cargo a las subvenciones.., careciendo de personal técnico suficiente para realizar esta acumulación de trabajos".

- Contrato administrativo de prestación de servicios profesionales de ingeniero técnico de fecha 20 de octubre de 2009, para el servicio de medio ambiente y oficina técnica del Concello, con duración prevista de doce meses, prorrogable por doce meses por acuerdo de las partes.

En fecha 18 de octubre de 2010 fue prorrogado durante un año más desde el 21 de octubre de 2010 al 20 de octubre de 2011.

- Contrato administrativo de prestación de servicios profesionales de ingeniero técnico de fecha 1 de diciembre de 2011, para el servicio de medio ambiente y oficina técnica del Concello, con duración de seis meses prorrogables por seis meses por acuerdo de las partes.

En fecha 21 de mayo de 2012 fue prorrogado por seis meses desde el 1 de junio al 30 de noviembre de 2012.

TERCERO.- La demandante estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en los períodos de vigencia de los contratos administrativos.

CUARTO.- La demandante emitió las facturas que se relacionan en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En concreto, por el contrato de 1 de enero de 2009 emitió 11 facturas por importe de 1.939,66 € cada una de ellas a excepción de dos (de 491,20 € y de 520,00 €); Por el contrato de 20 de octubre de 2009 emitió 14 facturas, todas ellas por importe de 1.939,66 € menos tres (646,55 €, 2.897,84 € y 1.294,11 €) y por su prórroga de 18 de octubre de 2010 emitió 13, por idéntico importe de 1.939,66 €, a excepción de dos (645,55 € y 1.293,11 €); Por el de 1 de diciembre de 2011, emitió 7 facturas, por importe de 1.658,93 € salvo la primera que es por importe de 2.586,21 € y por su prórroga de 21 de mayo de 2012 emitió 6, de las que las tres primeras lo son por importe de 1.708,10 € y las tres restantes por importe de 1.658,93 €.

También emitió facturas de fechas 4 de enero de 2013 por importe de 1.658,93 €, de 26 de enero de 2013, por importe de 1.658,93 € y de 9 de febrero de 2012, por importe de 331,79 €. Esta última fue devuelta por la administración demandada.

QUINTO.- Desde el comienzo de su prestación de servicios para el Concello de Poio la demandante ha venido realizando de forma ininterrumpida siempre las mismas funciones en la Concelleria de Medio Ambiente y la Oficina Técnica del Concello, funciones consistentes en la redacción de proyectos, colaboración en la tramitación de expedientes con el ingeniero municipal, tramitación de expedientes de medio ambiente, tramitación de convenios de colaboración con la Concelleria, gestión de la perrera municipal, atención al público, sustitución del ingeniero.

La demandante desarrollaba tales trabajos en las propias dependencias municipales, sin perjuicio de desplazarse fuera de éstas en los momentos puntuales en que era preciso para el desarrollo de sus funciones, y hacia uso de los medios materiales proporcionados por el Concello, ordenador, teléfonos, fax, material fungible, etc...

Tenía el mismo horario de trabajo que el resto del personal del Concello, de las 8:00 a las 15:00 horas. Solicitaba las vacaciones o permisos al Concello, y eran autorizadas por el concelleiro correspondiente. Realizaba los cursos de formación que se impartían a los trabajadores laborales o funcionarios del Concello.

Las directrices de trabajo le eran impartidas por el ingeniero (funcionario) de la oficina.

SEXTO.- En fecha 1 de febrero de 2013, el Concello de Poio suscribió contrato de prestación de servicios profesionales con el ingeniero técnico D. Nazario para desempeñar las funciones que venía realizando la demandante.

La demandada remitió a la demandante un burofax, que fue recibido el 9 de febrero de 2013, en la que se le manifestaba que se había adjudicado un contrato administrativo de servicios profesionales de ingeniero técnico al antes señalado y que ya no existía relación contractual con ella por lo que no debía prestar ningún servicio al Concello.

La demandante presento demanda de despido (autos 288/2013 del Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra). En sentencia de fecha 22 de agosto de 2013 fue desestimada su demanda sin entrar en el fondo del asunto al apreciarse la caducidad de la acción.

La sentencia, que es firme, consta aportada y se tiene por reproducida

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que, estimando la demanda de oficio presentada por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la entidad CONCELLO DE POIO, debo declarar y declaro que la relación que ha venido uniendo a DOÑA Inmaculada bajo la forma de contratos administrativos de prestación de servicios era de naturaleza laboral

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Concello de Poio (Pontevedra) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

Que estimando de oficio la excepción de falta de legitimación activa de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos anular y dejar sin efecto la sentencia dictada, absolviendo en instancia a los demandados de la demanda interpuesta por la citada TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente al CONCELLO DE POIO y a Dña. Inmaculada , en autos sobre OTROS DERECHOS LABORALES - PROCEDIMIENTO DE OFICIO, todo ello sin entrar a conocer del fondo del asunto

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Por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias -Las Palmas, en fecha 22 de mayo de 2013, recurso nº 338/2013 .

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a unificar en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si la TGSS tiene legitimación activa para promover mediante demanda el proceso de oficio ante la jurisdicción social, de conformidad con el artículo 148 b) LRJS , en un procedimiento sancionador iniciado por Acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por falta de alta y cotización a la Seguridad Social.

2. - Por el Letrado de la TGSS el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 21 de octubre de 2016, dictada en el recurso de suplicación 2009/2016 por la que estimó de oficio la excepción de falta de legitimación activa de la TGSS, anulando y dejando sin efecto la sentencia de instancia que había estimado la demanda de oficio formulada por la TGSS contra el Concello de Poio, declarando que la relación que había venido uniendo a Dª Inmaculada bajo la fórmula de contratos administrativos de prestación de servicios era de naturaleza laboral.

3. - Los hechos y circunstancias relevantes en orden a establecer el posterior juicio de comparación que hemos de realizar para comprobar si existe doctrina que sea necesario unificar son los siguientes: 1) Dª Inmaculada y el Concello de POIO suscribieron diversos contratos de prestación de servicios: el primero , calificado de trabajo, del 3 de julio de 2008 al 2 de enero de 2009; y, los dos siguientes, calificados de contratos administrativos de prestación de servicios: el primero de ellos desde el 20 de octubre de 2009 al 20 de octubre de 2011, incluida la prórroga; y el segundo, incluida la prórroga de 1 de diciembre de 2011 al 30 de noviembre de 2012. 2) En fecha 3 de abril de 2013, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Liquidación y Acta de Infracción al Concello de Poio por no haber dado de alta a la mencionada trabajadora al inicio de prestación de servicios y por no haber cotizado. 3) La TGSS formuló demanda de oficio en la que solicitó se declarase que la referida trabajadora presta servicios de naturaleza laboral para la empresa demandada.

Consideró que el procedimiento de oficio se incardina en el procedimiento sancionador, generalmente a fin de determinar si la relación que justifica la infracción es o no laboral, y la TGSS carece de competencias ejecutivas, no tiene potestad sancionadora, lo que impide que pueda ser considerada autoridad laboral a los efectos del art. 148 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

1.- Para acreditar la contradicción la recurrente ofrece como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de canarias - sede de Las Palmas- de 22 de mayo de 2013, recaída en el recurso 338/2013 , anterior a la recurrida y firme, cuyas circunstancias relevantes a efectos del juicio de comparación son las siguientes: 1) La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por falta de alta y cotización a la Seguridad Social a una determinada empresa que no había cursado el alta de un trabajador que prestaba servicios para ella. 2) En la tramitación del oportuno expediente sancionador, la TGSS remitió comunicación al Juzgado de lo Social para que, a través del correspondiente proceso de oficio, se determinase si entre la empresa demandada y la persona a la que se contraía el acta de infracción existía o no relación laboral. 3) Se planteó la falta de legitimación activa de la TGSS para promover el procedimiento de oficio que fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social.

La Sala de Canarias estimó el recurso formulado por el letrado de la Seguridad Social y rechazó la excepción de falta de legitimación activa al considerar que la TGSS es la autoridad laboral competente para resolver el procedimiento sancionador al considerar que la posibilidad, prevista en el artículo 6 Reglamento General para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes de regulación de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, no resulta excluyente de la que el artículo 19 del citado reglamento otorga al organismo competente para la resolución del expediente sancionador.

2. - Como informa el Ministerio Fiscal ha de apreciarse la existencia de contradicción pues en méritos a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales las sentencias comparadas han llegado a soluciones distintas al decidir sobre la excepción de falta de legitimación activa de la TGSS para promover el proceso de oficio previsto en el apartado d) del artículo 148 LRJS . Así la sentencia recurrida niega a la entidad gestora tal legitimación, mientras que la sentencia referencial rechaza la excepción y considera que la TGSS es la autoridad laboral competente, como órgano que ostenta la potestad sancionadora, para interponer la referida demanda de oficio.

1.- La cuestión objeto de unificación ha sido resuelta por esta Sala en sus SSTS de 1 de marzo de 2017, Rcud. 3519/2015 ; de 3 de marzo de 2017, Rcud. 364/2016 ; de 7 de marzo de 2017, Rcud. 3675/2015 y de 9 de marzo de 2017, Rcud. 2985/2015 , entre otras, a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de Seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley.

Conforme a tal doctrina hay que poner de relieve que a pesar del trasvase competencial llevado a cabo por la LRJS respecto del control jurisdiccional de la potestad sancionadora de la administración en material laboral, las actas de infracción y de liquidación vinculadas a la cotización y a los actos de gestión recaudatoria y las sanciones impuestas por la administración laboral en estas materias siguen siendo recurribles ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo [arts. 2.s) y 3.f) LJS]. En tales supuestos, ocurre que, en algunas ocasiones, la actividad liquidatoria y sancionadora tiene como presupuesto la existencia de una relación laboral, cuya calificación corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden social. En consecuencia, si se impugna el acta de infracción o de liquidación discutiéndose la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, la autoridad laboral viene obligada a promover el procedimiento de oficio para que el órgano jurisdiccional del orden social clarifique si ha existido o no una relación laboral, como cuestión prejudicial a efectos de que la autoridad administrativa pueda resolver, con base en ello, si proceden o no la liquidación y la sanción propuestas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social [ SSTS de 1 de diciembre de 2003 (Rcud. núm. 4595/2002 ) y 3 de marzo de 2004 (Rcud. núm. 4683/2002 )]. La regulación actual, dado que este proceso de oficio o tiene razón de ser respecto de las resoluciones administrativas sancionadoras cuya revisión ha sido transferida a la jurisdicción social el art. 148.d) de la LJS reduce su ámbito aplicativo a las actas de infracción o de liquidación relativas "a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3" , esto es, a las actas de infracción o de liquidación vinculadas a la liquidación de cuotas y a los actos de gestión recaudatoria.

2. - En este tipo de procesos, tradicionalmente se ha venido entendiendo que cuando la actual LRJS (con anterioridad la LPL) se refiere a la autoridad laboral, ésta es el órgano administrativo encargado de ejercer la potestad sancionadora puesto que su objeto se circunscribe a determinar si ha existido o no una relación laboral, y tal decisión tiene como efecto único determinar el alcance de las obligaciones de alta, cotización y liquidación y así establecer el presupuesto de la imposición de la sanción que se propone en el acta de infracción o de liquidación impugnada por la empresa, configurándose, de esta forma, una especie de prejudicialidad devolutiva respecto de la decisión a adoptar en el seno del procedimiento administrativo sancionador. La intervención, del órgano judicial social por medio de este específico y particular procedimiento tiene como objeto, tal como dijimos en la STS de 3 de marzo de 2004 (Rec. 4683/2002 ), "anticipar a la autoridad laboral una solución que sólo puede dar la autoridad judicial a una cuestión previa para la que es ésta competente con la finalidad de que él pueda resolver con todas las garantías sobre la impugnación de naturaleza administrativa sancionadora de la que está conociendo". Consecuentemente en este proceso de oficio no se resuelve la competencia o incompetencia de la autoridad laboral para resolver el procedimiento administrativo de liquidación o sanción, las pretendidas irregularidades del procedimiento administrativo sancionador, si la conducta de la empresa es constitutiva de una infracción tipificada, si la empresa resulta responsable de la misma, la sanción a imponer, o si la responsabilidad por esos hechos ya no es exigible [ SSTS de 18 de julio de 2011 (Rcud. núm. 133/2010 ), 3 de marzo de 2004 (Rcud. núm. 4683/2002 ), 21 de octubre de 2004 (Rcud. núm. 4567/2003 ), 25 de octubre de 2005 (Rcud. núm. 3078/2004 ) y 15 de noviembre de 2006 (Rcud. núm. 3331/2005 )].

   Por ello, siendo la imposición de sanciones una potestad que corresponde a la autoridad laboral que corresponde a la autoridad laboral, es ésta -la que debe imponer la sanción- la que ostenta la legitimación, no sólo para promover de oficio, a través de la oportuna comunicación, el proceso previsto en el art. 148.d) de la LJS, sino además para figurar ulteriormente en dicho proceso y durante todo su desarrollo, como parte principal [ SSTS de 5 de mayo de 1994 (Rcud. núm. 1536/1993 ), 4 de octubre de 1994 (Rcud. núm. 381/1994 ), 17 de abril de 1996 (Rcud. núm. 3766/1995 ), 4 de julio de 1996 (Rcud. núm. 3819/1995 ), 23 de julio de 1996 (Rcud. núm. 4061/1995 ), 31 de enero de 1997 (Rcud. núm. 1814/1996 ), 20 de marzo de 1997 (Rcud. núm. 3360/1996 ), 14 de abril de 1997 (Rcud. núm. 3714/1995 ), 2 de junio de 1997 (Rcud. núm. 3216/1996 ), 5 de noviembre de 1998 (Rcud. núm. 4461/1997 ), 1 de diciembre de 2003 (Rcud. núm. 4595/2002 ) y 14 de marzo de 2006 (Rcud. núm. 133/2005 )]. De este modo, la autoridad laboral, en cuanto defensora de un interés público que trasciende al de los particulares afectados por el mismo y que podría quedar sin defensa en el proceso si se le niega la intervención en él, debe estimarse legitimada en este tipo de procesos a todos los efectos. La autoridad laboral -entendida como la autoridad que ostenta la potestad sancionadora- es parte en el proceso que ha de seguirse y, en consecuencia, debe ser tratada como tal, notificándosele cuantas resoluciones judiciales se dicten en el mismo y, desde luego, convocándole al juicio oral, dado que le corresponde defender el interés público, evitando que quede falto de tutela, como sucedería si no pudiera intervenir en su desarrollo, no ya tanto alegando su versión de lo sucedido (que habrá quedado expuesta en la demanda), como proponiendo la prueba pertinente para tratar de acreditarla, interviniendo en la práctica de toda la que se admita y, en su caso, impugnando cuantas decisiones se adopten por los órganos judiciales en su devenir, si no fueren de su conformidad [ STS de 14 de marzo de 2006 (Rcud. núm. 133/2005 ).

3. - Tales consideraciones están asumidas normativamente. Así el artículo 19 del Reglamento General para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes de regulación de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, aprobado por RD 928/1998, de 14 de mayo dispone expresamente, por lo que a la presente cuestión interesa lo siguiente:

1. Cuando el acta de infracción haya sido objeto de alegaciones por el sujeto responsable con base en alegaciones o pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora, el órgano instructor podrá proponer que se formalice demanda de oficio ante la Jurisdicción de lo Social que, de formalizarse, motivará la suspensión del procedimiento con notificación al interesado.

   ....

3. Las propuestas a que se refieren los apartados anteriores contendrán los requisitos generales exigidos para las demandas de los procesos ordinarios. Si el órgano competente para resolver formulase demanda de oficio, observará en la misma los requisitos indicados acompañando copia del expediente sancionador, y suspenderá el procedimiento sancionador. Una vez recaída sentencia firme y comunicada la misma, de conformidad con el artículo 270 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , continuará la tramitación del expediente administrativo.

4. La autoridad competente, una vez se le haya notificado la firmeza de la sentencia derivada del procedimiento judicial social, ordenará que se continúe la tramitación del expediente administrativo sancionador y que el órgano instructor efectúe la correspondiente propuesta de resolución.

   La literalidad del precepto y su contexto son lo suficientemente expresivas de que la legitimación para promover la demanda en el procedimiento de oficio que prevé el artículo 148 d) LRJS le corresponde, sin dudas, al órgano llamado a resolver el expediente administrativo sancionador y, en principio, no al instructor que, según el tenor literal del precepto transcrito "podrá proponer", pero no formalizar la demanda.

4. - En el supuesto a que se refiere el presente recurso, nos encontramos en presencia de una acta de infracción que se ha levantado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por falta de alta y cotización a la seguridad social, cuyos tipos infractores se encuentran en el artículo 22.2 LISOS que califica como falta grave "no solicitar la afiliación inicial o alta de los trabajadores que se encuentren a su servicio" y 23.1 b) LISOS que se refiere a "no ingresar, en el plazo y forma reglamentarios las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería general de la Seguridad Social". Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1 a ) 1º del indicado Reglamento (en relación al artículo), la imposición de estas sanciones corresponderá a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, quien, por tanto, estaba legitimada para interponer la demanda rectora de las presentes actuaciones.

1.- La tesis expuesta se ve reforzada por dos consideraciones distintas: la primera, el propio tenor literal del último apartado del artículo 148 d) LRJS cuando establece que la sentencia firme que ponga fin al procedimiento de oficio se comunicará a la autoridad laboral y vinculará en los extremos en ella resueltos a la autoridad laboral y a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ante los que se impugne el acta de infracción o liquidación. Tal vinculación sólo resulta predicable, obviamente, del órgano resolutor que es el único que puede sancionar y evidentemente al mismo se refiere la norma legal cuando lo nombra con la expresión "autoridad laboral".

La segunda consideración deriva de la propia secuencia del expediente administrativo sancionador. En efecto, aun cuando la Ley no establece un plazo para presentar la comunicación iniciadora del procedimiento de oficio, parece evidente que dicha presentación puede realizarse desde que se extiende el acta de infracción o de liquidación hasta que la resolución administrativa sancionadora haya alcanzado firmeza en vía administrativa. Ello implica que si la presentación de la demanda de oficio se decide una vez terminada la fase instructora, o, en otro posible supuesto, obedece a las argumentaciones y alegaciones que el presunto infractor haya esgrimido en un posible recurso de alzada, la autoridad laboral tendría que ser necesariamente el órgano resolutor y no el instructor que ya habría finalizado su labor.

2. - La conclusión aquí alcanzada no queda desvirtuada por el tenor literal del artículo 6 del Reglamento General para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes de regulación de liquidación de cuotas a la Seguridad Social que literalmente establece que «De conformidad con lo establecido en la Ley ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social podrán proponer al Jefe de la Inspección Provincial o al Jefe de la respectiva Unidad especializada la formulación de demandas de oficio ante los Juzgados de lo Social en la forma prevista por el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril. Si se formulase demanda, se dará cuenta al órgano competente para resolver, y se producirá la suspensión del expediente administrativo sancionador y, cuando exista, del procedimiento liquidatorio, con notificación a los interesados y al proponente, hasta tanto se dicte sentencia firme». Tales previsiones no pueden considerarse -en modo alguno- excluyentes de la legitimación otorgada por el artículo 19.3 del mencionado reglamento a la administración competente para imponer la sanción pues, al margen de que la legitimación de ésta última está suficientemente consolidada de conformidad con las consideraciones efectuadas a lo largo de la presente resolución, lo que se infiere de las normas reglamentarias examinadas es la existencia de un régimen dual de sujetos legitimados para instar el procedimiento de oficio.

3. - La doctrina correcta se encuentra, por tanto, en la sentencia de contraste, lo que determina la estimación del recurso que implica la devolución de los autos al órgano de instancia para que se pronuncie sobre la pretensión formulada en la demanda de oficio, sin que proceda la imposición de costas.