STS 221/2018, 9 de Mayo de 2018

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1054 de 2016 contra Cirilo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 25 de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Que el acusado, Cirilo , con NIE NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1.976, en Drobeta (Rumania), hijo de Julio y de Ángeles , con antecedentes penales no computables y actualmente en prisión por otra causa, desde las 4.30 horas del día 7 de agosto de 2.014 hasta las 16.03 del día 16 de agosto de 2.014, en que fue sorprendido en la Estación de Autobuses del Norte, de Barcelona, por agentes de los Mossos d'Escuadra, ayudó a otra persona no juzgada en este momento por estar en rebeldía, a retener contra su voluntad a Inocencia , también de nacionalidad rumana, nacida en fecha NUM002 de 1.988, e indocumentada, facilitando la vivienda en la que ésta permanecía en compañía del otro acusado no juzgado, sita en la CALLE000 , n° NUM003 , NUM004 - NUM004 , y colaborando en las labores de vigilancia dirigidas a que Inocencia no abandonase tal domicilio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cirilo como cómplice criminalmente responsable de un delito de DETENCIÓN ILEGAL, del artículo 163.1° CP , sin circunstancias, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio respecto de Inocencia , por un periodo de dos años, con costas. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales. Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Cirilo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Cirilo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción del art. 24.2 C.E . en lo referente al derecho fundamental a la presunción inocencia.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, concretamente la inexacta aplicación del art. 163.1 del C. Penal en el caso que nos ocupa (al no reunirse los requisitos del delito de detención ilegal).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de sus dos motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 25 de abril de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, por la que se condena al recurrente Cirilo por un delito de detención ilegal, del artículo 163.1 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio respecto de Inocencia , por un periodo de dos años, con costas.

Con respecto al primer motivo del recurso al amparo del art. 852 L.E.Cr . por infracción del art. 24.2 C.E . en lo referente al derecho fundamental a la presunción inocencia.

Frente a la queja casacional del recurrente hay que señalar que el Tribunal consideró probado que desde las 4.30 horas del día 7 de agosto de 2.014 hasta las 16.03 del día 16 de agosto de 2.014, en que fue sorprendido en la Estación de Autobuses del Norte, de Barcelona, por agentes de los Mossos d'Escuadra, ayudó a otra persona no juzgada en este momento por estar en rebeldía, a retener contra su voluntad a Inocencia , también de nacionalidad rumana, nacida en fecha NUM001 de 1.988, e indocumentada, facilitando la vivienda en la que ésta permanecía en compañía del otro acusado no juzgado, sita en la CALLE000 , n° NUM003 , NUM004 - NUM004 ', y colaborando en las labores de vigilancia dirigidas a que Inocencia no abandonase tal domicilio.

Con respecto a la prueba con la que contó el Tribunal para considerar y admitir que se trata de auténtica prueba válida y de cargo se destaca que:

Declaración de la víctima Inocencia :

No se ha podido contar con la declaración de Inocencia , por hallarse en ignorado paradero; sin embargo, se ha introducido por lectura la declaración que realizó ante el Juzgado de Instrucción , folios 87 y 88, en la que, a su vez, se ratifica en la policial, folios 15 a 17, en la que relata que " volvió el día 7 de agosto de 2.014 a Barcelona desde Palencia obligada y amenazada por Nicolas , que allí estuvieron en el domicilio de Cirilo , del que no podía salir puesto que Cirilo siempre estaba despierto y dormía en el comedor, y que ella tenía teléfono pero no tarjeta, que una noche intentó escapar pero Cirilo la descubrió y la amenazó con despertar a Candido y contárselo, dado que él sabía que estaba retenida , que sólo salió una vez del domicilio para arreglar unos papeles. Indicó también que consiguió coger el móvil y llamar a Dña. Inés , amiga suya de Palencia, para alertarla de que se la iban a llevar a Rumanía, indicándole la hora y situación, siendo que allí, atendida la intervención policial, logró su liberación".

Declaración de Inés :

Es la amiga de la víctima a la quien relata la víctima lo sucedido y facilita su liberación.

El Tribunal apunta que: " Inés ratifica lo anterior y manifiesta en su declaración en juicio oral que Inocencia desapareció un día de Palencia, que sabe que tenía mucho miedo y que estaba amenazada por Nicolas , siendo que, pasados unos días la llamó diciendo que estaba en Barcelona, a dónde se había ido por miedo y que se la iban a llevar a Rumania, que habían cogido billetes para ese día, que también le dijo que la retenían su ex pareja y un amigo, sin recordar el nombre, que cuando fue liberada se fue a Palencia y después les dijo que volvía a Rumanía a buscar a su hijo . Que también se comunicó con varios miembros de su familia, que las conversaciones eran muy fluidas y por wasap, que ella contaba que la tenían aislada en una habitación y que apenas le daban de comer, que le pegaban, también le contó que sólo podía salir del domicilio con ellos y le pidió que llamase a la Policía porque tenía mucho miedo y que la matarían".

Declaración de Anibal :

Apunta el Tribunal que: "También Anibal , hijo de la anterior, relata en términos parecidos que Inocencia le mandó WhatsApp, cree que, entre ellos, uno el 13 de agosto, diciendo que estaba encerrada y que no podía salir, que estaba todo el día en un cuarto y que habían comprado un billete de autobús para ir a Rumania, que también le contó que su ex novio le pegaba, que no le habló de nadie más, solo de Nicolas ".

Declaración de Gonzalo :

Cuenta que fue novio de Inocencia y que como Nicolas le amenazaba y tenía mucho miedo decidieron ir a vivir a Palencia, aunque inicialmente sólo fue ella, de donde después se fue sin más, llamando al cabo de un mes, recibiendo después un WhatsApp el día 7 de agosto.

Declaración de Serafina :

Para corroborar que estaba oculta sin poder salir el Tribunal apunta que "Por su parte, la testigo Serafina manifestó, por lo que ahora interesa, que le llamó dos veces desde Barcelona, desde otro número de teléfono, diciendo que estaba en el baño".

Declaración del agente NUM005 :

Concluye el Tribunal respecto del agente policial que intervino que "Contamos también con la declaración del Mosso d'Escuadra NUM005 cuya declaración resulta esencial en la medida que corrobora plenamente lo manifestado en la introducción por lectura en la declaración de la perjudicada, habiendo intervenido en los hechos en Barcelona, en un momento inicial, señalando que ella comentó que estaba retenida contra su voluntad por ambos , que en todo momento se refería a los dos, indicando que no la dejaban salir de la casa, siendo Cirilo el que efectuaba labores de vigilancia . También el agente de la PN con CP NUM006 señala que Cirilo acompañaba en la estación a Inocencia y a Nicolas , que es quien les había alojado en Barcelona, que ella dijo que se había ido con él desde Palencia a Barcelona por miedo y por haberla coaccionado, que, una vez allí, Cirilo la controla y vigila, diciéndole que se lo diría a Nicolas si intentaba huir . Por último, el agente PN con CP NUM007 , indicio que revisó los whatsApp remitidos por Inocencia y, a la vista de ellos, dio aviso al coordinador de Barcelona, donde se logró la detención y liberación".

Tras la práctica de la prueba apunta el Tribunal que llega a la conclusión de que se cometió por el recurrente un delito de detención ilegal, dado que el hecho de que la retención fuese contra su voluntad resulta evidente "y se deduce de la abundante testifical practicada, pero especialmente resulta evidente dicha voluntad contraria a tal situación y la privación de libertad a la vista de los WhatsApp remitidos por Inocencia a las distintas personas que depusieron como testigos, que además, con la intervención policial en la estación de autobuses de Barcelona, evidencian la realidad del temor a ser trasladada a Rumanía contra su voluntad y la imposibilidad de abandonar el domicilio en el que se hallaba bajo la vigilancia de, entre otros, el hoy enjuiciado que, en una ocasión por lo menos, le impidió abandonar el domicilio y que la acompañó, junto con el otro acusado, a la estación de autobuses desde la que pretendían retornarla a Rumanía".

Señala el recurrente que la prueba desplegada y practicada en el procedimiento, lo es respecto a las relaciones contra el rebelde, pero no respecto al recurrente, y sostiene que lo negó todo, no obstante lo cual, que el recurrente niegue los hechos no altera la existencia de prueba de cargo contra él, y que no haya sido juzgada la otra persona citada no excluye su responsabilidad ..... Refiere declaraciones de los testigos que no alteran la prueba practicada y las conclusiones a las que llega el Tribunal.

Lectura de la declaración sumarial de la víctima por la vía del art. 730 LECRIM .

Con respecto a la declaración de la víctima que se llevó a cabo por la vía del art. 730 LECRIM hay que recordar que es viable esta opción de proceder a la lectura de las declaraciones sumariales en el plenario, siempre que se cumplan las previsiones de que se hayan realizado con la debida contradicción y no sea posible que el testigo declare en el plenario. Y así consta en los argumentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia que "No se ha podido contar con la declaración de Inocencia , por hallarse en ignorado paradero, sin embargo, se ha introducido por lectura la declaración que realizó ante el Juzgado de Instrucción, folios 87 y 88, en la que, a su vez, se ratifica en la policial, folios 15 a 17".

Concurre, por ello, la causa de la imposibilidad reconocida por el Tribunal que da validez a la lectura de la declaración. A este respecto hay que señalar que no cualquier declaración sumarial de un testigo que no comparece al acto del plenario puede leerse en el plenario, sino aquellas que estén incluidas en la vía del art. 730 LECRIM por la que se canaliza la opción de leer estas declaraciones, dándoles la misma validez que como si se hubiera realizado tal declaración en el plenario por el mismo testigo. Señala, así, el Artículo 730 LECRIM que: Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Las vías del art. 448 LECRIM para testigos que al momento de recibirles declaración expongan la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, así como en el caso de los menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada y las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, cuyas declaraciones pueden ser reproducidas en el plenario para evitar la victimización en el plenario. Pero para ello, el instructor habrá garantizado la debida contradicción para que el abogado del acusado, -y también la acusación pública y particular- puedan realizar las preguntas que tenga por conveniente; todo ello, teniendo en cuenta que esta declaración será leída tal cual en el acto del juicio oral.

Pero en casos como el que nos ocupa en donde el testigo-víctima está en ignorado paradero, lo que suele ser habitual en casos como el presente de delitos de detención ilegal, o en los delitos contra la libertad sexual, ello lo es porque cuando las víctimas son de un país extranjero suelen tomar la decisión de salir y regresar a su país de origen, o a otros, dificultando enormemente la localización de los mismos de cara a que puedan deponer su declaración en el juicio. Ante esta previsión el legislador ha incluido la opción en el art. 730 LECRIM de poder reproducir la declaración llevada a cabo con la oportuna contradicción para darle el valor de prueba de cargo, como aquí ha ocurrido, tal y como si la víctima hubiera declarado en el plenario.

Esta reproducción, sin embargo, no puede llevarse a cabo en los siguientes supuestos:

1. - Cuando no se hayan agotado las vías de localización del testigo, lo que exige constancia en autos de la "ilocalización del testigo".

2. - En los casos del art. 416 LECRIM cuando la víctima se ampara en el derecho de no declarar.

   En el primer caso es imprescindible, pues, que la incomparecencia esté motivada en la falta de localización, lo que exige las investigaciones policiales para que comparezca y su resultado negativo, lo que consta en el presente caso con la referencia del "ignorado paradero" de la víctima.

   En el segundo caso del art. 416 LECRIM la víctima está solicitando con su negativa a declarar que "tampoco se proceda a la lectura de su declaración sumarial", ya que lo contrario supondría un fraude de ley leer una declaración de quien se está negando a declarar.

   En el presente caso queda constancia de:

1. - La imposibilidad de su declaración.

2. - La lectura de la declaración sumarial es prueba de cargo, ya que tras su lectura el Tribunal constata que, en efecto, la testigo realiza una declaración incriminatoria frente al ahora recurrente al señalar que "estuvieron en el domicilio de Cirilo , del que no podía salir puesto que Cirilo siempre estaba despierto y dormía en el comedor, y que ella tenía teléfono pero no tarjeta, que una noche intentó escapar pero Cirilo la descubrió y la amenazó con despertar a Candido y contárselo, dado que él sabía que estaba retenida ".

   La vía del art. 730 LECRIM tiene una naturaleza "protectora" de las víctimas que no pueden acudir el día del juicio por su imposibilidad de hacerlo al desconocerse su paradero. Y ello es así, para evitar la impunidad que provocaría que sus declaraciones incriminatorias en la fase sumarial adoptadas con las garantías legales no pudieran elevarse al plenario con su lectura, quedando la acusación desprovista de la principal prueba de cargo por la circunstancia de que la víctima no sea localizada, al haberse marchado del lugar donde se sigue el juicio y el órgano judicial no pueda localizarle. Y ello, tras constar en autos las medidas indispensables por las que los agentes policiales hayan realizado la investigación para citarle para la fecha del juicio, y/o dar lugar de su paradero al órgano judicial. De ser así, esta medida que adoptan muchas víctimas de delitos de cambiar su inicial domicilio facilitado al órgano judicial o impediría la celebración del juicio hasta que fueran localizados, o conllevaría una situación de desaparición de pruebas si el juicio pudiera celebrarse en su ausencia.

   En estas circunstancias, la filosofía de la reproducción de sus declaraciones dimana de su naturaleza como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim .

   Sobre esta opción se ha pronunciado, también, esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 642/2015 de 29 Oct. 2015, Rec. 10413/2015 señalando que "Este artículo prevé la lectura, es decir, la introducción en la vista, a instancia de cualquiera de las partes, de diligencias practicadas en el sumario cuando por causa independiente de la voluntad de aquellas, no pueda ser reproducida -en rigor: producida- en el juicio oral. De nuevo, por tanto, la emergencia de una imposibilidad de carácter objetivo, porque, hoy, este precepto se nutre del mismo humus de cultura constitucional que el antes citado.

   .... Si estas consideraciones no fueran suficientes, bastaría acudir a lo que es ya una jurisprudencia inveterada, con expresión en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las muy recientes de n.º 51/2015, de 29 de enero y 64/2015, de 13 de febrero , en las que se consigna, como la primera de las condiciones de acceso a la vía del art. 730 Lecrim , la de que "el testigo se encuentre imposibilitado para acudir al juicio oral", precisando que la imposibilidad ha de ser del género de la que se sigue de circunstancias como "el fallecimiento" o la consistente en "sufrir extraordinarias dificultades procesales", que en otras sentencias, como la de n.º 167/2010, de 24 de febrero , se describe como imposibilidad de localización por desconocimiento del paradero." Esta última vía es la que queda constada en autos por estar en ignorado paradero.

   El recurrente se queja de no haber podido contar con la declaración de la víctima en el plenario para conocer de datos importantes como el tiempo que estuvo allí en el lugar de encierro, pero el Tribunal ha sido concluyente en la exposición de las pruebas de cargo. Y consta debidamente que estaba en ignorado paradero, es decir que no deja de acudir por su propia voluntad, sino que el órgano judicial no puede localizarla, y ello permite la vía del art. 730 LECRIM .

   La valoración del Tribunal es correcta, dado que se recoge que de la declaración de la víctima reproducida se constata que volvió el día 7 de agosto de 2.014 a Barcelona desde Palencia obligada y amenazada por Nicolas , que allí estuvieron en el domicilio de Cirilo , del que no podía salir puesto que Cirilo siempre estaba despierto y dormía en el comedor.

   También se añade que Anibal , hijo de la anterior, relata en términos parecidos que Inocencia le mandó wasaps, cree que, entre ellos, uno el 13 de agosto , diciendo que estaba encerrada y que no podía salir, que estaba todo el día en un cuarto y que habían comprado un billete de autobús para ir a Rumania, que también le contó que su ex novio le pegaba, que no le habló de nadie más, solo de Nicolas .

   Se concreta que Inés ratifica lo anterior y manifiesta en su declaración en juicio oral que Inocencia desapareció un día de Palencia, que sabe que tenía mucho miedo y que estaba amenazada por Nicolas , siendo que, pasados unos días la llamó diciendo que estaba en Barcelona, a donde se había ido por miedo y que se la iban a llevar a Rumania, que habían cogido billetes para ese día, que también le dijo que la retenían su ex pareja y un amigo, sin recordar el nombre.

   Y en el hecho probado consta que:

   Desde las 4.30 horas del día 7 de agosto de 2.014 hasta las 16.03 del día 16 de agosto de 2.014, en que fue sorprendido en la Estación de Autobuses del Norte, de Barcelona, por agentes de los Mossos d'Escuadra, ayudó a otra persona no juzgada en este momento por estar en rebeldía, a retener contra su voluntad a Inocencia .

   Frente al presente motivo se constata que la víctima estuvo retenida y la directa participación del ahora recurrente en esta operación, aunque en el grado de complicidad.

   Además, junto con la validez de la declaración de la víctima constan las testificales de referencia que han sido valoradas por el Tribunal al objeto de constatar la recepción de los mensajes de la víctima con respecto a la situación que estaba sufriendo y la imposibilidad de movimientos por la vigilancia del ahora recurrente. En este sentido, la conjunción de la declaración de la víctima por la vía del art. 730 LECRIM es prueba directa que permite la utilización de las testificales de referencia antes expuestas, a fin de formar la convicción de la Sala sobre la veracidad de esta situación de detención ilegal por la víctima. Y en esta línea la valoración de los testigos que han depuesto en el juicio oral es correcta al existir prueba directa de la declaración de la víctima aunque lo sea por la vía del art. 730 LECRIM , ya que la vía del art. 730 LECRIM es prueba directa de la víctima, nada más que por el mecanismo de la lectura de la declaración sumarial en el plenario. Pero ello no desnaturaliza su valor como prueba directa, que es lo que da validez al uso de la testifical de referencia y permiten su corroboración.

   Por ello, frente a la queja del recurrente de vulneración de la presunción de inocencia, y vista la prueba citada, que lo es de cargo este Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta cuestión, siendo fiel reflejo del criterio de la Sala la STS 143/2013 de 28 Feb. 2013, Rec. 10977/2012 en donde se recogen los aspectos fundamentales de ese derecho anclado en el art. 24.2 CE .

   El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción .

   Como venimos afirmando, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC 145/2003 de 6.6 , 300/2005 de 2.1 , 70/2007 de 16.4 ).

   En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004 de 4.3 ).

   Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006 de 25.10 ).

   En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", en comprobar "que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada"; y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

   Así, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba " , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia " , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Por todo ello, se comprueba con la probanza de cargo ya expuesta que el recurso debe desestimarse, ya que la lectura de la declaración de la víctima fue correcta por la vía del art. 730 LECRIM y la interpretación de las declaraciones de los testigos es acertada, no pudiendo cuestionarse este proceso valorativo apelando a la negativa del recurrente a su reconocimiento de los hechos. La víctima estaba retenida y así lo expone ella con claridad, y ello también resulta de las declaraciones testificales antes expuestas que operan como testigos de referencia por lo narrado por la víctima desde su posición en la detención por el recurrente conectado con la viabilidad de darle valor a las mismas por el uso del art. 730 LECRIM al estar la víctima en ignorado paradero.

   El motivo se desestima.

Con respecto al segundo motivo del recursoal amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, concretamente la inexacta aplicación del art. 163.1 del C. Penal en el caso que nos ocupa (al no reunirse los requisitos del delito de detención ilegal).

Se queja el recurrente de haber sido condenado indebidamente por un delito de detención ilegal resultando inaplicable el art 163.1 del C. Penal al no estar precisada la ayuda o vigilancia realizada.

Sin embargo, el Tribunal considera que "la prueba practicada evidencia que la víctima abandonó Palencia no por propia voluntad y que de allí fue trasladada a Barcelona, instalándose junto con su anterior pareja sentimental en el domicilio del hoy encausado, extremo que éste no niega. Sobre el hecho de que dicha retención y traslado en un principio fuesen contra su voluntad resulta evidente y se deduce de la abundante testifical practicada, pero especialmente resulta evidente dicha voluntad contraria a tal situación y la privación de libertad a la vista de los wasaps remitidos por Inocencia a las distintas personas que depusieron como testigos, que además, con la intervención policial en la estación de autobuses de Barcelona, evidencian la realidad del temor a ser trasladada a Rumanía contra su voluntad y la imposibilidad de abandonar el domicilio en el que se hallaba bajo la vigilancia de, entre otros, el hoy enjuiciado que, en una ocasión por lo menos, le impidió abandonar el domicilio y que la acompañó, junto con el otro acusado, a la estación de autobuses desde la que pretendían retornarla a Rumanía".

Así pues, y frente a la queja de la condena por la vía del Artículo 163 se recuerda que este precepto recoge que: 1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

Resulta así evidente, y queda probado de la prueba ya citada, que el recurrente tuvo conocimiento del inequívoco propósito del declarado rebelde de privar de libertad a la víctima, y consta que le advirtió a ésta que avisaría al declarado rebelde si se atrevía a salir, y les acompañaba a los desplazamientos que realizaron. Además, tuvo conciencia y voluntad de que se estaba privando de libertad ambulatoria a la víctima, y ello con independencia de cuáles fueran los móviles. Consta que ayudó con facilitación de su domicilio a su compatriota en la comisión de los hechos con intervenciones puntuales de vigilancia y acompañamiento, como se desprende de la propia declaración de la víctima que señaló que " no podía salir puesto que Cirilo siempre estaba despierto y dormía en el comedor , y que ella tenía teléfono pero no tarjeta, que una noche intentó escapar pero Cirilo la descubrió y la amenazó con despertar a Candido y contárselo, dado que él sabía que estaba retenida ".

El recurrente alude a la inexistencia de dolo al cometer el delito y que solo se refiere a actos genéricos de vigilancia, no obstante lo cual la argumentación del Tribunal es correcta en cuanto a una "directa participación" del recurrente en los actos nucleares de "privarle de libertad" a la víctima, no solo de vigilancia para eludir su libertad, que ya lo implicaría, sino de total actuación directa de intervención al señalar la víctima que "no podía salir", porque el recurrente estaba despierto y dormía en el comedor y que cuando intentó escapar en una ocasión la amenazó con despertar al declarado rebelde, y ello en evidente actitud de impedir su huida.

Con ello, concurren los presupuestos exigidos con respecto al art. 163 C.P ., a saber:

1. - El elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2. - El elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

El encierro de la víctima consta en los hechos probados y su acción en esta línea, tras las declaraciones tanto de la víctima como de los testigos que han depuesto antes citados, integra el elemento objetivo de la acción que se complementa con el subjetivo del dolo del conocimiento del autor del delito en cuanto realizar la conducta a sabiendas de que estaban reteniendo a la víctima, y no le permitían llevar a cabo su libertad deambulatoria.

En este caso el recurrente tuvo clara conciencia y voluntad de que se estaba privando de libertad ambulatoria a la víctima con independencia de cuáles fueran los móviles que llevaban a la persona no juzgada y su participación fue activa y decisiva evitando que se marchara del lugar de retención bajo la advertencia de decírselo al declarado rebelde.

El Tribunal explica con claridad la intervención del recurrente como cómplice, dado que señala que de la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

La actuación del recurrente lo ha sido en su condición de cómplice, dado que apunta el Tribunal que "la intervención de Cirilo es secundaria en la medida que no ha quedado acreditado ni tampoco si quiera se ha alegado que tuviera en un inicio el dominio del hecho, del que no parece que tampoco tuviera conocimiento, no pudiendo impedir la captura y retención de la víctima, parece que sumándose después a los actos de su conocido, con una intervención que, aunque todos definen como de alojamiento y realización de labores de vigilancia, que concordamos, no podemos concretar más en cuanto a los detalles concretos de la misma y su intervención, o del dominio del hecho y, por ende, no podemos afirmar si dicha intervención, en los términos en que tuvo lugar, se limitó a ser necesaria e imprescindible en momentos puntuales, como cuando relata la víctima trató de huir una noche, o si lo era en todo momento con actos esenciales sin los cuales el propósito criminal del presunto autor no podría haber tenido lugar.

Tal duda sobre la esencialidad de su intervención, sobre su función concreta, necesaria y/o imprescindible en el caso concreto, no puede sino beneficiar al reo, motivo por el cual se le considera cómplice del delito por el que venía siendo acusado".

Pero esta intervención lo ha sido con la conciencia y voluntad de saber lo que hacía, por lo que se desestima el motivo.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).