STS 41/2018, 24 de Abril de 2018

D. Donato , cabo del Ejército de Tierra, con destino en el Centro de Simulación de la JAS de la Academia de Artillería de Segovia, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Territorial Militar Cuarto, contra la resolución de 11 de octubre de 2016 del general director del Mando de Adiestramiento y Doctrina del Ejército de Tierra, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 6 de julio de 2016, dictada por el coronel director de la Academia de Artillería, en la que se le imponía la sanción disciplinaria de 8 días de arresto, como autor de una falta leve consistente en "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referente a disposiciones y normas generales de orden y comportamiento", prevista en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS).

El Tribunal Militar Territorial Cuarto resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 4/20/16, dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS TOTALMENTE el recurso contencioso disciplinario militar núm. 4/20/16 interpuesto por la (sic) Cabo del Ejército de Tierra D. Donato , con destino en el Centro de Simulación de la JAS de la Academia de Artillería con sede en Segovia, contra la resolución disciplinaria, en la que se le impuso una sanción de ocho (8) días de arresto, como autor de una falta leve de "la inexactitud de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica y operativa, así como los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referente a las disposiciones y normas generales de orden y comportamiento" tipificada en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre , del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Dicho correctivo fue impuesto por el Coronel Director de la Academia de Artillería de Segovia, con fecha 6 de julio de 2016, confirmada en alzada por resolución del Excmo. Sr. General Director del Mando de Adiestramiento y Doctrina, mediante resolución de 11 de octubre de 2016 en el que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto y se confirma la sanción impuesta, al no ser esta contraria a derechos fundamentales contenidos en la Constitución Española

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Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

ÚNICO- Que, al Cabo del Ejército de Tierra, Artillería, D. Donato , con destino en el Centro de Simulación de la JAS de la Academia de Artillería de Segovia, le fue comunicado (sic) la orden de realizar el canje del permiso de conducir civil o renovación del permiso tipo "B", por razones de puesto de destino y necesidades del servicio. Dicho requerimiento se realizó al ahora demandante de forma individualizada, concreta y directa. Siguiendo el procedimiento de renovación/canje establecido, al Cabo se le comunica desde la Plana Mayor de la Jefatura de Apoyo y Servicios la obligación de pasar reconocimiento psicomédico de conductores en la Base de "El Empecinado", (Valladolid), manifestando la (sic) cabo por escrito dirigido al Capitán jefe de la Unidad de Apoyo de la Academia, con fecha 7 de junio de 2016, su negativa a canjear su carnet de conducir "B" por el militar, advirtiendo su intención de proceder con todos los medios legales que le asistan", aunque al final fue a realizar el citado reconocimiento psicomédico

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Notificada la anterior sentencia, D. Donato anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 19 de julio de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2017 se convocó la sección de admisión de esta sala para el siguiente día 28, a las 13:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el 29 de noviembre de 2017 en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y se concedía al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

El Procurador D. Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de D. Donato , presenta escrito telemáticamente el día 9 de enero de 2018, interponiendo el recurso, alegándose la vulneración del derecho fundamental a la libertad del artículo 17 de la CE , en relación con el artículo 25 de la CE , y con el artículo 24, apartados 1 y 2 de la CE .

Por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2018 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que en el termino de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 20 de febrero de 2018, en el que solicita la inadmisión del recurso o, en su defecto y subsidiariamente, su desestimación, al ser la resolución recurrida plenamente conforme a derecho.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 15 de marzo de 2018 se señala para deliberación, votación y fallo el día 10 de abril de 2018, a las 11:00 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 20 de abril de 2018.

Alega en primer término el recurrente que la sentencia de instancia vulnera el derecho fundamental a la libertad recogido en el artículo 17 de la CE , en relación con el artículo 25 de dicha norma fundamental, porque los hechos objeto de sanción disciplinaria privativa de libertad no eran constitutivos de la infracción disciplinaria de carácter leve prevista en el artículo 6.2 de la LORDFAS y debe analizarse si la interpretación de la sala de instancia es correcta y la conducta del sancionado, permite tener por integrados los elementos del tipo disciplinario o no.

Efectivamente, entiende la defensa letrada del recurrente que «sobre lo que fue estrictamente requerido -pasar reconocimiento psico médico- no consta otra cosa que su estricto cumplimiento, tanto porque lo afirman los hechos probados, como porque se desprende inequívocamente del escrito que mi mandante dirigió a su capitán». Y, en este sentido, significa que «en dicho escrito no pronuncia ninguna negativa a no cumplir con la "obligación de pasar reconocimiento psicomédico de conductores el día 8 de junio de 2016, en el CRC-17 en la Base Empecinado (Valladolid)"» y que «la manifestación de la discrepancia sobre el canje del carnet de conducir y la exteriorización del desacuerdo con dicho proceso de canje, nada tiene que ver ni puede ser calificado, como incumplimiento del único requerimiento, concreto y expreso recibido, el de acudir al reconocimiento psicomédico, al que dio exacto, puntual y estricto cumplimiento». Lo que determina -en su criterio- que no se dé el presupuesto fáctico que pudiera permitir incardinar los hechos en el tipo disciplinario aplicado, ya que el artículo 6.2 de la LORDFAS sanciona el inexacto cumplimiento de una orden, lo que en modo alguno -afirma- se desprende de los propios hechos probados: «Si lo que se requirió a mi mandante era presentarse en un reconocimiento médico y lo hizo, dónde está el incumplimiento inexacto, que es lo que exige el lucido disciplinario leve por el que en definitiva fue sancionado», entendiendo en definitiva que no hubo incumplimiento alguno.

Ahora bien, al invocar la incorrecta incardinación del comportamiento sancionado en la infracción leve apreciada y, consecuentemente, la indebida imposición de la sanción - con la afectación de la libertad que su cumplimiento produjo-, el recurrente realmente lo que cuestiona no es tanto la tipicidad de la conducta reprochada, sino la realidad de ésta, contradiciendo en definitiva el relato fáctico y argumentando que no se llegó a incumplir por el sancionado aquello que le fue ordenado, pues se presentó al reconocimiento médico, según lo requerido.

Pero hemos de recordar que en su nueva configuración legal el recurso de casación gira en torno al interés casacional objetivo que para la formación de la jurisprudencia pueda tener la impugnación concreta de que se trate y que la base fundamental del escrito de interposición del recurso está constituida por la infracción de la norma o la jurisprudencia invocada, pues la finalidad del recurso es la de corregir la incorrecta interpretación y aplicación por el tribunal de instancia del ordenamiento jurídico, pero no someter a revisión los hechos que se han dado en la sentencia impugnada por acreditados, salvo el supuesto previsto en el artículo 93.3 de la LJCA .

En el relato fáctico que se tiene por probado en la sentencia de instancia, después de señalar que le fue comunicada al recurrente la orden de realizar el canje del permiso de conducir civil o renovación del permiso tipo "B", por razones de puesto de destino y necesidades del servicio y, siguiendo el procedimiento de renovación/canje establecido se le comunica la obligación de pasar el reconocimiento psicomédico de conductores, se confirma «su negativa a canjear su carnet de conducir "B" por el militar». Y, pese a lo que trata de argumentar el recurrente, es lo cierto que del propio escrito que éste al dirigirse a su capitán mostró una oposición manifiesta y frontal al canje del carnet que le había sido ordenado, sin más argumento que su voluntad de no hacerlo.

Acreditado lo anterior, no cabe sino recordar que, como hemos dicho repetidamente, la disciplina militar constituye un valor esencial de la organización castrense y no es otra cosa que el acatamiento del militar, en todos sus actos, del conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas. Como ya se recordaba en la sentencia de esta sala de 7 de febrero de 2005 el Tribunal Constitucional , desde su ya lejana Sentencia 21/81 , ha venido diciendo que «la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales en el ámbito militar». Más en concreto, la STC 180/85, de 19 de diciembre , significa que «estas peculiaridades del Derecho Penal y procesal militar resultan genéricamente, como se declaró en la Sentencia 97/1985, de 29 de julio (fundamento jurídico 4.°), de la organización profundamente jerarquizada del Ejército, en el que la unidad y disciplina desempeñan un papel crucial para alcanzar los fines encomendados a la institución por el art. 8 de la Constitución ». Y las Sentencias 115/2001, de 10 de mayo y 179/2004, de 21 de octubre , corroboran que «no cabe cuestionar que la disciplina es un valor imprescindible en toda organización jerarquizada que, en el caso de las Fuerzas Armadas, se convierte en un ineludible principio configurador, sin cuya garantía y protección se dificulta el cumplimiento de los cometidos que constitucional y legalmente tienen asignados por el art. 8.1 CE ».

El deber de obediencia del militar a las órdenes legítimas de sus jefes relativas al servicio se constituye en instrumento ineludible para el mantenimiento de la disciplina y, como hemos dicho repetidamente, la gravedad de la desobediencia y su incidencia en la disciplina repercuten sustancialmente en la entidad del reproche, que puede llevar a una respuesta penal o alcanzar únicamente al ámbito disciplinario. Habrá que acudir en cada caso a las circunstancias concurrentes en el concreto supuesto objeto de reproche, ponderando la transcendencia del comportamiento desobediente y las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produce, valorando a tal efecto especialmente la afectación de la disciplina teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la orden, así como la intencionalidad del agente, las consecuencias del incumplimiento y el perjuicio del servicio, para incardinar la conducta reprochada, teniendo en cuenta su gravedad, en el tipo penal o disciplinario aplicado.

Aunque aquí no cuestiona el recurrente la legitimidad de la orden, como señala el tribunal de instancia y se recoge en la resolución que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el sancionado contra la sanción impuesta, se encuentra explicitado el soporte reglamentario que sustentó el mandato del superior; y como argumenta la sentencia impugnada, la orden «no respondió a un interés personal o particular del mando sino como un elemento más de las competencias y habilidades de los miembros de la Unidad para poder prestar el servicio propio de la misma, todo ello en beneficio del buen funcionamiento y de las necesidades del destino, que es la Unidad de Apoyo a la Academia de Artillería entre cuyos cometidos se encuentra el de tener que realizar la conducción y transporte de vehículos militares». Y significa en este sentido que el que el sancionado perdiese la aptitud para conducir vehículos militares de la categoría "B" le inhabilitarían para desempeñar parte de los cometidos y de las funciones que debía desarrollar en su unidad, con lo que se afectaría claramente a la operatividad de ésta y por tanto al servicio.

En definitiva hemos de confirmar la apreciación de la sala de instancia al considerar que «el escrito presentado por el ahora demandante en fecha 7 de junio de 2016 no es un escrito en el que solicitase información acerca de lo ordenado, sino que de la propia literalidad del mismo se desprende su negativa abierta y contundente a no cumplir con lo ordenado»; y tal comportamiento, en cuanto afecta a la disciplina y a la subordinación debida, es subsumible en la infracción leve prevista en el artículo 6.2 de la LORDFAS, que sanciona la «inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa, así como de los requerimientos que reciba de un militar de empleo superior referente a disposiciones y normas generales de orden y comportamiento».

En efecto, tipicidad de la conducta reprochada, que el recurrente trata de cuestionar, se evidencia a través del contenido del citado escrito, en el que no cabe contemplar una mera objeción -más o menos justificada- a aquello que se le requería o que no comportaba su negativa a hacer lo ordenado, pues las manifestaciones del recurrente ante la orden que recibió entrañan una oposición clara y manifiesta a cumplir dicha orden, mostrando un comportamiento que, si ha sido remitido a la infracción leve, lo es por su posterior asistencia al reconocimiento psicomédico, cuyo rechazo hubiera afectado en mayor medida a la disciplina y agravado la intensidad del reproche.

Por lo que en definitiva no puede apreciarse que el tribunal de instancia en la interpretación de la falta descrita en el artículo 6.2 de la LORDFAS, en la que se ha incardinado la conducta del sancionado, vulnerara el citado precepto o la interpretación que del mismo hubiera podido realizar esta sala a través de su jurisprudencia.

En segundo lugar invoca también el recurrente la vulneración del derecho fundamental a la libertad del artículo 17 de la CE , ahora en relación con el artículo 24, apartados 1 y 2 de la CE , por no respetarse la motivación reforzada en la imposición de la sanción de arresto, según establece el artículo 22.3 de la LORDFAS. Así entiende que la motivación reforzada precisa de una específica, distinta a la que con carácter imperativo ha de producirse al dictarse la resolución sancionadora, y que ha de versar o referirse a la elección del arresto, entre las otras posibilidades sancionadoras previstas para las faltas disciplinarias de carácter leve en el artículo 11.1 de la LORDFAS.

Lo mismo sucede -nos dice el recurrente- en relación con la afectación de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, de tal forma que la referencia a las mismas ha de hacerse con un juicio de motivación diferente al que se haya hecho a la hora de la calificación jurídica de los hechos. Y afirma finalmente que así también la extensión de la sanción requiere una motivación, que « ha de ser realizada en base a otro tipo de parámetros diferentes a lo que han de ser considerados para la elección de la sanción de arresto-privación de libertad».

El artículo 11 de la nueva LORDFAS mantiene entre las sanciones que pueden imponerse por faltas leves el arresto de uno a catorce días, sanción que se recoge en el artículo 16 de la propia ley y consiste en «la permanencia del sancionado, por el tiempo que dure el arresto, en su domicilio o en el lugar de la unidad, acuartelamiento, base, buque o establecimiento que se señale en la resolución sancionadora», señalándose en dicho precepto que «esta restricción de libertad implica que el lugar del cumplimiento no puede ser una celda o similar» y que «el sancionado participará en las actividades de la unidad, permaneciendo en los lugares señalados el resto del tiempo». Y es lo cierto que el artículo 22 de la referida norma disciplinaria, al señalar los criterios de graduación de las sanciones, después de expresar en su primer apartado que «la imposición de las sanciones disciplinarias se individualizará conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta sancionable, siempre que no se hayan tenido en cuenta por la ley al describir la infracción disciplinaria, ni sean de tal manera inherentes a la falta que sin la concurrencia de ellos no podría cometerse», precisa en su apartado 3 que «la sanción de arresto prevista en la presente ley para las faltas leves sólo podrá imponerse cuando se haya visto afectada la disciplina o las reglas esenciales que definen el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas» y que «la resolución sancionadora deberá ser motivada».

Pues bien, esta sala, al pronunciarse sobre la proporcionalidad de las sanciones que las autoridades disciplinarias deben buscar al corregir a los sancionados, ha venido señalando -últimamente en sentencia de 10 de enero de 2018 - que «en materia de proporcionalidad e individualización de sanciones, tiene declarado que la proporcionalidad es tarea que corresponde primeramente al legislador en el momento creativo de la norma que establece las infracciones disciplinarias y las sanciones que le son imponibles, mientras que a la autoridad con competencia sancionadora corresponde elegir la que considere aplicable al caso de entre las legalmente previstas, graduada e individualizada de manera que la respuesta disciplinaria resulte adecuada a la antijuridicidad del hecho (desvalor de la acción) y a la culpabilidad de su autor, para que la reacción sancionadora venga a compensar la gravedad del hecho y sus circunstancias y las de su autor; incumbiendo a los órganos de la jurisdicción el control de la legalidad de la actuación administrativa, según dispone el art. 106.1 CE ( sentencias de 7 de mayo de 2008 ; 29 de junio de 2009 ; 15 de julio de 2009 ; 22 de marzo de 2010 ; 6 de julio de 2010 ; 26 de julio de 2010 ; 12 de mayo de 2011 ; 16 de abril de 2012 ; 22 de febrero de 2013 ; 9 de mayo de 2014 ; 29 de septiembre de 2014 ; 19 de mayo de 2015 ; 5 de junio de 2015 y 28 de julio de 2016 , entre otras)».

Y es que, aunque la proporcionalidad de la sanción se cumpla, al adecuarse la sanción aplicada a la infracción cometida, esto sin embargo no exime a la autoridad disciplinaria de llevar a cabo una valoración individualizada de la respuesta disciplinaria al concreto reproche, tomando en consideración la antijuridicidad de la conducta sancionada y las circunstancias en las que se ha producido la misma, así como las circunstancias del autor y el interés del servicio. En este sentido en nuestra reciente sentencia de 30 de julio de 2015 recordamos «la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias de 24 de Marzo y 18 de Diciembre de 2.009 , y 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 ), habiendo exigido en los casos en que la sanción impuesta es, como en éste, la más grave e irreversible de las previstas (separación del servicio) un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias de 7 de Mayo 2.008 y las citadas de 6 de Julio y 10 de Noviembre de 2.010 )».

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la sanción impuesta -arresto de siete días- se encuentra entre las específicamente contempladas por la ley para la infracción leve apreciada, por lo que la exigible proporcionalidad queda cumplida por la adecuación entre la conducta reprochada y la sanción aplicada. Y en la sentencia impugnada -que no comparte los argumentos del demandante de que no haya motivación alguna acerca de la sanción impuesta- se hace especial mérito a que «en la resolución se explica que "la sanción se impone teniendo en cuenta su incidencia sobre la disciplina, las reglas esenciales que definen el comportamiento de las Fuerzas Armadas y el servicio indicado anteriormente, todo ello de acuerdo con el artículo 22.3 de la LORDFAS"».

Argumenta a continuación el tribunal de instancia que, si en la resolución recurrida se explica en ese párrafo que se ha valorado la incidencia de la conducta en la disciplina y pudiera parecer una afirmación genérica que adolece de poca concreción, «es lo cierto que de la lectura de toda la resolución sancionadora se desprende que el mando ha tenido en cuenta la incidencia de esta conducta en la disciplina y el servicio, algo que se ha hecho no sólo en el apartado octavo donde se recoge la resolución sino en el apartado quinto donde se recoge la calificación jurídica y donde se plasman los artículos de las reglas del comportamiento del militar recogidas en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, reglas séptima, decimoprimera y decimosegunda y también lo relaciona con los preceptos de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas que se consideran infringidos».

Dicho lo anterior y respecto de la motivación específica y reforzada, que el recurrente demanda en aquellas resoluciones en las que se imponga la sanción de arresto por la comisión de una falta leve, hemos de precisar que el artículo 22.3 de la nueva LORDFAS al requerir -como ya dejamos dicho- que la resolución sea motivada y señalar antes -como también hemos indicado- que la sanción de arresto para las faltas leves sólo podrá imponerse cuando se haya visto afectada la disciplina o las reglas esenciales que definen el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, sólo exige que la autoridad disciplinaria motive, esto es, explique, las razones por las que entiende que se ha perturbado la disciplina o las reglas esenciales de comportamiento de los militares; lo que aquí, conforme señala la sentencia impugnada, entendemos que se ha expresado de forma suficiente.

En cualquier caso, no parece que en la corrección de una falta leve deba necesariamente aplicarse un criterio análogo al que esta sala viene mostrando en aquellos casos en los que se exige - sentencia de 30 de julio de 2015 , antes invocada- un esfuerzo argumentativo a modo de "motivación reforzada", en razón de la gravedad de la sanción impuesta, como es el caso de la "separación del servicio". Aquí, en la corrección de una falta leve, nos encontramos ante un procedimiento preferentemente oral y sencillo que la norma propone, y en el que solo se exige motivar el porqué se ha afectado la disciplina o las reglas esenciales del comportamiento de los militares y se impone la sanción de arresto, como previene expresamente la norma.

Por lo que en definitiva el recurso ha de ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio .