STS 599/2018, 13 de Abril de 2018

La representación procesal de GAS NATURAL SDG, S.A. mediante escrito con fecha de entrada de 9 de febrero de 2016, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, la recurrente solicitó ampliación del mismo.

Recibida la ampliación del expediente administrativo y dentro del plazo para formalizar la demanda, la representación procesal de GAS NATURAL SDG, S.A. la formalizó por escrito en fecha 27 de julio de 2016, en el que expuso los motivos que luego se desarrollaran y suplica a la Sala tenga por formulada la demanda contra los artículos 5 y 8 de la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre y en su virtud:

1 En cuanto al artículo 5 de la Orden de Peajes IET/2735/2015:

i. Declare que no es conforme a derecho y lo anule en la medida en que fija para el ejercicio 2016 como anualidad de los déficit de 2005, déficit correspondientes a las anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013 una cantidad insuficiente que no incorpora los intereses devengados desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a cada uno de los ejercicios controvertidos.

ii. Reconozca el derecho de mi representada a ser resarcida por los costes de financiación de los déficit de 2005, déficit correspondientes a las anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013, en las cantidades aportadas en cada uno de dichos ejercicios, y cuyo importe deberá ser determinado en ejecución de sentencia.

2 En cuanto al artículo 8 de la Orden de Peajes IET/2735/2015:

i. Declare que es contrario a derecho al fijar arbitrariamente el importe del incentivo/penalización de pérdidas de la retribución correspondiente 2016, en contra de la metodología establecida en la Orden ITC/2524/2009.

ii. Acuerde el derecho de mi representada a percibir por el concepto de incentivo/penalización de pérdidas de la retribución correspondiente 2016 la cantidad de 906.041 €, con los intereses que correspondan

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Solicita se fije la cuantía en indeterminada, el recibimiento del pleito a prueba sobre los puntos de hecho que indica en su escrito, proponiendo los medios que estima adecuados, y el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 4 de octubre de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó solicitando se dicte sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas.

Solicita se fije la cuantía en indeterminada y el recibimiento del pleito a prueba sobre los puntos de hecho que indica en su escrito, proponiendo los medios que estima adecuados.

Por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2016, se acordó que habiendo transcurrido el plazo concedido a las codemandadas HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCION ELÉCTRICA, S.A.U., VIESGO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., IBERDROLA ESPAÑA S.A., CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA y ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS ASEME para contestar a la demanda, sin que por éstas se haya presentado escrito alguno, se les tiene por caducados en este trámite.

Por decreto de 30 de noviembre de 2016 se fijó la cuantía como indeterminada, y por auto de 10 de enero de 2017, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Declarado terminado y concluso el período de proposición y práctica de prueba concedido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió por la Sala a la parte recurrente el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito en fecha 4 de abril de 2017, del que se dió traslado a las partes demandadas para que presenten las suyas.

El Abogado del Estado presentó sus conclusiones mediante su escrito en fecha 21 de abril de 2017; teniendo, por diligencia de ordenación de fecha 4 de mayo siguiente, por caducado el derecho y perdido el trámite al resto de partes demandadas al no haber presentado escrito alguno dentro del plazo concedido, y quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2018, en que se llevó a efecto, dictándose sentencia de fecha 12 de enero de 2018 , con el siguiente fallo:

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de GAS NATURAL SDG, S.A., contra la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2) Anular el artículo 5 de la Orden IET/2735/2015, en cuanto fija para 2016 la partida correspondiente para la parte recurrente en la financiación del déficit de 2013 y el artículo 8 de la misma Orden, en cuanto establece el incentivo o penalización de reducción de pérdidas de la parte recurrente correspondiente a la retribución del año 2015, asociado a pérdidas de la red del año 2013.

3) Ordenar a la Administración que calcule de nuevo los intereses correspondientes a las cantidades aportadas por la parte recurrente para la financiación del déficit de 2013, desde la fecha de su respectiva aportación, en la forma indicada en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, y la diferencia respecto de la parte recurrente entre las cantidades resultantes del incentivo o penalización por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015, asociada a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, recogido en la Orden impugnada y las que resulten de la aplicación del criterio horario para el cálculo del incentivo o penalización allí donde disponga de tal información, según lo indicado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

4) Reconocer el derecho de la parte recurrente al pago de las cantidades resultantes de los cálculos indicados en el apartado precedente, con los intereses que correspondan, en el primer caso desde la fecha de interposición del presente recurso, y en el segundo desde la fecha en que la recurrente efectuó el pago de la penalización por pérdidas del año 2013.

5) Sin imposición de costas

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La representación procesal de GAS NATURAL SDG,S.A. promovió un incidente de nulidad de actuaciones contra la anterior sentencia por haber incurrido en incongruencia omisiva, que resultó estimado por auto de 5 de marzo de 2018, notificado a las partes el 9 de marzo, con la siguiente parte dispositiva:

Estimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la GAS NATURAL SDG. S.A., contra la sentencia núm. 18/2018, de sentencia el 12 de enero de 2018, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 1/895/2016 y admitir la nulidad de actuaciones solicitada, retrotraer las actuaciones al momento de señalamiento de votación y fallo, dejar sin efecto la misma y dictar una nueva sentencia

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En el propio auto se fijó un plazo de veinte días para dictar la nueva sentencia y así se celebró la deliberación del recurso en la sesión del 3 de abril de 2018.

La Orden recurrida.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (BOE de 18 de diciembre de 2015).

Sobre los preceptos cuestionados y las razones de su impugnación.

La parte actora impugna en su demanda los artículos 5 y 8 de la Orden IET/2735/2015, en base, sucintamente, a los siguientes argumentos:

1) La impugnación del artículo 5 de la Orden IET/2735/2015 se centra en la medida en que fija para el ejercicio 2016 como anualidad de los déficit de 2005, déficit correspondientes a las anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013, una cantidad insuficiente que no incorpora los intereses devengados desde el momento de pago efectivo de cada una de las liquidaciones provisionales correspondientes a cada uno de los ejercicios controvertidos. Y solicita que se le reconozca el derecho a ser resarcida por los costes de financiación de los déficit de 2005, déficit correspondientes a las anualidades cedidas a FADE y déficit de 2013, en las cantidades aportadas en cada uno de dichos ejercicios, y cuyo importe deberá ser determinado en ejecución de sentencia.

2) Se impugna también artículo 8 de la Orden IET/2735/2015, que regula el incentivo o penalización por pérdidas correspondiente a la distribución del año 2015, asociado a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, por estimar que la metodología de cálculo empleada es contraria a la Orden ITC/2524/2009, al no calcularse a partir de los datos de pérdidas de cada hora, sino de datos promedio en dos períodos (punta y valle). Y solicita que se acuerde su derecho a percibir por el concepto de incentivo/penalización de pérdidas de la retribución correspondiente a 2016 la cantidad de 906.041 euros, con los intereses que correspondan.

El artículo 5: anualidades del desajuste de ingresos para 2016. Los precedentes de la Sala.

El artículo 5 de la Orden IET 2735/2015, bajo la rúbrica de " Anualidades del desajuste de ingresos para 2016", de conformidad con la disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1995, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y sin perjuicio de las anualidades que correspondan para satisfacer los derechos de cobro del sistema eléctrico pendientes a la entrada en vigor de la orden, determina las cantidades previstas para satisfacer dichos derechos durante 2016, por los conceptos de anualidad FADE (2.216.037.014 euros), déficit de ingresos de las actividades reguladas en los años 2005 (282.869.330 euros) y 2007 (95.236.680 euros) y, la cantidad correspondiente al déficit de 2013, que alcanza el importe de 277.761.010 euros.

Pues bien, en asunto análogo, resuelto por reciente sentencia de 4 de diciembre de 2017 -recurso núm. 3349/2016 - en el que IBERDROLA ESPAÑA S.A. impugnaba los mismos artículos 5 y 8 de la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, la Sala ha dicho, respecto a la impugnación del artículo 5, en la que únicamente se cuestionaba el déficit de 2013 e importe de 277.761.010 euros:

TERCERO.- La parte recurrente impugna esta partida referida al déficit de 2013, por razón de que la Administración demandada ha considerado como dies a quo de los intereses que dicha partida incluye el año siguiente a aquél en que se produjo el déficit (año n + 1), esto es, el 1 de enero de 2014, y no ha computado en el cálculo de los intereses todos los días del ejercicio 2013, contados desde que tuvieron lugar las aportaciones hasta el final de dicho ejercicio, señalando que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión que ahora se plantea en dos sentencias, la primera de fecha 28 de abril de 2015, en relación con el déficit del ejercicio 2012 (recurso 376/2013 , promovido por Endesa), cuyos efectos se extendieron a las restantes empresas financiadoras del déficit, entre ellas la recurrente, sentencia ya ejecutada, y la segunda, de 3 de noviembre de 2016 (recurso 79/2015 interpuesto por Gas Natural SDG, S.A.), que reconoció el derecho al percibo de tales intereses en relación con el déficit de 2013, como se reclama en este recurso.

El Abogado del Estado en su contestación señala que las sentencias citadas de contrario no sirven de referencia en el presente caso, en el que Iberdrola cedió los derechos de cobro con efectos desde el 15 de diciembre de 2014, por lo que invoca la falta de legitimación activa o falta de título de Iberdrola para reclamar el coste financiero de un derecho que no le corresponde; a mayor abundamiento añade el Abogado del Estado que la pretensión planteada carece de apoyo legal, citando al respecto la disposición adicional 18ª de la Ley 24/2013 y el artículo 3 del Real Decreto 1054/2014 , que establecen que el devengo de intereses comenzará el primer día del denominado período inicial, es decir, el 1 de enero de 2014, y añade una exposición adicional, a fin de evidenciar que la opción normativa que defiende el devengo a partir del 1 de enero de año n +1 (1 de enero de 2014) no es irracional, arbitraria ni injusta, pues si bien es cierto que el devengo de intereses generados por las cantidades ingresadas durante 2013 se fija en el 1 de enero de 2014, no lo es menos que el devengo de intereses de las cantidades ingresadas por las liquidaciones de ejercicio 2013 giradas en 2014 (liquidaciones 11/2013 a 14/2013 y la complementaria a la 14/2013), se fija en idéntica fecha, por lo que el sistema se revela así como equilibrado, pues en unos casos el devengo de los intereses se posterga, pero en otros se anticipa, por lo que el mecanismo se compensa.

La falta de legitimación activa de la parte recurrente, por haber cedido los derechos de cobro con efectos desde el 15 de diciembre de 2014, no puede prosperar, pues los derechos de cobro cedidos son los reconocidos por razón de las aportaciones que efectuó para financiar el déficit de 2013, que incluyen los intereses de las aportaciones realizadas en dicho ejercicio desde el 1 de enero del año n+1, es decir, desde el 1 de enero de 2014, pero no han sido objeto de cesión los derechos que reclama en este procedimiento que, como ya hemos repetido, se refieren a los intereses de las aportaciones a la financiación del déficit de 2013, realizadas durante el propio año 2013, computadas desde las fechas en que se efectuó cada liquidación (día inicial del devengo) hasta el 31 de diciembre de 2013 (día final).

CUARTO.- Como reconocen las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, esta Sala ha abordado la cuestión que se plantea en este recurso en dos sentencias, de fechas 28 de abril de 2015, en relación con el déficit del ejercicio 2012 (recurso 376/2013, promovido por Endesa ), y de 3 de noviembre de 2016 (recurso 79/2015 interpuesto por Gas Natural SDG, S.A.), en relación con las aportaciones para la financiación del déficit de 2013 y a dichas sentencias se une una tercera, posterior a los escritos de demanda y contestación, también en relación con la financiación del déficit de 2013, de fecha 27 de marzo de 2017 (recurso 80/2015 , interpuesto por UNESA).

Las citadas sentencias mantienen el criterio, fijado en la primera de ellas, de que las cantidades aportadas para la financiación del déficit generan intereses desde el momento de su aportación:

En efecto, si la financiación se produce a partir de cantidades aportadas por la recurrente a lo largo de 2.012, los intereses deben computarse desde que tales cantidades fueron efectivamente aportadas. Nada hay en la normativa que invoca el Abogado del Estado que contradiga este criterio sino que, al contrario, es lo que se deduce de su tenor literal. Así, el que la cantidad no pueda ser fijada hasta una fecha posterior al fin del ejercicio no quiere decir que no se pueda determinar entonces las fechas de las aportaciones que implicasen financiación del desajuste y arbitrar una metodología adecuada para la determinación de los correspondientes intereses desde el momento en que se produce la financiación.

Tal criterio es aplicable en relación con el déficit de 2013, al que se refiere de forma específica la disposición adicional 18ª de la Ley 24/2013 , que reconoció para dicho año de 2013 un déficit de ingresos del sistema eléctrico por un importe máximo de 3.600 millones de euros, sin perjuicio de los desajustes temporales que pudieran producirse en el sistema de liquidaciones eléctrico para dicho año.

La misma DA 18ª establece que ese déficit generará derechos de cobro consistente en el derecho a percibir un importe de la facturación mensual por los ingresos del sistema, de los 15 años sucesivos a contar desde el 1 de enero de 2014 hasta su satisfacción, añadiendo que "Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se revisen los peajes y cargos".

Por otro lado, la disposición final primera de la citada Ley 24/2013 dio nueva redacción a la disposición adicional 21ª de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , sobre suficiencia de los peajes de acceso y desajustes de ingresos de las actividades reguladas del sector eléctrico, estableciendo que cuando por la aparición de desajustes temporales durante el año 2013 el fondo acumulado en la cuenta específica a que se refiere el RD 2017/1997, de 26 de diciembre, abierta en régimen de depósito, arrojara un saldo negativo, éste será liquidado en las liquidaciones mensuales que se efectúen a las entidades y en los porcentajes que se indican.

Seguidamente, la propia disposición adicional 21ª de la Ley 54/1997 , en la nueva redacción a que nos referimos, reconoce el derecho de las empresas a las que ha impuesto la obligación anterior a recuperar las aportaciones efectuadas por ese concepto, en las liquidaciones correspondientes a los 15 años siguientes al ejercicio en que se hubieran producido, y en lo que interesa al presente recurso, establece de forma idéntica a la DA 18ª de la Ley 24/2013 , que ya hemos examinado, que "...Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se revisen los peajes y cargos".

Así pues, tanto la DA 18ª de la Ley 24/2013 , como la DA 21ª de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por la Ley 24/2013, reconocen a las empresas que contribuyeron a la financiación del déficit y desajustes temporales del sistema eléctrico de 2013, el derecho al reembolso de las cantidades aportadas y al percibo de intereses sobre las mismas equivalentes a los del mercado, sin que del tenor de estos preceptos pueda deducirse que las normas legales citadas contemplen la devolución de las cantidades aportadas con exclusión o limitación del devengo de intereses durante un tiempo determinado.

El Abogado del Estado alega que el devengo de intereses de las cantidades aportadas para la financiación del déficit de 2013, desde el momento de su aportación, encuentra un obstáculo de carácter reglamentario en el artículo 3.1 del Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre , por el que se regula el procedimiento de cesión de los derechos de cobro del déficit del sistema eléctrico del año 2013 y se desarrolla la metodología de cálculo del tipo de interés que devengarán los derechos de cobro de dicho déficit, que indica que el importe pendiente de cobro del déficit del año 2013 devengará intereses durante el período de 15 años, coincidente con el plazo previsto para la recuperación de las aportaciones realizadas para cubrir dicho déficit, con distinción al efecto de dos períodos, estableciendo, en lo que interesa a este recurso, que el período inicial es el que transcurre desde el 1 de enero de 2014 hasta el día en que se efectúe la liquidación complementaria de la liquidación provisional 14 de año 2013, si bien dicho precepto ha sido declarado contrario a derecho y anulado, en las sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2016 y 27 de marzo de 2017 , ya referenciadas, por falta de cobertura legal de la exclusión de los intereses devengados por las cantidades aportadas para la financiación del déficit de 2013, durante el período que transcurre desde el pago efectivo de dichas cantidades a lo largo del ejercicio de 2013 hasta el 31 de diciembre de dicho año.

Tampoco la Sala puede compartir las alegaciones del Abogado del Estado en relación con el equilibrio de la opción que defiende, pues si bien es cierto que al situarse el inicio del devengo de intereses de las aportaciones para la financiación del déficit de 2013 en el día 1 de enero de 2014, se posterga el devengo de intereses de las cantidades pagadas en 2013 y se anticipa el devengo de los intereses correspondientes a las aportaciones de 2014, sin embargo las cantidades pagadas en uno y otro año, y por tanto los intereses devengados en cada caso, están lejos de una situación de equilibrio, como lo demuestra el cuadro de las aportaciones efectuadas por Iberdrola para la financiación del déficit de 2013, que el Abogado del Estado incorpora a su escrito de contestación (FD 1º, página 11), en el que se aprecia que durante 2013 la recurrente hizo frente a 10 liquidaciones con aportaciones de cantidades para la financiación del déficit de dicho ejercicio mucho más importantes que las 4 liquidaciones (liquidaciones 11/2013 a 14/2013) más la complementaria a la liquidación 14/2013, que fueron giradas en 2014, por lo que es muy insuficiente la compensación de los intereses postergados al 1 de enero de 2014 con los adelantados a la misma fecha.

Ahora bien, como no deja de ser cierto que el mecanismo de reconocimiento de intereses que se impugna en este recurso perjudica a la parte recurrente, en cuanto no computa hasta el 1 de enero de 2014 los intereses de las cantidades aportadas en 2013 para financiar el déficit de ese año, pero como resulta de los razonamientos del Abogado del Estado le beneficia al computar desde esa fecha del 1 de enero de 2014 los intereses de las cantidades aportadas con igual finalidad en 2014, la Sala considera que en la metodología que habrá de seguirse para el cálculo de los intereses con arreglo a derecho deberá ponderarse esta circunstancia, en la forma que lo hizo la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2017 , que sobre esta cuestión indicó lo siguiente (FJ 6º):

"No obstante, a la vista de la situación descrita por el informe de la CNMC, de perjuicio para las empresas financiadoras del déficit en el cálculo de los intereses de las liquidaciones 1 a 10 de 2013, hechas efectivas en 2013, y de beneficio en el cálculo de los intereses de las liquidaciones 11 a 14 de 2013, hechas efectivas en 2014 (concretamente el 3 de marzo de 2014 y el 14 de mayo de 2014 las liquidaciones 12 y 14, ya que las liquidaciones 11 y 13 y complementaria a la 14 correspondieron a cobros), y con el fin de lograr una solución equitativa en el cálculo de los intereses correspondientes a la financiación del déficit de 2013 en su conjunto, en la metodología para el cálculo de los intereses a que se refiere esta sentencia la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá incorporar fórmulas de compensación de los intereses correspondientes a las cantidades aportadas en 2013, desde la fecha de su respectiva aportación hasta el 1 de enero de 2014, con los intereses correspondientes a las liquidaciones de 2013 hechas efectivas en 2014, desde el 1 de enero hasta la fecha de su efectiva aportación"

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Pues bien, por razones de unidad de criterio debemos adoptar aquí la misma decisión que en la sentencia de 4 de diciembre de 2017 ante idéntico planteamiento y por los mismos fundamentos que se recogen en la sentencia que se acaba de transcribir, y en la línea de las restantes sentencias que allí se mencionan de 28 de abril de 2015 -recurso núm. 376/2013 -, 3 de noviembre de 2016 -recurso núm. 79/2015 - y 27 de marzo de 2017 -recurso núm. 80/2015 -.

Sobre las cuestiones no examinadas en la sentencia anulada en el incidente de nulidad de actuaciones y que tampoco se suscitaron en la sentencia de 4 de diciembre de 2017 .

Ahora bien, el resto de las cuestiones suscitadas en este recurso, sobre el artículo 5, deben rechazarse. Y nos atendremos a lo que recoge minuciosamente la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, y con apoyo en la documentación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que acompaña, en particular respecto a la financiación del desajuste temporal de 2012.

En primer lugar, hay que señalar que, en lo relativo al déficit 2012, no cabe que GAS NATURAL SDG, S.A. solicite, en fecha 26 de julio de 2016, que se abonen intereses por las cantidades aportadas para financiar el déficit de dicho ejercicio, desde la fecha de aportación, dado que estas cantidades ya han sido liquidadas en la liquidación provisional nº 11 de 2015 de las actividades reguladas del sector eléctrico, a fin de dar cumplimiento a la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2015 (recurso núm. 376/2013 ), que antes hemos citado y que por auto de 25 de abril de 2016, recaído en ejecución de sentencia se ha dado por cumplida. Añádase que en el citado auto se aclara que la sentencia allí a ejecutar "se pronuncia exclusivamente, en respuesta al planteamiento y suplico de la demanda, en relación con el desajuste temporal de 2012 y no respecto al déficit ex ante del mismo ejercicio. Esto es, la Sentencia se pronuncia sobre el desajuste entre las estimaciones de ingresos y gastos elaboradas por el Gobierno, no respecto al citado déficit ex ante, que se integra ya en las estimaciones sobre el desarrollo del ejercicio", inciso final que no cabe ahora desconocer.

Dicho esto, debemos atender a las siguientes consideraciones:

a) En relación con el déficit de 2005, la fecha de devengo de los intereses correspondientes a los respectivos derechos de cobro vino determinada por el artículo 4 de la Orden ITC/2334/2007, de 30 de julio, en el que, bajo la rúbrica "intereses de actualización reconocidos del valor base del derecho de cobro correspondiente a la financiación del desajuste de ingresos de las actividades reguladas en el año 2005", se establecía: " Los importes pendientes de pago de los derechos de cobro devengarán intereses anuales de actualización desde el 1 de enero de 2006 hasta su íntegra satisfacción".

b) En relación con los derechos de cobro del ejercicio 2006, la disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , bajo la rúbrica "déficit de actividades reguladas en 2006", vino a reconocer "la existencia de un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas del sector eléctrico generado en 2006", señalando que "esta cuantía se recuperará a través de la tarifa eléctrica durante un periodo de quince años a contar desde el 1 de enero de 2007", y expresando que "el importe pendiente de pago devengará intereses de actualización cada año desde el 31 de diciembre de 2006". Por lo demás, debe recordarse que tales derechos de cobro del déficit de 2006 fueron íntegra y definitivamente cedidos por sus titulares (entre ellos, la actora) al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico, que, a tal fin, había sido creado por el Real Decreto-ley 6/2009, siendo así que en el Real Decreto 437/2010, de 9 de abril, por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico, se expresó el concreto importe de tal cesión de los derechos de cobro (que lo fue completa y absoluta, sin reserva de concepto alguno, pese a que ahora pretenda otra cosa la actora) que era contrapartida de su completa adquisición por el referido y ello por el concreto montante restante de cobro a 31 de diciembre de 2008 (que se cuantificaba en su artículo 2.1.i.a) al que, de acuerdo con el artículo 2.2, sería de aplicación desde el 31 de diciembre de 2008 el tipo de interés de actualización en él fijado.

c) Respecto del déficit de 2008, los correspondientes derechos de cobro fueron íntegra y definitivamente cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico, reiterando lo que se ha recogido en el párrafo anterior. Y, en el artículo 2.2 del Real Decreto 437/2010 , se vino a fijar la fecha de devengo de los correspondientes intereses de actualización, al expresar que el " tipo de interés de actualización que devengarán los importes pendientes de cobro reconocidos en el párrafo i del apartado 1, a partir del 31 de diciembre de 2008 (...) hasta que, en su caso, sean cedidos al Fondo de Titulización" era el que a continuación se detallaba.

d) Respecto del déficit de 2009, los correspondientes derechos de cobro fueron íntegra y definitivamente cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico, reiterando lo que antes se recogió y ello por el concreto montante restante de cobro a 31 de diciembre de 2009 (que se cuantificaba en el artículo 2.1.ii del reseñado Real Decreto 437/2010 ). Y, en su artículo 2.2, se vino a fijar la fecha de devengo de los correspondientes intereses de actualización, al expresar que el " tipo de interés de actualización que devengarán los importes pendientes de cobro reconocidos (...) en el párrafo ii del apartado 1, a partir del 31 de diciembre de 2009 hasta que, en su caso, sean cedidos al Fondo de Titulización" era el que a continuación se detallaba.

e) Respecto de los déficits de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 (cuyos derechos de cobro, fueron también íntegra y completamente cedidos por la actora a FADE) la determinación de que el devengo de los intereses correspondientes tendría lugar a partir del 1 de enero del año siguiente resulta del reseñado Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, que, en su artículo 22 , dio nueva redacción a la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril (que, encabezada por la rúbrica "mecanismo transitorio de financiación del déficit", detallaba las sociedades obligadas a financiar los déficit que pudiera experimentar el sistema eléctrico, entre las que figuraba la actora), añadiendo el siguiente inciso final: " Las empresas tendrán derecho a recuperar las aportaciones por este concepto, reconociéndoseles un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado, que empezará a devengarse a partir del uno de enero del año siguiente, y que deberá ser considerado de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del periodo siguiente, con inclusión del importe correspondiente como coste permanente del Sistema".

Tal principio se ha reiterado en la Orden IET/2176/2014, de 20 de noviembre, por la que se desarrolla la metodología de cálculo y se fija el tipo de interés definitivo que devengarán los derechos de cobro de los déficits de ingresos y los desajustes temporales del sistema eléctrico anteriores a 2013.

Las cifras de desajuste de cada año incorporan el total desajuste y no se han recurrido los importes del desajuste anual (a diferencia de lo que sucedió con el año 2012). La recurrente se conformó con las liquidaciones de desajustes de todas las anualidades consideradas en el artículo 5 de la Orden Ministerial. Por lo que ahora no puede pretender su modificación. En definitiva, se trata de cantidades que no se reclamaron en su momento y que, entonces, deben entenderse pacíficas, resultantes de órdenes que ya son firmes por lo que, en este aspecto, la pretensión de la recurrente resulta extemporánea y ajena al presente recurso. Las cantidades que recoge la Orden hoy impugnada no son cantidades ex novo sino que se arrastran desde las Órdenes y anualidades anteriores ya reseñadas y que vienen haciéndose efectivas desde el 1 de enero de 2006 y recuperadas en las liquidaciones correspondientes a los 15 años siguientes al ejercicio en que se hubieren producido.

Reseñaremos, respecto al desajuste de cada uno de los ejercicios, lo que luego en extenso desarrolla la Abogacía del Estado y que no reiteramos. En cuanto al año 2005, el importe del desajuste fue reconocido por la disposición adicional 11 del Real Decreto 1634/2007 y la Orden ITC /2334/2007. Para el año 2006, se fijó el importe en el Real Decreto 485/2009, en su artículo 3.1. párrafos primero y segundo , y 2 . Para el año 2008, se estableció el importe en el Real Decreto 437/2010 en su artículo 2.1.i.b ). Para el año 2009, se determinó en la misma disposición en su artículo 2.1.ii. Para el año 2010, en la Orden ITC/2585/2011, artículo 4. Para el año 2011, en la Orden IET/843/2012, disposición adicional 1.1. Y en cuanto al ejercicio 2013 la Orden IET/107/2014, artículo 7.2.

Con base en las mismas, desde 2006 en adelante, las sucesivas órdenes ministeriales por las que se revisan los peajes de acceso, han venido incluyendo una anualidad a satisfacer a los titulares de los derechos de cobro del déficit 2005, en concepto de recuperación del principal e intereses, que ha venido siendo liquidada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a través de una cuota.

En lo relativo a los derechos de cobro cedidos a FADE, GAS NATURAL SDG, S.A. se refiere al déficit 2006, 2008 y 2009, así como al déficit 2010, 2011 y 2012.

El Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, estableció que los derechos de cobro pudieran ser cedidos por las empresas eléctricas a un Fondo de Titulización que se crearía a tal efecto, el Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico (FADE), cuyo proceso de titulización fue regulado posteriormente por el Real Decreto 437/2010, de 9 de abril, por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico.

A fecha actual, las empresas eléctricas financiadoras de los déficits anuales del sector eléctrico han cedido la totalidad de los derechos de cobro susceptibles de cesión a FADE, y entre ellos los derechos de cobro relativos al déficit 2006, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.

Veamos un resumen de lo que dice la Abogacía del Estado:

Déficit 2006: estos derechos de cobro quedaron totalmente satisfechos, con el tipo de interés establecido en el Real Decreto-Ley 20/2012, en la fecha de pago correspondiente a la liquidación 7/2012, el día 3 de octubre de 2012.

Déficit 2008: estos derechos de cobro quedaron totalmente satisfechos, con el tipo de interés establecido en el Real Decreto 437/2010, en la fecha de desembolso de la 19ª emisión de FADE, el día 20 de febrero de 2012.

Déficit 2009: estos derechos de cobro quedaron totalmente satisfechos en la fecha de pago de la liquidación 5/2012, el día 31 de julio de 2012, con el tipo de interés establecido.

Déficit 2010: estos derechos de cobro quedaron totalmente satisfechos con el tipo de interés definitivo en la fecha de pago de la liquidación complementaria a la 14 de 2013, el día 17 de diciembre de 2014.

Déficit 2011: los derechos de cobro quedaron totalmente satisfechos con el tipo de interés definitivo en la fecha de pago de la liquidación complementaria a la 14 de 2013, el día 17 de diciembre de 2014.

Déficit 2012: Los derechos de cobro correspondientes al déficit 2012 quedaron totalmente satisfechos con el tipo de interés definitivo en la fecha de pago de la liquidación complementaria a la 14 de 2013, el día 17 de diciembre de 2014.

En definitiva, al margen de lo que se ha resuelto en las sentencias que quedaron mencionadas respectos al déficit 2012 -y el mencionado auto de ejecución- y déficit 2013, y en particular, en la sentencia de 4 de diciembre de 2017 a la que nos hemos ajustado, el resto de las anualidades atacadas han devenido firmes e inatacables por las razones que se han apuntado por lo que no ha lugar a la revisión de las anualidades de 2005 y FADE también interesadas por la recurrente y debe desestimarse el recurso en ese punto.

Sobre el artículo 8: incentivo o penalización de reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015. Los precedentes de la Sala.

Y respecto al artículo 8, en la misma sentencia de 4 de diciembre de 2017 -recurso núm. 3349/2016 - se dijo:

«QUINTO.- El artículo 8 de la Orden impugnada establece el incentivo o penalización de reducción de pérdidas, correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015 asociado a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, en un importe total de -38.206 miles de euros, de los que -5.373 miles de euros corresponden a Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U.

La sociedad recurrente impugna dicho precepto y la concreta partida de penalización de reducción de pérdidas que se le asigna, por estimar que se ha calculado con infracción de la metodología establecida en la Orden ITC/2524/2009, con las modificaciones introducidas por la disposición final 3ª de la Orden IET/3586/2011, pues el artículo 3 de la citada Orden ITC/2524/2009 dispone que el incentivo de reducción de pérdidas se calculara como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de entrega de energía objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora en cada hora, con arreglo a la fórmula que se indica, explicando el precepto que los cálculos han de hacerse de forma horaria, es decir, "en cada hora" , pero en el cálculo del incentivo de pérdidas de 2013 que recoge el artículo 8 de la Orden impugnada, la CNMC ha partido de datos de pérdidas agregados en dos períodos horarios, horas punta (invierno de 12:00 a 22:00 horas y verano de 13:00 a 23:00 horas) y horas valle (resto de horas), por lo que no se han tenido en consideración las pérdidas "en cada hora" , es decir, en las diferentes 8.760 horas de las que consta un año, sino que se han tenido en cuenta las pérdidas de dos períodos horarios agrupados, aplicando a las horas punta el promedio de pérdidas de las horas punta y a las horas valle el promedio de pérdidas de las horas valle.

En su contestación el Abogado del Estado señala que debe rechazarse la nulidad del artículo 8 de la Orden impugnada, porque la metodología establecida en la Orden ITC/2524/2009 para el cálculo del beneficio o penalización por reducción de pérdidas, admite su aplicación no solo en consideración específica a cada hora del día, sino también en consideración a períodos horarios de consumo, cuando no esté disponible la información necesaria para el cálculo hora a hora, lo que resulta del artículo 3 en relación con el artículo 5 de la Orden ITC/2524/2009, al establecer este último precepto el mandato a la extinta Comisión Nacional de Energía de realizar una propuesta de coeficientes de pérdidas zonales, contemplando expresamente la posibilidad de que tales coeficientes, si no se pudiesen calcular en forma horaria, se refieran a horas punta y valle.

Sobre la cuestión debatida entre las partes nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 5 de septiembre de 2017, recaída en el recurso 75/2015 , en el que la misma recurrente que interviene en este recurso, Iberdrola España S.A.U., impugnaba la Orden IET/2444/2014 en diversos extremos, entre ellos, por la determinación en su artículo 5 del importe para Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U de la penalización por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución del año 2014, asociado a los niveles de pérdidas de la red del año 2012, por iguales razones a las esgrimidas en el presente recurso relacionadas con la incorrecta aplicación de las normas reglamentarias reguladoras de dicho incentivo o penalización.

En nuestra precedente sentencia nos pronunciamos sobre la metodología de contabilización de pérdidas según coeficientes horarios o punta/valle, que fue empleada tanto en la orden impugnada en el anterior recurso como en la orden impugnada en este recurso, con los siguientes razonamientos, que ahora seguimos por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica (FD 3º, apartado b/):

Según admiten ambas partes, la metodología a emplear para la contabilización de las pérdidas es el empleo de coeficientes horarios o, de no disponer de tales datos, de coeficientes zonales punta-valle. En efecto, el artículo 3 de la Orden ITC/2524/2009, que regula la metodología empleada a estos efectos, define el incentivo de pérdidas de la siguiente manera:

"Se establece un incentivo a la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica j, que podrá ser positivo o negativo. El incentivo o penalización para la reducción de pérdidas repercutido a la empresa distribuidora j el año n estará asociado al grado de cumplimiento de los objetivos establecidos para el año n-1.

Dicho incentivo se calculará como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de energía de pérdidas y la diferencia horaria entre las pérdidas objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora j en cada hora aplicando la siguiente fórmula: [...]"

Dicho precepto fue modificado por la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, pero sin alterar el criterio horario de cómputo del incentivo:

"Artículo 3. Definición del incentivo de pérdidas.

Se establece un incentivo a la reducción de pérdidas a aplicar a la retribución de la distribución para cada una de las empresas distribuidoras de energía eléctrica j, que podrá ser positivo o negativo. El incentivo o penalización para la reducción de pérdidas repercutido a la empresa distribuidora j el año n estará asociado al grado de cumplimiento de los objetivos establecidos para el año n-1.

Dicho incentivo se calculará como la suma para cada hora del producto entre un precio horario de energía de pérdidas y la diferencia horaria entre las pérdidas objetivo y las reales que tenga la empresa distribuidora j en cada hora aplicando la siguiente fórmula: [...]"

Por otra parte, el artículo 5 de la Orden establece lo siguiente:

"Artículo 5. Coeficientes de pérdidas zonales.

Con el objetivo de una evolución futura del incentivo a la reducción de pérdidas en el que se contemplen las distintas zonas de distribución, la Comisión Nacional de Energía dispondrá de un plazo de seis meses, desde la entrada en vigor de la presente orden, para realizar una propuesta de coeficientes de zonales que incrementen o minoren respecto a la media los coeficientes estándar de pérdidas apoyándose en el Modelo de Red de Referencia a que se refiere el artículo 6 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , así como también el artículo 7 y la disposición transitoria cuarta del mismo real decreto . Estos coeficientes deberán ser horarios o al menos punta y valle, de tal forma que recojan los diferentes tipos de zonas de distribución.

Por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio se aprobarán los coeficientes de pérdidas que finalmente sean de aplicación."

De esta regulación se deduce que el incentivo se define según el criterio horario, aunque se contempla la elaboración de coeficientes zonales de pérdidas "con el objetivo de una evolución futura del incentivo a la reducción de pérdidas", que también habrán de ser horarios o "al menos" punta y valle.

De todo lo cual se concluye que tiene razón la actora cuando considera contrario a derecho que no se haya empleado el criterio horario y que se hayan utilizado directamente coeficientes zonales elaborados según el criterio punta/valle. Las razones expresadas por la Administración para justificar este proceder no resultan convincentes. Así, se aduce por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia indisponibilidad de la información necesaria, la ingente carga de trabajo que requeriría la utilización del criterio horario, la suficiencia del criterio punta/valle para una primera aproximación de los coeficientes zonales y la coherencia con éstos. Tan sólo resultaría admisible -y la propia recurrente lo admite-, la posible falta de información por falta de contadores horarios. En lo demás, la Administración puede modificar la metodología, pero no resulta conforme a derecho que no aplique la metodología vigente por suponer una excesiva carga de trabajo. Y la metodología vigente establece la utilización de un criterio horario, incluso para la elaboración de los coeficientes zonales, y en cuanto a éstos, y sólo como criterio subsidiario, el criterio punta/valle.

Ello lleva a estimar también este punto y, en consecuencia, ordenar a la Administración que calcule el incentivo/penalización de la actora con el criterio horario en todos los supuestos en que disponga de información suficiente, y que emplee los criterios zonales donde resulte necesario, elaborados también con criterio horario donde se cuente con información de esa naturaleza, empleando en cambio el criterio punta/valle directamente o a partir de coeficientes zonales, sólo allí donde no disponga de una información con desglose horario

».

Nada hay que añadir a lo que entonces se dijo, tal y como ya apuntamos en la sentencia anulada de 12 de enero de 2018 y que, respecto al artículo 8, no resultó cuestionada en el incidente de nulidad.

Sobre las conclusiones del recurso.

De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, y tal y como se acordó en la sentencia de 4 de diciembre de 2017 , a la que estrictamente nos ajustamos ahora, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GAS NATURAL SDG, S.A. contra la Orden IET/2735/2015, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016, y anular los artículos 5 y 8 de la misma, en cuanto, respectivamente, determinan en relación con GAS NATURAL SDG, S.A. las cantidades previstas para satisfacer durante el ejercicio 2016 los derechos de cobro del sistema eléctrico derivados del déficit de 2013, y el importe de la penalización de reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015, asociada a los niveles de pérdidas de la red del año 2013. Y desestimar el recurso en lo demás.

Asimismo procede ordenar a la Administración que calcule de nuevo: 1) los intereses correspondientes a las cantidades aportadas por GAS NATURAL SDG, S.A. para la financiación del déficit de 2013, desde la fecha de su respectiva aportación, en la forma indicada en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución cuando recoge el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de 4 de diciembre de 2017 -; y 2) la diferencia entre las cantidades resultantes del incentivo o penalización para GAS NATURAL SDG, S.A. por reducción de pérdidas correspondiente a la retribución de la distribución del año 2015, asociada a los niveles de pérdidas de la red del año 2013, recogido en la Orden impugnada y las que resulten de la aplicación del criterio horario para el cálculo del incentivo o penalización allí donde disponga de tal información, según lo indicado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia -que recoge el fundamento de derecho quinto de la sentencia de 4 de diciembre de 2017 -, reconociendo a la parte recurrente el derecho a cobrar las cantidades resultantes por dichos conceptos, con los intereses moratorios que correspondan, calculados en el primer caso desde la fecha de interposición del presente recurso, y en el segundo desde la fecha en que la recurrente efectuó el pago de la penalización por pérdidas del año 2013.

Sobre las costas.

No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .