STS 549/2018, 13 de Abril de 2018

Con fecha 30 de julio de 2015 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 698/2015, de 17 de julio, por el que se modifican determinados términos de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalación norte de Toledo, para restablecer el equilibrio económico y financiero de dicha concesión como consecuencia de no haberse construido la autopista Toledo-Ciudad Rea-Córdoba.

La representación procesal de la mercantil Autopista Madrid-Toledo Concesionaria Española de Autopistas, S.A., ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el referido Real Decreto, formalizando demanda mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que

...a) Anule la resolución impugnada por los motivos alegados en la presente demanda.

b) Que, en relación con la cuantificación del tráfico ficticio que ha de tomarse en consideración para fijar el montante de la compensación reconocida a mi representada por la no ejecución de la Autopista Toledo-Córdoba, declare que me representada tiene derecho a una compensación equivalente al del 53,66% del tráfico que utiliza la A-4 y un 38,60% del que utiliza el corredor A-5/A-66, en los términos que se exponen en el informe junio de 2012 elaborado por Tool Alfa que obra como anexo al documento nº 8 del expediente administrativo y que, para el cálculo de esa compensación no se deberá deducir el tráfico actual la Autopista A41, debiendo la Administración aprobar la autorización del compromiso de gasto plurianual correspondiente para satisfacer ese derecho.

c) Con carácter subsidiario, aun en el caso de que considerase que el contenido material de la compensación reconocida en el Dispongo Primero del Real Decreto Impugnado es correcto, ordene revisar los importes máximos anuales expresados en el Dispongo Tercero, en los términos que se derivan del informe pericial aportado como DOCUMENTO Nº 2.

La representación procesal de la Administración General del Estado formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que «...dicte en su momento Sentencia desestimando íntegramente dicha demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante».

Por auto de fecha 7 de diciembre de 2016 esta Sala acordó recibir el proceso a prueba y, practicada ésta con el resultado que consta en autos y evacuadas las conclusiones por las partes, en providencia de fecha 23 de enero de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el 27 de febrero del mismo año.

En la fecha acordada, 27 de febrero de 2018, se inició la deliberación y fallo del presente recurso, finalizando el 3 de abril del mismo año. Y el 10 siguiente se pasó la sentencia a la firma de los magistrados de la Sección.

"Autopista Madrid-Toledo Concesionaria Española de Autopistas, S.A." (AMT), interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 698/2015, de 17 de julio, por el que se modifican determinados términos de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalación norte de Toledo, para restablecer el equilibrio económico y financiero de dicha concesión como consecuencia de no haberse construido la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba.

La lectura del preámbulo de dicho Real Decreto da cuenta perfectamente de cuál es la razón de ser del mismo. De ahí que no sea ociosa su transcripción. Dice así:

"Autopista Madrid-Toledo, Concesionaria Española de Autopistas, S.A. (en adelante, Autopista Madrid-Toledo), es titular de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Madrid-Toledo y la autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo: Circunvalación norte de Toledo. La citada concesión fue adjudicada mediante Real Decreto 281/2004, de 13 de febrero.

Con fecha 16 de mayo de 2011, el Tribunal Supremo dictó sentencia en relación con un recurso contencioso administrativo que había interpuesto autopista Madrid-Toledo por la desestimación de la petición de reequilibrio económico del contrato de su concesión. La solicitud de reequilibrio estaba motivada en los perjuicios económicos financieros que le habrían causado, entre otras causas, la no construcción de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, prolongación de la autopista Madrid-Toledo hacia el sur.

En el fallo de la referida sentencia se dispone la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad concesionaria, anulando la desestimación por silencio administrativo de la solicitud que presentó el 18 de diciembre de 2009, en la parte correspondiente a la prolongación de la autopista, y reconociendo el derecho de Autopista Madrid-Toledo a que se restablezca el equilibrio económico y financiero de su concesión por los perjuicios causados como consecuencia de no haberse construido la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, ordenando que se incoe expediente en el que se determinen los términos de dicho restablecimiento.

En cumplimiento de tal mandato, por parte del Ministerio de Fomento se ha realizado el oportuno estudio a fin de establecer una valoración fundada del perjuicio derivado de la no ejecución de la mencionada autopista, en el que se ha valorado el incremento de tráfico que tendría la autopista en caso de construirse la prolongación de la misma hasta Córdoba, determinando el beneficio que el concesionario podría obtener por dicho tráfico esperable.

La metodología seguida para evaluar los tráficos adicionales que hipotéticamente hubieran sido captados por la autopista de peaje Madrid-Toledo de haberse completado ésta hasta Córdoba, ha consistido en considerar el reparto entre los viajes que utilizarán la alternativa libre de peaje (A-4) y la vía de peaje (AP-41). Para ello, en el estudio se han analizado casos similares, es decir, itinerarios alternativos a una autopista de peaje existente en el que los usuarios puedan desplazarse alternativamente por una autovía libre. La conclusión del estudio es que el tráfico adicional que hipotéticamente hubiera sido captado por la autopista Madrid-Toledo de haberse completado hasta Córdoba se puede evaluar en el 12,68 por 100 del tráfico de la autovía libre de peaje A-4, entre Madrid y Córdoba, dato que se obtiene a partir de las estaciones de aforo situadas en dicho corredor.

El tráfico no captado por la autopista de peaje Madrid-Toledo como consecuencia de la no construcción de su prolongación hasta Córdoba se ha evaluado detrayendo de los viajes estimados por la autopista de peaje Madrid-Toledo de haberse completado hasta Córdoba, aquellos que objetivamente se realizan por la propia autopista de peaje.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha dictado cuatro autos estimando en parte incidentes de sentencia promovidos por la sociedad concesionaria. En el primero, de fecha 8 de febrero de 2012 , dicho tribunal obliga a que el cálculo de la compensación se inicie en el año 2009 y a que se abone a la sociedad concesionaria de forma inmediata, como pago a cuenta, la compensación por los años 2009 y 2010. El segundo auto, de fecha 15 de abril de 2013, ordena que se haga efectiva la cantidad prevista para la compensación por los años 2011 y 2012 en un plazo de quince días. El tercer auto, de fecha 6 de marzo de 2014, ordena igualmente que en el plazo de quince días se abone la cantidad prevista para la compensación del año 2013. El cuarto auto, de fecha 8 de abril de 2015, ordena el pago a cuenta de la cantidad estimada para la compensación del año 2014. A los efectos de dar cumplimiento a las citadas resoluciones judiciales, se han tramitado por el Ministerio de Fomento los correspondientes expedientes.

El texto del proyecto de real decreto se ha sometido al trámite de audiencia de la sociedad concesionaria a los efectos regulados en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Este real decreto, en el que figuran las medidas oportunas para compensar a Autopista Madrid-Toledo de acuerdo con la sentencia judicial dictada, se ha tramitado de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 8/1972, de 10 mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión".

De su parte dispositiva conviene transcribir sus artículos 1 y 3, cuyo tenor es el siguiente:

"Artículo 1. Compensación.

A partir de la entrada en vigor de este real decreto, el Ministerio de Fomento abonará anualmente al concesionario de la autopista Madrid- Toledo el importe (compensación) que represente el ingreso dejado de percibir el año anterior por la no construcción de la prolongación de la autopista hacia Córdoba, hasta el fin del periodo concesional, salvo que durante dicho periodo se construya esta prolongación, momento a partir del cual quedará interrumpido el abono. Dicho abono se efectuará dentro de los seis primeros meses del año siguiente a la anualidad que sea objeto de compensación.

La citada compensación corresponderá al peaje abonado por los usuarios que previsiblemente hubiesen utilizado la autopista Madrid- Toledo como consecuencia de dicha prolongación hasta Córdoba, minorado con el importe estimado de los gastos de conservación correspondientes a los recorridos no efectuados. El primer abono a efectuar será el correspondiente al año 2015.

El volumen de tráfico a considerar para la compensación se determinará en función del tráfico real que anualmente utiliza la autovía A-4 entre Madrid y Córdoba y del que utiliza la autopista de peaje AP-41 entre Madrid y Toledo. Los datos de tráfico reales deberán ser proporcionados por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento y estarán desagregados por grupos y tipos tarifarios. En cada ejercicio se aplicarán a dichos datos las tarifas vigentes.

Se ha considerado que el tráfico ficticio que hubiera utilizado la autopista de peaje Madrid-Toledo-Córdoba sería un 12,68 por 100 del real que anualmente utiliza el mismo corredor por la autovía A-4. Por tanto, deduciendo de ese tráfico el que realmente utilice cada año la autopista Madrid-Toledo, se obtendría el volumen de tráfico adicional que hubiera utilizado esta autopista de haberse construido la prolongación hasta Córdoba, siendo el importe anual de compensación el montante del peaje que ese tráfico hubiese abonado, detrayendo del mismo el importe de los gastos que dicho tráfico hubiese producido a la sociedad concesionaria. Estos gastos se cuantifican en un 0,5 por 100 del importe de compensación".

Artículo 3. Partida presupuestaria.

"Los importes resultantes de la aplicación de lo establecido en el presente real decreto se abonarán con cargo a la partida presupuestaria 17.20.441M.476 «Para compensar a Autopista Madrid-Toledo en cumplimiento de sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Mayo de 2011 », estableciéndose como importes máximos anuales las dotaciones de dicha partida presupuestaria o de la que en el futuro pudiera sustituirla, que se relacionan a continuación:

Lo cual, añadimos aquí, hace un total de 141.807.755,32 euros, salvo error u omisión.

De aquella sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 566/2008 que interpuso, al igual que éste, la mercantil "Autopista Madrid-Toledo Concesionaria Española de Autopistas, S.A." (AMT), conviene dar cuenta de algunas circunstancias:

-En su antecedente de hecho cuarto se lee que en la demanda presentada el 15 de marzo de 2009 la actora solicitó a la Sala que:

(...) dicte sentencia estimatoria, en la que, anulando la desestimación presunta de nuestra solicitud de reequilibrio, reconozca y restablezca la situación jurídica individualizada de mi mandante y consiguientemente:

Declare (su) derecho al reequilibrio económico del "contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de peaje Madrid-Toledo y la Autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo circunvalación Norte de Toledo", como consecuencia del impacto sobre los tráficos de la concesión derivado de la puesta en funcionamiento de la carretera M-407;

Declare que el perjuicio económico causado a mi representada por la apertura de la M-407, actualizado al año 2009, equivale a un Valor Actual total igual a trescientos veinte millones veinte mil doscientos veinticuatro euros (320.020.224 €).

-Solicitada y acordada la ampliación del recurso, se presentó nueva demanda el 2 de julio de 2010 en la que la actora solicitó, tal y como se lee en el antecedente de hecho undécimo, que:

(...) dicte sentencia estimatoria, en la que, anulando las desestimaciones presuntas de nuestras solicitudes de reequilibrio de 17 de marzo de 2008 , completada por escrito de 4 de julio siguiente, y 18 de diciembre de 2009, reconozca y restablezca la situación jurídica individualizada de mi mandante y consiguientemente:

Declare (su) derecho al reequilibrio económico del "contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de peaje Madrid-Toledo y la Autovía libre de peaje A-40 de Castilla-La Mancha, tramo circunvalación Norte de Toledo", como consecuencia del impacto sobre los tráficos de la concesión derivado de:

- la puesta en funcionamiento de la carretera M-407;

- la no construcción de la Autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba.

Declare que el perjuicio económico causado a mi representada por la apertura de la M-407 y la no ejecución de la Autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba, actualizado al año 2009, equivale a un Valor Actual total igual a cuatrocientos veinte millones ciento cuarenta y cuatro mil ciento treinta euros (420.144.130 €).

-En el primer fundamento de derecho de aquella sentencia de 16 de mayo de 2011 se lee que la actora calculaba la cantidad finalmente solicitada para toda la vida de la concesión y expresada en euros de 2009.

-En el tercero leemos que "la valoración económica que hace el perito de cada uno de esos impactos y asume AMT es de 320.020.224 € por el desdoblamiento de la M-407 y 100.123.906 € por la falta de la autopista a Córdoba. En estas condiciones, concluye la recurrente, la concesión es económicamente inviable ya que no conseguiría en ninguno de sus treinta y seis años de vida ni siquiera hacer frente al servicio de la deuda. Por tanto, de no acogerse sus pretensiones, nos dice AMT en su escrito de 31 de marzo de 2011, se verá abocada al concurso con la consiguiente liquidación de la concesión y, conforme a la cláusula 11 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, deberá producirse el abono por el Estado de los costes de expropiación, valor de las obras, ejecutadas pendiente de amortización y del valor de otros inmuebles incorporados a la concesión. En ello ve AMT un grave quebranto económico para el Estado paralelo al de la concesionaria".

-En el quinto, refiriéndose al impacto por el desdoblamiento de la M-407, abordó aquella sentencia la cuestión principal, atinente a si se trató de un hecho imprevisible que, por alterar sustancialmente las condiciones en que se estableció la concesión, genera el derecho de ATM a que la Administración restablezca su equilibrio. Cuestión a la que respondió negativamente. En consecuencia, rechazó las pretensiones de ATM basadas en la incidencia de la M-407 en la AP- 41.

-En el sexto llegó a una conclusión distinta respecto de la falta de construcción de la autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba. En suma, entendió la Sala que la entrada en servicio de la nueva autopista tenía un peso fundamental en el planteamiento de la AP-41, pese a no hacerse referencia a ella en las cláusulas del contrato entre AMT y la Administración. Tal silencio era lógico, tal como sostiene la segunda demanda, desde el momento en que las partes habían asumido que aquella fue concebida como la primera parte del nuevo acceso a y desde Andalucía. Por tanto, siendo éste un presupuesto esencial en la concepción de la AP- 41, no requiere mucho esfuerzo concluir que su ausencia ha de afectar decisivamente al equilibrio económico y financiero de la concesión ya que no podrá contar con el volumen de tráfico que aportaría la posibilidad de desplazarse por Toledo y Ciudad Real a Córdoba y a la N-IV o hacerlo en sentido inverso sin tener que desviarse por Despeñaperros.

-Y en el séptimo dijo la Sala:

"[...] Una vez llegados hasta aquí, es obvio que procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo ya que solamente deben ser acogidas las pretensiones vinculadas a la inexistencia de la autopista prevista para enlazar Toledo y Ciudad Real con Córdoba y no las relativas al desdoblamiento de la M- 407. Por otro lado, ha de reconocerse que, como dice el Abogado del Estado, los perjuicios, mejor dicho, la valoración económica del tráfico que no circula por la AP-41 como consecuencia de no servir de acceso a o desde Andalucía que ha presentado AMT descansa exclusivamente en estimaciones basadas en los 2.100 vehículos diarios que, según el estudio de ETT, circularían en 2009 en dirección a o desde Ciudad Real y Córdoba y en los incrementos que el perito calculó aplicando a esa cifra los que se iban produciendo en el tráfico de la AP-41. Por esa razón, por tratarse únicamente de estimaciones referidas a todo el período de existencia de la concesión y no de datos reales y efectivos y por encontrarnos todavía en sus primeros años de vida --se extiende hasta 2040-- no cabe tenerlos como probados.

Ahora bien, siendo evidente que la falta de funcionalidad de la AP-41 para comunicar por autopista Madrid y Andalucía ha de traducirse en una merma en el tráfico que por ella discurre y, en consecuencia, en los ingresos de AMT, cabe dar por producidas tales disminuciones y reconocer el derecho de la recurrente a que se restablezca el equilibrio económico y financiero de su concesión en función del impacto producido por esta circunstancia. Derecho que se habrá de concretar una vez determinado el monto de tales menoscabos en el procedimiento de restablecimiento de dicho equilibrio que deberá incoar y llevar a término la Administración General del Estado, según lo previsto en el artículo 248.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ".

Promovido por AMT incidente en demanda de ejecución de la sentencia de 16 de mayo de 2011 , el auto de 8 de febrero de 2012 lo estimó en parte, ordenando que: (a) el cálculo de la compensación que ha de satisfacerse a la recurrente ha de arrancar del año 2009; (b) por la Administración se determinarán en el plazo máximo de un mes a partir de la notificación de este auto las cantidades que, aplicando la metodología seguida en el estudio del que dispone, corresponden al desequilibrio causado a la concesión en los años 2009 y 2010 y las hará efectivas de inmediato; y (c) el establecimiento del monto total de la compensación que ha de percibir la recurrente se hará a partir de los criterios sentados en los dos últimos razonamientos jurídicos y con audiencia de la concesionaria.

Esos dos últimos razonamientos jurídicos dicen así:

"QUINTO.- La decisión que hemos de tomar para resolver este incidente de ejecución de sentencia debe partir de las siguientes premisas.

En primer lugar, la sentencia no se dicta en el vacío. Da respuesta a las pretensiones formuladas por las partes en el proceso a partir de los hechos en él acreditados y de las razones con las que las han sostenido tal como obliga el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción a esta Sala. Por tanto, todas las consideraciones que se hacen en los fundamentos que conducen al fallo han de entenderse dentro de esos límites y, desde luego, el fallo ha de ejecutarse de manera coherente con lo pedido y argumentado.

Por otro lado, es menester tener presente que se ha reconocido el derecho de AMT al reequilibrio de su concesión en la medida en que se ha visto alterado como consecuencia de que no se continuara hasta Córdoba esa autopista de la que el tramo Madrid-Toledo era el comienzo. Y compensar a la concesionaria por el impacto que ha supuesto esa circunstancia en términos de pérdida de tráficos esperados no significa asegurarle beneficios, ni cubrir determinados costes o gastos, tampoco implica restablecerle de todo tipo de pérdidas que haya podido sufrir. Significa, sencillamente, compensar el desequilibrio vinculado a esa causa.

La cuestión estriba, en consecuencia, en fijar su magnitud. A este respecto, es menester tener presente la que la demanda le atribuyó. En este sentido, hemos de subrayar que asignaba mucha más importancia, desde el punto de vista de su incidencia en la concesión, a la transformación en autovía del tramo de la M-407 que discurre casi en paralelo a la AP-41 en unos pocos kilómetros que a la inexistencia del nuevo corredor a Andalucía. Esa menor relevancia para el desequilibrio económico financiero de la concesión se plasmaba manifiestamente en las cantidades que reclamaba AMT por cada concepto. Así, mientras elevaba a 320.020.244 € la correspondiente al impacto de la M-407, dejaba en 100.123.906 € la relativa a no haberse construido los tramos a Ciudad Real y Córdoba. Es decir, AMT atribuía a esta última circunstancia un peso económico equivalente a menos de una tercera parte del de la otra. Se trata, pues, de un presupuesto al que se debe estar a la hora de la ejecución.

De igual modo, aunque la Sala no aceptara la valoración del perito sobre la incidencia de este hecho en el equilibrio económico y financiero de AMT, tampoco cabe ignorar que la recurrente entendió que con 100.123.906 € se compensaba el desequilibrio que le produjo. Su petición de una aportación dineraria de más de 49 millones de euros por los efectos únicamente en los dos primeros años carece, por tanto, de toda proporción y no puede ser acogida.

SEXTO.- La Administración nos dice que, atendiendo a lo sucedido en casos similares, debe fijarse en 2014 el momento en que habría entrado en servicio la prolongación hacia Córdoba de la AP-41. Sin embargo, ni indica cuáles son esos casos ni tampoco el método seguido para situar en el tiempo ese acontecimiento. Por lo demás, no ha ofrecido, pese a haber podido hacerlo, más datos significativos que los que se han recogido más arriba.

Así, pues, habiendo señalado AMT que su oferta partía de que en el año 2009 habría entrado en servicio la autopista completa a Córdoba por Toledo y Ciudad Real, será ese año el que deberá tomarse en consideración para calcular la compensación que AMT ha de recibir y, dado que el estudio al que se refiere la Administración y que no ha entregado, fija una cantidad por cada año, deberá en el plazo máximo de un mes señalar las que, con arreglo al método seguido, corresponden a 2009 y 2010 y hacerlas efectivas de inmediato y con carácter a cuenta del importe total que proceda por todo el tiempo de la concesión durante el que se mantenga la causa de este desequilibrio, sin que esto suponga confirmar que el indicado método sea el idóneo para asegurar el completo cumplimiento de la sentencia, extremo que habrá de resolverse en su momento.

En cuanto al procedimiento para determinar ese monto total, sin desconocer que la decisión final ha de adoptarla la Administración en el ejercicio de la potestad que al efecto le reconoce el citado artículo 248.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , no aprecia la Sala obstáculos para que oiga en el mismo a AMT".

Interpuesto recurso de súplica contra ese auto, el de 20 de marzo de 2012 lo estimo en parte, en el único sentido de "ordenar a la Administración concluir en el plazo máximo de dos meses contados a partir de la notificación de este auto el procedimiento encaminado a establecer los términos del reequilibrio económico y financiero de la concesión".

Pero antes de esa parte dispositiva razonó lo siguiente:

"[...] TERCERO.- La Sala ya ha establecido en el auto objeto de este recurso de súplica las bases conforme a las cuales se ha de ejecutar la sentencia. AMT, más allá de expresar de forma reiterativa que la compensación que le corresponde no se ha de limitar a la pérdida de ingresos que ha sufrido como consecuencia de no haberse construido, según estaba previsto, la continuación de la autopista AP 41 hasta Andalucía, no ha puesto de manifiesto ninguna razón por la que deba entenderse que dicho auto no conduce al debido cumplimiento del fallo.

La insistente repetición de un argumento no le da más fuerza de convicción. En este caso cuantas consideraciones quieran hacerse sobre el sentido de la demanda no permiten obviar que AMT planteó desde el primer momento su pretensión de reequilibrio en sendas compensaciones económicas calculadas a partir de la disminución de tráfico que en la autopista producían los dos hechos a los que atribuía la ruptura del equilibrio de la concesión: el desdoblamiento de un tramo de la M-407 y no haberse continuado la autopista desde Toledo hasta Ciudad Real y Córdoba. Descartado por la sentencia que fuese ajeno al riesgo que debe asumir el concesionario ese desdoblamiento, la compensación a establecer es únicamente la debida a la segunda causa. Y ya hemos dicho que la determinación de su alcance debe tener presente el que la propia AMT le dio y, por tanto, descansar en la incidencia que haya tenido la disminución del tráfico en el equilibrio económico y financiero de la concesión así como en las otras bases que sentamos en la resolución recurrida.

Por lo demás, en el presente, sin conocer del método seguido por la Administración para calcular el impacto en el equilibrio económico y financiero de la concesión más que lo indicado por el Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales en su escrito del 28 de octubre de 2011, no podemos hacer ningún juicio sobre el mismo.

En cuanto a la inclusión del año 2011 a los efectos de que por la Administración se anticipe la cantidad contemplada en el apartado 1º (b) de la parte dispositiva del auto de 8 de febrero de 2012, no procede acordarla habida cuenta de que se limitó a acoger lo que AMT pidió a este respecto [...]".

El auto de 15 de abril de 2013, resolviendo otro incidente de ejecución, estimó la pretensión de AMT, ordenando a la Administración que hiciera efectiva la cantidad prevista para la compensación por los años 2011 y 2012 en el plazo de quince días. En el mismo sentido, el de 6 de marzo de 2014 ordenó el abono en igual plazo, con carácter a cuenta y sin perjuicio de la regularización que pudiere proceder, de las cantidades correspondientes a 2013. Por fin, el de 8 de abril de 2015 ordenó lo mismo respecto de las cantidades correspondientes a 2014.

A la vista de todo lo anterior, sorprende en primer lugar que en el escrito de contestación a la demanda no se haga referencia alguna a la aparente incoherencia que supone impugnar un acto administrativo (pues es ésta, y no la de una disposición de carácter general, la naturaleza jurídica que debe predicarse del Real Decreto 698/2015, de 17 de julio) que reconoce como debida una compensación de 141.807.955,32 euros, cuando en aquel recurso contencioso- administrativo en el que se dictó la sentencia de 16 de mayo de 2011 la actora, es decir, la misma AMT, cifraba en 100.123.906 euros el perjuicio derivado del impacto que para la explotación de la autovía de peaje Madrid-Toledo (AP-41) supuso la no construcción de la Autopista Toledo-Ciudad Real-Córdoba. Incoherencia que aumenta al leer los razonamientos jurídicos quinto del auto de 8 de febrero de 2012 y tercero del de 20 de marzo de 2012, antes transcritos.

Pero siendo aquélla la postura procesal adoptada por la Administración demandada, este Tribunal debe olvidarse de esa aparente incoherencia y juzgar, como ordena el art. 33.1 de la Ley de la Jurisdicción (LJCA ), dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

El escrito de demanda imputa al acto administrativo objeto de impugnación las siguientes infracciones jurídicas:

1. Nulidad del RD 698/2015 por cuanto ha generado indefensión al no haberse dado a la actora audiencia más que al inicio del procedimiento, siendo así que la aprobación tuvo lugar dos años después.

2. Nulidad del RD 698/2015 por cuanto el mismo lleva a cabo una modificación sustancial de la concesión vulnerando las disposiciones del derecho europeo relativas a la modificación de los contratos públicos.

   Ahí cita la actora la STJUE de 19 de junio de 2008, Caso Pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Austria, transcribiendo sus apartados 31, 32 y 34, así como la Directiva 1993/37, de 14 de junio.

3. El RD impugnado vulnera el derecho de la actora a ser compensada por la pérdida de tráfico derivada de la no ejecución de la autopista Toledo-Córdoba como consecuencia de la errónea valoración por parte de la Administración de esa pérdida por una arbitraria elección de términos de comparación elegidos para su cálculo.

   Resumiendo, expone la actora que, aunque la Administración enuncia una metodología razonable para el cálculo, luego la aplica incorrectamente eligiendo términos de comparación manifiestamente erróneos, dando lugar a una compensación por un tráfico del 12,68% del que usa la A-4 que es manifiestamente insuficiente, insuficiencia que debe ser controlada por ese Tribunal para garantizar la integridad de la reparación reconocida a mi representada, sin que la existencia de discrecionalidad técnica reconocida a la Administración pueda representar un límite a ese control, pues una de las técnica de control de la discrecionalidad es la arbitrariedad de los hechos determinantes.

   Es arbitrario y carente de motivación alguna detraer el tráfico actual de la AP-41 para cuantificar ese tráfico ficticio con el que se compensa o considerar que la compensación reconocida es tan solo la que corresponde por el tráfico que se le hubiera quitado a la A-4 y no por la totalidad del tráfico perdido por la no ejecución de la Autopista Toledo-Córdoba. Una vez depurados estos elementos irracionales, antijurídicos y arbitrarios de la actuación administrativa, se justificará que el tráfico ficticio con el que se debe compensar a mi representada es claramente superior al 12,68% del tráfico de la A-4 con el que nos compensa el Real Decreto impugnado.

   La metodología descrita en el informe de AYESA y que la Administración asume consta de los siguientes pasos: (i) elección de casos similares de corredores en los que, existiendo una vía de pago (sic), se ha puesto en funcionamiento una autopista de peaje alternativa; (ii) cálculo del porcentaje de tráfico que, en esos casos, ha captado la autopista de peaje; (iii) aplicación de este porcentaje para valorar la repercusión que la autopista Toledo-Córdoba hubiera tenido sobre las vías alternativas en términos de tráfico captado; y (iv) determinación del tráfico adicional que hubiera discurrido por la misma y, por consiguiente, hubiera utilizado la Autopista Madrid-Toledo para desplazarse a y desde Andalucía.

   Ésta parte en modo alguno discute la adecuación de la metodología enunciada por la Administración, pues concuerda con ella en lo acertado de la misma. Realmente, no apreciamos otra posible vía de calcular la compensación debida. El problema reside precisamente en que el Real Decreto impugnado ha aplicado indebidamente el método anunciado en el estudio de AYESA, incorporando una serie de errores, arbitrariedades e inconsistencias que, como hemos adelantado, se circunscriben a los siguientes extremos:

   Se han tomado en consideración casos que no son similares, como reconoce el propio estudio de AYESA que sirve de base al ceñirse a supuestos de tráfico metropolitano no de larga distancia y con una distancia a recorrer en la autopista de peaje superior no inferior a la que resultaría de la vía libre. Si se toma como comparación el desastre que han representado las radiales de Madrid, cortas, de difícil acceso y que implican recorrer una distancia para llegar a un mismo punto superior a la que se recorre en la vía libre alternativa los resultados serán obviamente insuficientes (como lo es el 12,68% reconocido). Comparar con las radiales una ruta alternativa de acceso a Andalucía, de unos cuatrocientos kilómetros, que hubiera representado un ahorro de setenta kilómetros y evitar atravesar extensas zonas de mucha actividad y tráfico de agitación, no puede resultar más que un insulto a la inteligencia. Por el contrario, hubiera sido necesario tomar, como término de comparación para determinar la influencia de una nueva autopista de peaje, casos de itinerarios de larga distancia como lo es el de Madrid- Córdoba, en vez de supuestos de corredores con autopista de peaje con funcionalidad metropolitana como hace el estudio de la Administración.

   Es arbitrario detraer los tráficos actuales de la Autopista Madrid-Toledo para determinar cuál es el impacto que la Autopista Toledo-Córdoba hubiera tenido en la primera de ellas, cuando son tráficos distintos. El tráfico de Madrid a Toledo no desaparecería con la puesta en funcionamiento de la autopista Toledo-Córdoba. La consecuencia de que ésta hubiera sido puesta en funcionamiento sería que por la autopista Madrid-Toledo empezaría a discurrir un tráfico nuevo y adicional que ahora no circula por ella con destino a Andalucía, que se detraería del que actualmente utilizan las vías A-4 y A-5/A-66 con esa finalidad y que se ha de calcular a través de la metodología que la Administración reconoce.

   Carece de sentido determinar el porcentaje captado a partir de los datos de tráfico entre las autopistas de peaje y sus alternativas libre de pago correspondientes al año 2009, por tratarse de un año en el que la crisis económica alteró esos porcentajes, por lo que deben utilizarse periodos de estudio más amplios, lo que ha dado lugar a una habilitación presupuestaria insuficiente para atender el derecho de la sociedad concesionaria.

   El porcentaje de vehículos del 12,68% que se ha estimado como aquél que habría optado por la AP-41 si se hubiera acometido su ampliación hasta Córdoba, debe ser corregido incluyendo en el estudio el porcentaje correspondiente a los vehículos que utilizan el corredor A-5/A-66 que hubieran decidido también optar por esta vía. Además, en el cálculo del tráfico que hubiera sido captado por la AP-41, se debe tener en cuenta que pese a ser una autopista de peaje, el tramo de la autopista entre Madrid y Córdoba reduciría la distancia respecto a los actuales itinerarios en cerca de 70 km, lo que supondría un ahorro en tiempo de entre 35- 40 minutos que atraería tráfico adicional (tal y como acreditaba el informe de "Tool Alfa" aportado por esta parte junto con su escrito de alegaciones de 6 de julio de 2012).

   Desde un punto de vista técnico, el corredor de la A-5/A-66 es claramente un itinerario alternativo a la AP-41 con tráfico interurbano de larga distancia que conecta el centro peninsular con Andalucía y que, por ende, también puede captar el tráfico de la AP-41, por lo que debería haber sido tomado en cuenta a la hora de valorar el impacto de la no construcción del tramo hasta Córdoba en el tráfico de la AP-41.

   De este modo, en la medida en que no se ha tenido en cuenta el tráfico del corredor A-5/A-66 que podría haber sido captado por la AP-41, la Administración ha vulnerado el derecho de esta parte a ser compensada por la pérdida de tráfico derivada de la no ejecución de la autopista Toledo-Córdoba, que, en los términos en que fue reconocido por la STS de 16 de mayo de 2011 , implica el derecho a ser compensada por la totalidad del tráfico no ganado por ese motivo, no por el que mantiene la A-4. Esta limitación es arbitraria al carecer de fundamento alguno, vulnerando el contenido del derecho de esta parte a recibir una compensación adecuada al daño sufrido por la no ejecución de la autopista Toledo-Córdoba.

   No sólo es que no se deba detraer el tráfico actual de la AP-41, sino que de haberse construido el tramo hasta Córdoba, dicho nivel de tráfico se hubiera visto incrementado como consecuencia de la circulación dirigida hasta Córdoba. Es decir, el tráfico de la AP-41 entre Madrid y Toledo no desaparecería como consecuencia de su extensión hasta Córdoba, muy al contrario lo que sucedería es que la circulación se vería incrementada a aquellos vehículos que circulasen desde estos puntos con destino a Andalucía y que, actualmente, se ven obligados a utilizar otras vías alternativas tales como la A-4, la A-5 o la A-66.

   Por tanto, el tráfico de la AP-41 no debe ser restado para el cálculo de la compensación que corresponde a esta Sociedad en la medida en que dicho tráfico no desaparecería de ampliarse el corredor hasta Córdoba, sino que, al contrario, se vería incrementado.

   Por fin, el suplico del escrito de demanda deduce, además de la pretensión de anulación, las dos siguientes:

   "Que, en relación con la cuantificación del tráfico ficticio que ha de tomarse en consideración para fijar el montante de la compensación reconocida a mi representada por la no ejecución de la Autopista Toledo-Córdoba, (se) declare que mi representada tiene derecho a una compensación equivalente al del 53.66% del tráfico que utiliza la A-4 y un 38.60% del que utiliza el corredor A-5/A-66, en los términos que se exponen en el informe junio de 2012 elaborado por Tool Alfa que obra como anexo al documento n° 8 del expediente administrativo y que, para el cálculo de esa compensación no se deberá deducir el tráfico actual la Autopista AP-41, debiendo la Administración aprobar la autorización del compromiso de gasto plurianual correspondiente para satisfacer ese derecho. Y

   Con carácter subsidiario, aun en el caso de que considerase que el contenido material de la compensación reconocida en el Dispongo Primero del Real Decreto Impugnado es correcto, (se) ordene revisar los importes máximos anuales expresados en el Dispongo Tercero, en los términos que se derivan del informe pericial aportado como documento n° 2".

No compartimos la primera de las infracciones denunciadas. Sencillamente, porque el proyecto de orden ministerial (primera forma adoptada y luego sustituida por la de real decreto) y su correspondiente memoria, de los que se dio traslado a AMT el 19 de junio de 2012 y a los que contestó ésta mediante sus alegaciones del siguiente día 6, ya anunciaban y detallaban con claridad, y además en sentido coincidente con los que luego reflejó el real decreto, los elementos o criterios esenciales que serían aplicados para el cálculo de la compensación, tal y como resulta al analizar los documentos números 7 y 8 del expediente administrativo.

De ahí que no lleguemos a detectar qué indefensión real, cierta, no aparente, se hubiera ocasionado a AMT antes de la conclusión del expediente y de la aprobación y publicación del real decreto impugnado. Indefensión real que tampoco se explica con claridad en el escrito de demanda. Los trámites que siguieron a aquel traslado y a aquellas alegaciones se encaminaron a conocer los informes de determinados órganos u organismos y a cumplimentar lo necesario para la efectividad del compromiso de gasto. Su utilización en la demanda para justificar, en lo que la actora ha creído oportuno, su tesis impugnatoria, en nada menguó, pues en nada era capaz de menguar, su potencial eficacia por el hecho de que formalmente no se hubiera dado traslado de ellos antes de la citada conclusión.

En definitiva, AMT pudo defender su concreta tesis durante la tramitación del expediente administrativo; y la ha defendido en este recurso jurisdiccional sin merma alguna de la eficacia potencial de los elementos de juicio en que apoya sus argumentos.

A igual conclusión llegamos respecto de la segunda de aquellas infracciones, pues pese al literal enunciado con que se identifica el real decreto impugnado, es lo cierto que el mismo no lleva a cabo propiamente ninguna modificación sustancial de la concesión de la que es titular la actora, sino que tan solo determina en cumplimiento de una sentencia firme que así lo ordena la compensación que debe percibir para restablecer el equilibrio económico-financiero de su concesión.

Para adoptar decisión respecto de la tercera, es necesario valorar según las reglas de la sana crítica los informes periciales que obran en autos:

-El de la mercantil "Tool Alfa", titulado "actualización del informe sobre el impacto de la autopista Toledo-Córdoba en los ingresos de la concesión de la autopista Madrid-Toledo", de julio de 2016 (el actualizado era de junio de 2012, tal y como leemos en el escrito de demanda), aportado por la actora. Estima que el tráfico perdido por la AMT por no haberse realizado la autopista Madrid-Toledo (sic) es de entre 16.700 y 15.100 vehículos diarios. Calcula que con la aplicación de las tarifas medias reales en la AMT se obtiene para el período 2011-2015 un ingreso asociado al tráfico perdido de entre 34,1 y 35,6 millones de euros anuales (sin IVA) en los años extremos aunque en años intermedios baja hasta los 31,8. Señala como itinerarios en competencia con la autopista de peaje Toledo-Córdoba, la autovía A-4, que conecta Madrid, Córdoba, Sevilla y Cádiz, y las autovías A-5 y A-66, que conforman el itinerario Madrid-Mérida-Sevilla. Cifra el tráfico perdido por la AMT procedente de la A-4 en el 53,66%, y el perdido procedente de la A-5/A-66 en el 38%. Y ya por fin calcula los ingresos perdidos sin IVA para el período 2016-2040, que cifra en poco menos de 40.000.000 de euros en 2016, con aumento paulatino y constante hasta el año 2040, en el que la pérdida sería ligeramente superior a los 80.000.000 de euros. En concreto, tal y como se refleja en un anexo 2 elaborado por aquella mercantil obrante a continuación del escrito de demanda, la estimación de los ingresos perdidos sin IVA se cifra en un total de 1385.627.266 euros, salvo error u omisión.

-El de la Ingeniería "Ayesa", de 14 de octubre de 2011, titulado "estimación de la influencia de la hipotética puesta en servicio de la autopista Toledo-Ciudad Real- Córdoba en el reparto de los viajes de largo recorrido en el corredor Madrid-Córdoba", solicitado por la Administración. Se lee en él que el itinerario alternativo actualmente existente con el que hubiera competido la autopista Madrid-Toledo-Córdoba es el conformado por la autovía A-4 en el trayecto Madrid-Córdoba. Da cuenta de que analiza los resultados registrados por estaciones automáticas de aforos situadas por el Ministerio de Fomento alejadas de poblado, pues en ellas la probabilidad de que se registren viajes de agitación es menor. Tales estaciones son las situadas en los puntos kilométricos 96.6, 227.7, 318.0 y 360.5 de la autovía A-4. Analiza cuatro casos similares, a su juicio, al objeto de estudio, constituidos por cuatro autopistas de peaje que recorren distancias de 35.1 (trazado de la AP-9 paralelo a la A-55, Vigo-Tui), 85.5 (trazado de la R-2 paralelo a la A-2, Madrid-Torija), 70.9 (trazado de la R-4 paralelo a la A-4, Madrid-Ocaña) y 39.4 kilómetros (trazado de la R-5 paralelo a la A-5, Madrid-Navalcarnero), ligeramente superiores a las que son recorridas por esas vías libres de peaje paralelas (30.1, 76.6, 65.4 y 34.5 kilómetros) y con escasa variación en el tiempo empleado (2, 1, 1 y 3 minutos, respectivamente). De ahí, evaluando el valor de la intensidad media diaria (IMD) medio en la autopista de peaje en los tramos en los que discurre de manera paralela a la autovía, extrae mediante la fórmula matemática que indica la ratio/peaje de cada caso similar analizado y el valor medio de ellas, que estima en 12,68%. Valor que, según afirma, permite evaluar los tráficos adicionales que hipotéticamente hubieran sido captados por la autopista de peaje Madrid-Toledo de haberse completado la autopista Madrid-Toledo-Ciudad Real- Córdoba. Calcula también la tasa de crecimiento anual estimada para los viajes que se realizan por la A-4. En base a esas hipótesis de tasa de crecimiento considerada y ratio/peaje, indica cuál sería el reparto de viajes de largo recorrido entre la A-4 y la autopista de peaje Madrid-Toledo-Córdoba. Añade que para cuantificar el tráfico no captado por ésta será necesario detraer de los viajes estimados aquellos que se realizan en el trayecto Madrid-Toledo. Toma en consideración el importe de los peajes. Supone un crecimiento de la tarifa de peaje, que irá aumentando con un IPC estimado del 2% anual. Y ya al final del anejo nº 3 concluye que la total compensación a abonar a la concesionaria a lo largo de todo el periodo de concesión habría de ser de 105.854.599,93 euros. Cifra, ésta, igualmente reflejada en la memoria del proyecto de orden ministerial de la que se dio traslado a la actora.

-Y el emitido en período de prueba por un Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, especializado en transportes y sus infraestructuras: carreteras y ferrocarriles, que fue designado mediante insaculación y cuyo dictamen es firmado también, como coautor, por otro Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, no insaculado y no incluido en la lista remitida por el Colegio que citaba tres de sus colegiados en posesión de aquella especialidad. Considera no conformes o poco adecuados los puntos del método de la Administración (y por tanto del de "Ayesa") referidos a que: No se discrimina el tráfico O/D, explicando que el método empleado, basado en IMD's obtenidas de estaciones de aforo no discrimina el tráfico en O/D y por tanto no se puede distinguir el de largo recorrido del de agitación ni, con ello, calcular que tráfico de largo recorrido sería captado por el peaje, como ya reconoce la DGC en su informe de 30 de julio de 2012. Pero, añade, las partes han aceptado el método de la Administración expuesto, basado en corredores similares, con lo que no se pretende cuestionar en este informe el planteamiento básico del mismo. Se suponen corredores similares las radiales, no estando conforme con ello ya que el corredor en estudio no es la AP-41 sino el Madrid-Toledo-Andalucía. El uso de autopistas de peaje aumenta, en general, con la longitud del itinerario con lo que el uso de las radiales, tanto por presentar tráfico de agitación como por su corto recorrido, desvirtuará el resultado. Ayesa, para calcular la IMD de peaje del corredor M-Andalucía aplica el porcentaje de 12,68% sólo a la IMD de la A-4 y no a la suma de la A-4 más la de peaje. No se incluyen en el tráfico total de cada uno de los corredores similares los correspondientes a otros itinerarios posibles. Al igual que para los otros corredores, en el cómputo del tráfico total del M-Andalucía se debe incluir el de la A-5/A- 66, pues es obvio que la no construida TO-CR-N IV sí los habría captado sobre todo en los tráficos de o hacía Andalucía Occidental. Se emplean en el cálculo de porcentajes datos de un solo año, cuando para evitar la distorsión que pueda producir la singularidad de cada año, se deben utilizar los de una serie. Afirma, en cambio, que para llegar al tráfico captable por la no construcción de la autopista de peaje To-Andalucía se debe detraer del tráfico global de peaje el existente o el que existiría si se conservaran las condiciones actuales. Se indica como conclusión previa que las discrepancias con la aplicación del método por la Administración se refieren a la selección inadecuada de los corredores, a la no inclusión del tráfico de la A-5/A-66 y a la aplicación incorrecta del porcentaje de tráfico de peaje. En cuanto a los corredores similares y por las razones que expone selecciona los de Valencia-Alicante (con cuatro alternativas, AP7-A7-N332- A7/A35/A31), Ocaña-La Roda (con tres alternativas, AP 36-A 40-N 301) y Lleida-Barcelona (con tres alternativas, AP 2/AP 7-A2-N 240/C51/N 340), los dos primeros ya considerados por Tool Alfa en su informe. Desecha todos los corredores de Ayesa por no guardar similitud con el M-To-Andalucía, ya que no son de largo recorrido y presentan tráfico de agitación. No se consideran siete de los corredores de Tool Alfa, ya que no incluyen una autovía libre de peaje como alternativa, con lo que al existir sólo alternativa en carretera convencional se hace más atractivo el uso del peaje. Obtiene el porcentaje de tráfico de peaje sobre el total de cada corredor seleccionado como similar en términos de IMD media anual, y de ahí la media global, afirmando que el porcentaje de tráfico que habría sido captado por la AP-41 sería del 17,12% respecto de la A-4 y del 7,53% respecto de la A-5/A-66. Y termina con el cálculo de la compensación, cifrándola en 450.876.948 euros sin IVA.

Esos informes fueron objeto de ratificación, explicación y aclaración en un trámite común que quedó grabado en soporte informático el 23 de noviembre de 2017, con una duración total, excluidas las formalidades iniciales y finales, de 1 hora, 10 minutos y 45 segundos.

Del estudio de todo ello se desprende, de modo acusado, que el cálculo de la compensación a la que tiene derecho la actora está sujeto a plurales y diversas hipótesis de partida, muy sensibles, y que dan lugar por ello, dependiendo de cuáles sean las consideradas, a resultados muy diferentes. Y se desprende también, en principio, que desde el prisma de la lógica no cabe tachar por irracional ni el informe del perito designado por insaculación ni tampoco el que elaboró "Ayesa", tanto en el método seguido, que es aceptado y considerado como uno de los utilizables, como en ninguno de los aspectos a los que se refieren.

Ello podría bastar para rechazar asimismo el tercero de los motivos de impugnación, en la medida en que descansa en la afirmación de que el error que imputa al Real Decreto es producto de una arbitraria elección de los términos de comparación seleccionados para el cálculo.

Pero yendo más allá, es lo cierto que las explicaciones ofrecidas en aquel trámite oral por el autor del informe "Ayesa" las juzgamos más convincentes que las dadas por los dos coautores del informe elaborado en periodo de prueba. Tanto en lo que hace a no tomar en consideración como tráficos captables por la autopista no construida Madrid-Toledo-Ciudad Real-Córdoba los de la A-5 y la A-66, dadas las características poco atractivas en su salida de Córdoba y en sus primeros kilómetros del trazado de la Autopista de Córdoba a Sevilla y dado el coste del peaje en aquella no construida, inexistente en la A-4. Como en la elección de los corredores similares, dado que el término de comparación más válido con la AP-41 es a nuestro juicio el de los que se asemejan a ésta y disponen en paralelo de una vía libre de peaje. Los corredores más largos, como bien se dijo en aquel trámite, obligan en el cálculo a un mayor esfuerzo de deducción. Y, en fin, porque el reparo referido a la incidencia de los tráficos de agitación se relativiza a la vista del punto kilométrico en que se sitúan las estaciones automáticas de aforos seleccionadas en la A-4, y a la vista también de que tales tráficos no son descartables en los tramos de la autopista no construida que unirían Toledo y Ciudad Real, y esta capital con Córdoba. Por lo demás, ambos informes coinciden en el particular referido a la necesidad de detraer en el cálculo los tráficos de la propia AP-41.

En definitiva, no vemos razón alguna para llegar a un pronunciamiento estimatorio de este recurso contencioso-administrativo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas. Si bien, haciendo uso de la facultad que confería el apartado 3 del mismo precepto en la versión aplicable por razón de la fecha de interposición del recurso (19 de octubre de 2015), esa imposición lo es hasta la cifra máxima, por todos los conceptos aún no liquidados, de 6.000 euros.