STS 138/2018, 13 de Marzo de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - Montajes Metálicos Huelva S.L. interpuso demanda de juicio ordinario en la que solicitaba: «se dicte en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos:

   1. Con carácter principal:

   - Declarar la nulidad del contrato de CONFIRMACIÓN SWAP LIGADO A INFLACIÓN firmado ente las partes el 8 de febrero de 2008 por vicio de consentimiento, obligando a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior, y, en su consecuencia, condenarla a restituir el saldo negativo de las liquidaciones por importe de 19.045,30 euros , y declarar asimismo improcedente el coste de cancelación anticipada del producto.

   »- Condenar a la demandada a abonar los intereses legales de la cantidad reclamada desde la fecha de los respectivos cargos.

   »- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas.

   »2. Con carácter eventual y subsidiario, para el caso de no estimar la acción principal:

   »- Declarar la obligación de Banco Santander S.A. de indemnizar los daños y perjuicios causados a Montajes Metálicos Huelva S.L., por dolo incidental en el contrato de CONFIRMACIÓN SWAP LIGADO A INFLACIÓN firmado entre las partes el 8 de febrero de 2008, al omitir información sobre la naturaleza del contrato y el coste de cancelación anticipada, obligando a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior, y, en su consecuencia:

   »- Condenar a la demandada a indemnizar con 19.045,30 euros , en concepto de daños y perjuicios, así como las liquidaciones negativas derivadas del contrato en lo sucesivo, más los intereses legales de la cantidad anterior desde la interposición de la demanda.

   »- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas».

2. - La demanda fue presentada el 17 de noviembre de 2010 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Huelva y fue registrada con el n.º 1638/2010 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El Banco Santander S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la demanda con condena en costas a la actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Huelva dictó sentencia de fecha 18 de julio de 2011 , con el siguiente fallo:

   Que estimando la demanda deducida por el procurador D. Adolfo Caballero Cazenave, en nombre y representación de Montajes Metálicos Huelva S.L. contra Banco Santander S.A. sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad debo declarar la nulidad del contrato de Confirmación swap ligado a inflación, de fecha 2 de febrero 2008, y recogido en el doc. 2 de la demanda, por razón de vicio de consentimiento, debiendo en consecuencia ambas partes proceder a la recíproca restitución de las cantidades recibidas en razón de dicho contrato; y, consecuentemente, debo condenar y condeno a la entidad Banco Santander S.A. a que abone a la entidad actora, la suma de 38.971,92 € , así como las cantidades que dicha entidad cobre durante la vigencia del contrato, más sus intereses desde las fechas de los respectivos cargos; minoradas, en su caso, con las que perciba la entidad actora, en virtud de dicho contrato, todo lo cual se determinará, en su caso, conforme a los trámites del art. 712 y ss. LEC ; así como sus intereses de demora procesal desde esta sentencia, y las costas de este procedimiento

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Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Santander S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva, que lo tramitó con el n.º de rollo 32/2012 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2012 , cuyo fallo dispone:

FALLAMOS: ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de sala por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Huelva que se REVOCA para, con estimación parcial de la demanda, declarar improcedente el coste de cancelación pretendido por la demandada, que se reduce a CIEN MIL EUROS, suma que se compensará con los cargos que se hayan producido con posterioridad a la demanda. Se desestiman las demás pretensiones de la demanda, todo ello sin imponer costas en ninguna de las dos instancias...

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.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - Montajes Metálicos Huelva S.L. interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio del mercado de Valores (LMV), en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

   Segundo.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 5 y 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (LMV), en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por falta de aplicación; y el art. 72 , 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ».

   »Tercero.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 79 bis. 8 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (LMV), en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por falta de aplicación.

   »Cuarto.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 79 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (LMV), en su redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y el art. 60 y 64 del Real Decreto 217/2008 , por falta de aplicación.

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Montajes Metálicos Huelva S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 32/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 1638/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Huelva

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3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito, quedando el presente recurso pendiente de vista o votación y fallo.

4. - Por providencia de 19 de febrero de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de marzo de 2018, en que ha tenido lugar.

Son antecedentes de hecho necesarios para la resolución del presente recurso, tal y como han quedado acreditados en la instancia los siguientes.

1. - En fecha no precisada, Montajes Metálicos Huelva S.L. (en adelante, Montajes), una empresa dedicada al montaje de estructuras metálicas, suscribió con Banco Santander S.A. (en adelante, el banco) un documento fechado a 8 de febrero de 2008 denominado «confirmación swap ligado a inflación» por un nominal de 400.000 euros, fecha de inicio de la operación el 12 de febrero de 2008 y fecha de vencimiento el 12 de febrero de 2016. Aunque en el documento se hacía referencia a un «contrato marco de operaciones financieras», del que el documento fechado a 8 de febrero sería una confirmación, no queda acreditado que la firma que figura en el documento del contrato marco aportado por el banco sea la del representante de Montajes.

   En virtud de dicha permuta, el banco pagaría al cliente, en cada una de las fechas de pago, una cantidad correspondiente al importe nominal contratado (400.000 euros) multiplicado por la tasa de inflación acumulada, entendiendo por tal el IPC español correspondiente al tercer mes anterior a la fecha de inicio (pág. 2); y, por su parte, el cliente pagaría al banco el importe resultante de aplicar o multiplicar el nominal contratado por el tipo fijo acumulado durante los años trascurridos entre la fecha de inicio y la fecha de cada pago, siendo el tipo fijo pactado, el 3,25 % (pág. 3).

   En la pág. 5 del mencionado documento de confirmación, se recogía que «las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar la operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos».

   En el Anexo acompañado al mismo, con el epígrafe «Funcionamiento Producto swap ligado a la inflación» (págs. 7 de 9), se define el Producto como «un intercambio de flujos entre el cliente y el banco en el que el cliente va a recibir un importe variable que estará en función de la inflación española acumulada en cada uno de los periodos de referencia, a cambio de pagar una serie de importes fijos calculados en función de un ripio fijo -conocido desde el inicio-».

   A continuación se añadía que «con este tipo de swap el cliente se asegura de pagar una tasa de inflación a cambio de recibir una tasa variable. Este Producto es consistente con la visión de que la inflación española se incrementará en los próximos años. El riesgo para el cliente es que la inflación no se comporte de la forma esperada, es decir, que no suba o que incluso baje».

   En el apartado «Escenarios» se indicaba: «el resultado final de la estrategia dependerá del comportamiento de la inflación respecto del tipo fijo en el conjunto de periodos. Así, si la tasa de inflación acumulada fuera inferior al tipo fijo acumulado, el resultado neto de la liquidación sería negativa para el cliente que paga la diferencia sobre el nominal contratado; si la tasa de inflación acumulada fuera igual al tipo fijo acumulado, el resultado neto de la liquidación sería neutra para el cliente; si la tasa de inflación acumulada fuera superior al tipo fijo acumulado, el resultado neto de la liquidación sería positiva para el cliente que recibe la diferencia sobre el nominal contratado».

   A continuación, y a modo de ejemplo, se hacía una proyección, para cada uno de los dos supuestos posibles: -A) si la inflación española convergiera hacia la europea (es decir, si la tasa de inflación acumulada, expresada en tanto por unos, se situara en torno al 3%; y -B) si la inflación española no converge hacia la media europea.

   Igualmente, el mencionado Anexo, en su apartado «Consideraciones» (pág. 8 de 9) establecía que «si ambas partes se pusieran de acuerdo en la cancelación anticipada del Producto, se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, pudiendo suponer un coste para el cliente».

2. - Tras recibir varias liquidaciones negativas, Montajes manifestó su deseo de cancelar el producto y con fecha 30 de julio de 2010, el banco le presentó un documento denominado «situación actual-alternativas» en el que se evaluaba el coste de cancelación del producto en 247.030,00 € para el cliente, sobre la base de las obligaciones futuras de pago asumidas por las partes, calculadas a su vez en función de «las previsiones de la evolución de la inflación interanual calculadas por el Banco Santander»; se acompaña en el ap. II un gráfico con las expectativas del mercado de inflación española conforme al cual se estimaba dicha inflación en torno a un 2 % hasta 2016 (fecha de la terminación o vencimiento del producto).

3. - El 17 de noviembre de 2010, Montajes interpuso demanda contra el banco solicitando la declaración de nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento, con restitución del saldo negativo generado por las liquidaciones por importe de 19.045,30 euros (cantidad ampliada en la audiencia previa a 38.971,92 €) así como las liquidaciones negativas derivadas del contrato en lo sucesivo y, asimismo, que se declarara improcedente el coste de cancelación anticipada del producto.

4. - La sentencia del Juzgado estimó la demanda, declaró la nulidad del contrato por falta de consentimiento válido y condenó a la recíproca restitución de las cantidades recibidas en razón de dicho contrato: condenó al banco a abonar la suma de 38.971,92 € (saldo a favor de la demandada en el momento de interponer la demanda), así como las cantidades que dicha entidad cobrara durante la vigencia del contrato, más sus intereses desde las fechas de los respectivos cargos, minoradas, en su caso, con las que percibiera la entidad actora, en virtud de dicho contrato.

   El Juzgado razonó que aunque al cliente se le informaba en el contrato (en el documento de confirmación que suscribió) del componente de aleatoriedad de la permuta, la eventualidad de una evolución de la inflación perjudicial para el cliente se presentaba por el banco como poco probable («en la forma esperada, es decir, que no suba o incluso baje»), e incluso del documento aportado por la entidad en el proceso y que refiere que envió al cliente, igualmente se desprendía que el resultado de baja inflación era presentado por el banco como improbable.

   Respecto de la información referida a la previsible evolución de los tipos de interés contenida en el documento «situación actual-alternativas», que el banco presentó al cliente en junio de 2010, cuando el cliente quiso cancelar, dice el Juzgado:

   ... no se entiende por qué el banco no proporcionó a su cliente tal información a la hora de ofrecerle el producto, y sí, cuando el cliente pretendía cancelarlo. Cabe entender que le era exigible al banco, como acreedor a las cantidades correspondientes a liquidaciones negativas, la misma obligación de veracidad que, conforme a los arts. 10 , 11 y 89 de la Ley del Contrato de Seguro , se le impone a un tomador o asegurado: la de declarar y comunicar a quien ha de satisfacer la prestación indemnizatoria del siniestro, todas las circunstancias que influyen en la determinación y agravación del riesgo. Debiendo recordarse que, en tal caso, asiste al asegurador el derecho a rescindir el contrato, una vez tenga conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador ( art 10, párrafo 2 LCS )

   .

   Todo ello permite concluir al Juzgado:

   En definitiva, la actora suscribió el contrato de Confirmación sobre la base de una creencia que resultó errónea o equivocada -bajadas sustanciales del IPC-, pues la realidad subsiguiente (situación de baja inflación e incluso de deflación) así lo confirmó. Y es razonable pensar que, si hubieran conocido, al tiempo de suscribir el tan mencionado contrato, el alcance real del riesgo asumido, finalmente no habrían contratado el Producto que, paradójicamente, como "instrumento para mitigar los riesgos ligados a la inflación" le fue ofrecido. De lo que se deduce que nos hallamos ante el supuesto previsto en los arts. 1265 y 1266 CC ; recayendo aquí el error sobre un elemento que resulta esencial del contrato, cual es, su finalidad fundamentalmente protectora y no especulativa, tal y como la entendían los suscriptores

   .

   Por lo que se refiere a la solicitud de declaración de la improcedencia del coste de cancelación, el Juzgado razonó que:

   [P]rocede, en definitiva, estimar igualmente dicha pretensión del demandante, declarando nula y sin valor obligacional el documento 6 de la demanda, de fecha 30 julio 2010, y, en consecuencia, improcedente el coste de cancelación anticipada del producto que en dicho documento se contiene. En realidad, la nulidad de la cláusula de coste de vencimiento anticipado deriva de la declaración de nulidad del propio contrato de Confirmación, del cual es aquella parte integrante

   .

5. - Interpuesto recurso de apelación por el banco, la Audiencia Provincial lo estima, revoca la sentencia y, estimando parcialmente la demanda, declara improcedente el coste de cancelación pretendido por la demandada y lo reduce a cien mil euros, suma que debía compensarse con los cargos que se hubieran producido con posterioridad a la demanda.

   Por lo que se refiere a la nulidad del contrato, la decisión de la Audiencia se basa en las siguientes razones: i) en el caso no existía un contrato de préstamo al que se vinculara el swap y el contrato se vinculó a las operaciones de factoring, es decir, gestión de cobros cedidos, con el fin declarado de cubrir la subida de costes de la empresa por la inflación; ii) hecho indiscutible es que el cliente recibió la información escrita que presenta con su demanda, es decir, la contractual, pero no consta ninguna previa a la contratación; iii) la información proporcionada dista de ser «incomprensible», máxime para una empresa con unos cincuenta empleados, un activo de más de un millón de euros y una facturación cercana a los cuatro millones, conforme a las cuentas de 2007 (f. 288 ss.); iv) no es razonable que alguien imagine que una entidad financiera le ofrece un «seguro» sin posibilidad de obtener una contrapartida, por lo que el cliente piensa que puede subir la inflación y compensar su incremento de gastos mientras que el banco piensa que puede bajar y obtener un beneficio; v) partiendo de esto, la sentencia del Juzgado descarta implícitamente el error sobre la exigencia de un riesgo y concluye que el banco consideraba esperable la bajada del i.p.c. y lo ocultó al cliente; vi) los datos que tiene en cuenta la sentencia de primera instancia no son suficientes para entender probada la mala fe del banco en el momento de contratar, con independencia de las vicisitudes posteriores de los tipos de interés.

   Por lo que se refiere a la cancelación anticipada, el razonamiento de la Audiencia es el siguiente:

   Sobre la cancelación anticipada, cuyo coste de cancelación pide la parte actora que se declare improcedente, la sentencia (fundamento sexto) razona la nulidad de la cláusula que figura en el Anexo (f. 50), que se limita a decir que "Si ambas partes se pusieran de acuerdo en la cancelación anticipada del producto, se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, pudiendo suponer un coste para el cliente". La nulidad de sólo esa cláusula supondría que el contrato continuara vigente, algo contrario a lo pedido por el actor. El cliente pretendía la cancelación y la entidad no se opuso sino que solicitó un coste con el que cliente está disconforme. A la hora de determinarlo en 247.830 euros, vino a hacerlo equivalente a la expectativa de beneficio según la peor de las previsiones que hace (f. 58 y 60). Estas previsiones, ahora que ya se conocen los datos del I.P.C. hasta noviembre de 2011 que habrán dado lugar a nueva liquidación en febrero de 2012 y tomando por bueno un incremento futuro anual al 2%, quedarían resumidas en el cuadro siguiente:

   2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 201 6

   IP.C.: Fijo

   Real hasta nov. 2011, futuro al 2% anual

   Saldo anual negativo

   Saldo acumulado

   Saldo desde feb. 2010

   103,25

   102,40

   3.400

   3.400

   106,6

   102,7

   15.622,5

   19.022,5

   110,07

   105,1

   19.881,2

   38.903,7

   113,65

   108,10

   22.190,37

   61.094,10

   117,34

   110,26

   28.316,56

   89.410,66

   121,15

   112,47

   34.749,95

   124.160,6

   125,09

   114,72

   41.502,68

   165.663,29

   129.16

   117,01

   48.587,35

   214.250,64

   195.228,14

   El resultado es inferior. A ello hay que añadir que no puede hacerse equivalente la previsión con el precio de mercado que la cláusula menciona. No ha probado la entidad bancaria el precio que habría podido obtener en un mercado opaco, pero lo cierto es que la posible cesión de un contrato de naturaleza aleatorio, con seis años hasta la extinción del plazo, y además de una clase que está sujeta a numerosos contenciosos, en un momento en que ya las entidades financieras comenzaban a restringir la exposición a riesgos, ha de ser sensiblemente inferior a aquella previsión. Lo que ha valorarse en definitiva es una expectativa incierta y parece prudente un coste a tanto alzado de cien mil euros, aproximadamente el cincuenta por ciento e inferior también a la previsión de posible pérdida que en el documento firmado al contratar se le exponía (f.50)».

6. - Montajes interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional y por los cuatro motivos que aparecen recogidos en los antecedentes de esta sentencia.

   En el desarrollo del recurso argumenta que se trata de un producto complejo, que no se realizaron test de conveniencia ni de idoneidad, ni hay prueba directa de que el cliente tuviera conocimiento y experiencia sobre el concreto producto financiero contratado, por lo que debe presumirse que carecía de los conocimientos precisos para conocer la verdadera naturaleza del producto, los riesgos inherentes al mismo, sus costes asociados, entre ellos los de cancelación anticipada y por ello existió vicio del consentimiento.

   Solicita que, con estimación del recurso, se confirme la sentencia de primera instancia y se declare la nulidad del contrato de 2 de febrero de 2008 con las consecuencias de reintegración solicitadas en la demanda.

7. - El banco se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Argumenta que no concurre interés casacional, que el recurso no respeta los hechos probados por la sentencia y defiende que informó a la recurrente con antelación a la contratación de forma clara y suficiente acerca de las características y riesgos del contrato, entregándole copia del mismo y que practicó las correspondientes liquidaciones.

Dada la íntima conexión entre todos los motivos del recurso procede analizarlos conjuntamente y, por las razones que se explican a continuación, se estiman.

1. ) Aunque el recurso justificaba el interés casacional en la aplicación de normas de vigencia inferior a cinco años (las que imponen deberes específicos de información y clasificación de los clientes, a partir de la reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio por obra de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), con posterioridad a su interposición (en fecha de 22 de mayo de 2012), esta sala ha sentado una doctrina a la que debe estarse para resolver las cuestiones jurídicas planteadas, por lo que debe considerarse que sí está justificado el interés casacional.

2. ) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre otras, sentencias 2/2017, de 10 de enero , 10/2017, de 13 de enero , 131/2017, de 27 de febrero , 179/2017, de 13 de marzo , 243/2017, de 20 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 425/2017, de 6 de julio ), la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

3. ) En el caso, la sentencia recurrida declara expresamente que no se proporcionó información precontractual pero considera que el contenido del contrato era «relativamente sencillo», «que dista de ser incomprensible» para una empresa del volumen de la demandante, que no es razonable pensar que la entidad podía ofrecer un tipo de seguro sin contrapartida, que no hubo mala fe en el banco. La sentencia, tras descartar la nulidad solo de la cláusula del coste de cancelación en atención a que no fue lo solicitado, razona que las previsiones que hizo la entidad cuando el cliente solicitó la cancelación no se han correspondido con la evolución posterior de los índices aplicables, que el mercado era opaco y que está sujeto a numerosos contenciosos, por lo que procede a moderar de modo «prudente» la cuantía.

4. ) Los hechos de los que parte la sentencia recurrida no determinan el cumplimiento por la entidad financiera de sus deberes legales de información. Lo único que demuestran es que el producto fue suscrito sin que la entidad financiera hiciera, con la debida antelación, un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de la cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su situación económica y perfil inversor, y sin que tampoco ofreciera una información comprensible y adecuada, con la misma debida antelación y más allá de una «mera ilustración sobre lo obvio», sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación, incluyendo el coste de cancelación.

   Ante la realidad de tales incumplimientos no cabe oponer que el propio contenido del contrato de swap suplía la falta de información (argumento nuclear de la sentencia recurrida que revela el interés casacional del presente recurso), pues como recuerda la sentencia 282/2017, de 10 de mayo (con cita de otras también muy recientes):

   Para excluir la existencia de error o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio (que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial), sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación. Es decir, "no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos" (entre las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero , y 149/2017, de 2 de marzo )

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5. ) En efecto, constantemente viene declarando la jurisprudencia que la obligación informativa del banco es activa, no de mera disponibilidad, que ha de ser realizada con antelación suficiente a la firma del contrato y que no puede suponer una mera información sobre lo obvio.

   En este caso, la información precontractual fue inexistente, y así lo declara la sentencia recurrida, de modo que el banco no informó a la cliente con carácter previo a la contratación del swap sobre las características del mismo, y en particular sobre los específicos riesgos que llevaba asociado, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada.

   La omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, pues la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (entre las más recientes, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ).

6. ) Resultan igualmente contrarias a la jurisprudencia de esta sala las consideraciones de la sentencia recurrida sobre el perfil de la cliente en atención a su volumen de facturación y al hecho de tener unos cincuenta empleados y su incidencia a la hora de destruir la presunción de error esencial y excusable que deriva del incumplimiento de los deberes legales de información por parte de la entidad financiera, pues la doctrina jurisprudencial viene reiterando (entre las más recientes, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero , y 282/2017, de 10 de mayo ) «que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap [...]; que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero , 143/2017, de 1 de marzo , y 163/2017, de 8 de marzo ); y en fin, que tampoco la previa celebración de contratos de swap supone que los clientes conocieran los riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales ( sentencia 7/2017, de 12 de enero )».

En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida y, en funciones de instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto en su día por la entidad demandada y confirmar la sentencia de primera instancia.

Conforme al art. 398.2 LEC , la estimación del recurso de casación determina que no proceda imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo.

De conformidad con el art. 398.1 LEC en relación con su art. 394 procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte demandada, dado que su recurso de apelación tenía que haber sido desestimado.

Conforme a la disp. adicional 15.ª 8 LOPJ, procede devolver a la parte recurrente el depósito constituido.