STS 17/2018, 17 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2018:59 |
| Número de Recurso | 659/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 17/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION núm.: 659/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 17/2018
Excmos. Sres.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Andres Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 17 de enero de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 659/2017, interpuesto por la representación procesal de D. Héctor , contra la sentencia dictada el 31 de enero de 2016 por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Sala nº 1084/2016 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 109/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de apropiación indebida , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Héctor , representado por el procurador D. Daniel Otones Puentes; y defendido por el letrado D. Nicolás González-Cuéllar Serrano; y como parte recurrida, la acusación particular Comunidad de propietarios DIRECCION000 , representada por la procuradora Dª Aranzazu Pequeño Rodríguez, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 109/2017 en cuya causa la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 31 de enero de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la agravación de superar la cuantía de cincuenta mil euros y sin que consten circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Indemnizará a la Comunidad de propietarios DIRECCION000 sita en la CALLE000 NUM000 de Fuengirola en la cantidad de 130.787,52 euros.
Abonará las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular."
En fecha 9 y 20 de febrero de 2017, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga., dictó sendos AUTOS de aclaración, cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:
Auto 9 de Febrero .-"Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, el/la Magistrado/a, ante mi, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia/a ACUERDA: Rectificar el error material sufrido en la sentencia n° 43/17, de fecha 31/01/2016 , en el sentido de aclarar que la fecha correcta de la sentencia es 31 de enero de 2017.-"
Auto 20 de Febrero .- "Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, el/la Magistrado/a, ante mi, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia/a ACUERDA: Rectificar el error material sufrido en la sentencia n° 43/17, de fecha 31/01/17, en el sentido de aclarar que:
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- en el fundamento de derecho quinto se añade "Del delito mencionado responde en concepto de autor Don Héctor y en concepto de responsables civiles subsidiarios del Artículo 120 CP las entidades Kirtas S.L. e Investimob S.A." y en el fallo se añade:" se condena a KIRTAS E INVESTIMOB como responsables civiles Subsidiarios del artículo 120 del CP .
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-Se aclara en los HECHOS PROBADOS la dirección de la comunidad de propietarios en el sentido de donde dice la comunidad de propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 n° NUM000 de Benalmádena debe decir" la comunidad de propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 n° NUM000 de Fuengirola".
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- En el fallo de la sentencia se añade, como se deduce de los Fundamentos de Derecho Cuarto, se imponen al acusado siete meses multa a razón de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas".
No procede el recurso de apelación ya que el procedimiento fue incoado con mucha anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la LECrm. Cuya entrada en vigor se produjo el 06/12/15."
En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Héctor ejerció la presidencia de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 n° NUM000 de Benalmádena desde el año 2005 hasta el año 2011.
Durante este periodo realizó diversas operaciones dirigidas a destinar el dinero perteneciente a la comunidad a usos distintos a los que estaban asignados, lo que hacía en beneficio de sus empresas Kirtas SL e Investimob SA , o bien dirigiendo el dinero a cuentas de su titularidad.
El método utilizado fue en unos casos mediante la compensación de las facturas de luz, agua o ascensores frente a los gastos de comunidad de los pisos que él las empresas citadas tenían en la urbanización o bien imputando los remanentes de las cuentas anuales de la comunidad a deudas no acreditadas .
El total del dinero desviado ascendió a 130.787,52 euros."
Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Héctor , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7 de marzo de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 6 de Abril de 2017, el procurador D. Daniel Otones Puentes, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 252 CP .
Segundo : Al amparo del art. 852 LECr , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión.( art 24.1 CE ).
Tercero: Al amparo del art. 852 LECr , por infracción del derecho a la presunción de inocencia, ( Art. 24.2 CE ).
Cuarto: Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley y del art.250.1 CP .
Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 131 CP . vigente antes del 23 de diciembre de 2010, en relación con el art. 252 CP .
El Ministerio Fiscal y la acusación particular, por medio de escritos fechados el 19 y 9 de mayo de 2017, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
Por providencia de 11 de diciembre de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 19 de diciembre de 2017 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primer motivo se configura al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley y del art 252 CP .
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Para el recurrente el relato fáctico adolece de absoluta falta de concreción de actos delictivos concretos al contener únicamente generalidades e imprecisiones inservibles para la aplicación del delito de apropiación indebida, y sin que haya quedado recogida una conducta concreta desarrollada por el acusado que resulte subsumible en el tipo penal, y ello tanto por la compensación de facturas como la imputación de remanentes a que se refiere el párrafo tercero de los hechos probados.
Además también falta en los hechos probados la inclusión del dolo requerido por el tipo subjetivo del delito imputado.
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Planteada la impugnación por la vía del art. 849 1º de la LECrim , cabe señalar que es doctrina de esta Sala, sentada en muy reiteradas resoluciones, cuya cita pormenorizada resulta ahora innecesaria (por todas SSTS 22-10-2002 y 31-3-2003 ), que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley Procesal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. En la vía casacional del artículo 849.1º, pues, se ha de producir un respeto "absoluto" de los hechos probados ( STS 20-12-2004 ).
La lectura de los hechos probados (con la aclaración contenida en el auto de 29 de febrero de 2017) evidencia que el recurrente distrajo en su propio beneficio diversas cantidades de dinero recibido de la comunidad de propietarios, en su condición presidente de la misma, fondos que, en perjuicio de dicha comunidad, aplicó a fines distintos de los que estaban asignados. En el relato fáctico concretamente se expresa que:
Héctor ejerció la presidencia de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 nº NUM000 de Fuengirola desde el año 2005 hasta el año 2011.
Durante este periodo realizó diversas operaciones dirigidas a destinar el dinero perteneciente a la comunidad a usos distintos a los que estaban asignados, lo que hacía en beneficio de sus empresas Kirtas SL e Investimob SA , o bien dirigiendo el dinero a cuentas de su titularidad.
El método utilizado fue en unos casos mediante la compensación de las facturas de luz, agua o ascensores frente a los gastos de comunidad de los pisos que él las empresas citadas tenían en la urbanización o bien imputando los remanentes de las cuentas anuales de la comunidad a deudas no acreditadas. El total del dinero desviado ascendió a 130.787,52 euros
Con arreglo a todo ello, tiene razón el recurrente en cuanto el factum no realiza concreción suficiente de los hechos que resultan penalmente relevantes. Existe una ambigüedad excesivamente abierta, aun contando con las explicaciones -con valor fáctico, contra reo- que se contienen en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida. Así se habla de facturaciones sin soportes contables, sin mayores precisiones; de sobras del presupuesto de determinado año -sin detalle alguno-, y de su compensación o no con cantidades correspondientes a deudas con la promotora, no determinándose si, en beneficio de la Comunidad, aún constituida la misma, se pudieron realizar, obras, reparaciones o mejoras , y en qué pudieron haber consistido. A lo que se añade la gestión económica que, con arreglo a los arts. 13.5 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal , existiendo el cargo con separación del Presidente, corresponde al Administrador, quien compareció como testigo en la causa, y según vino a decir -conforme a lo recogido en el citado fundamento de derecho-, dio el visto bueno sin reparos a las cuentas y facturas de gastos que presentaba el Presidente.
Como segundo motivo se alega , al amparo del art. 852 LECr , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión ( art 24.1 CE ). Como tercer motivo, se sostiene, al amparo del art. 852 LECr , la infracción del derecho a la presunción de inocencia , ( Art. 24.2 CE ). El cuarto motivo, se ampara en el art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art.250.1 CP . El quinto motivo, se ampara en el art 849.1 LECr , por infracción de ley y del art. 131 CP .vigente antes del 23 de diciembre de 2010, en relación con el art. 252 CP .
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El recurrente señala, en primer lugar que, como indicó en el motivo anterior, la sentencia prescinde de exponer cuáles son los concretos actos de extracción de fondos de la cuenta de la calificables de apropiación indebida; y que simplemente acoge acríticamente la conclusión de un informe pericial, fijando una cantidad constituida por un conjunto de partidas cuya defraudación se habría producido a lo largo del mandato como Presidente del acusado, sin determinación alguna de las ocasiones en qué la actuación se habría dado, ni del modo cómo se habría producido, ni de los parámetros temporales de la actuación que se califica como típica. Lo único que se conoce es que, en su integridad o en muy buena medida, dentro de la cantidad total que la sentencia afirma que ha sido objeto de apropiación, lo que simplemente existe es un impago de cuotas a la Comunidad realizado por dos sociedades del acusado que son propietarias de apartamentos, por compensación con el pago de cantidades que se han efectuado por cuenta de la Comunidad de propietarios.
En segundo lugar, insiste en que el tribunal sustenta la condena en meras generalidades derivadas de una valoración de la prueba irracional que le lleva a asumir acríticamente las conclusiones de un informe pericial que se presenta como única prueba de cargo, a pesar de la clara insuficiencia de las fuentes de conocimiento de la realidad empleadas por la autora del informe y de que sus conclusiones se encuentran en clara contradicción con las de otros dos informes periciales aportados por la defensa, cuyos valor probatorio es excluido arbitrariamente . Además se omite valorar la abundante prueba documental que acredita que el acusado compensó correctamente las cuotas de la Comunidad que correspondían a sus sociedades con las facturas de los gastos de la Comunidad adelantados por empresas y que no existió remanente alguno de apropiación.
En tercer lugar, reprocha que se aplique la modalidad agravada de especial gravedad en la apropiación indebida , cuando los hechos no determinan la cuantía de lo que habría dispuesto el acusado.
Y finalmente, critica que se haya sobrepasado el plazo de prescripción de tres años del tipo básico, una vez descartado el tipo agravado.
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Pues bien, habida cuenta de la estimación del motivo primero, al que se puede sumar el cuarto, también por infracción de ley, por las mismas razones ya dichas, quedan sin objeto los demás, con las consecuencias absolutorias que se determinarán en segunda sentencia.
Estimado el recurso, corresponde declarar de oficio las costas del mismo, de conformidad con el art 901 LECr .
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Estimar el recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Héctor contra la Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 31 de enero de 2016 , en causa seguida por delito de apropiación indebida .
2) Declarar de oficio las costa s ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber, que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 659/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Andres Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 17 de enero de 2018.
Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 659/2017, contra sentencia de fecha 31 de enero de 2016, dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Rollo nº 1084/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 109/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola.
Dicha resolución ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.
A tenor de lo razonado en la sentencia de casación, procede absolver al acusado D. Héctor del delito de apropiación indebida por el que como autor fue condenado, declarándose de oficio respecto de él las costas del juicio celebrado en la Audiencia.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Absolver al acusado D. Héctor del delito de apropiación indebida por el que, como autor fue condenado, declarándose de oficio respecto de él las costas del juicio celebrado en la Audiencia, y dejando sin efecto las medidas cautelares que pudieran haberse acordado contra el mismo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro
D. Andres Palomo Del Arco D. Pablo Llarena Conde
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