STS 803/2017, 11 de Diciembre de 2017

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:572/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:803/2017
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA LIBERTAD INFORMÁTICA. La pretensión incriminatoria de la acusación nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 572/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 803/2017

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 11 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 572/2017, interpuesto por Dª Esther representada por la procuradora Dª Gloria Teresa Robledo Machuca bajo la dirección letrada de D. José Jonay Ravelo Viera contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 31 de enero de 2017 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y D. Edemiro representado por el Procurador D. Carlos J. Navarro Gutiérrez bajo la dirección letrada de D. Emiliano González Caloca.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Cruz de Tenerife instruyó Procedimiento Abreviado 599/2015, por delito contra la libertad informática contra Edemiro , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 99/2016 sentencia en fecha 31 de enero de 2017 con los siguientes hechos probados:

Probado y así se declara

Primero.- A las 14:56 horas del día 13 de noviembre de 2014, el acusado Edemiro , con dni n° NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, haciendo uso del perfil de usuario que tenía en la sede electrónica del Catastro al trabajar como personal laboral fijo en la agencia tributaria canaria, ingresó en la mencionada base de datos para realizar una búsqueda de los bienes inmuebles de los que era propietaria su expareja Esther , correspondiendo a una orden de trabajo en la revisión de expedientes de la Agencia Tributaria,

Segundo.- El acusado Edemiro sin consentimiento de Dña. Esther , fotocopió la documentación disponible del Catastro, relativa al nombre y apellidos del titular, referencias catastrales y valores de las fincas propiedad de Esther , todo lo cual fue aportado por el acusado como anexo documental en la contestación de la demanda en el procedimiento de modificación de medidas con número 728/2014 sustanciado entre ambas partes en el Juzgado de Primera Instancia n.° 7 de Santa Cruz de Tenerife. El acusado conocía previamente el número del documento nacional de identidad y las fincas propiedad de la antes citada, por haber estado con la misma en dichas fincas durante la relación conyugal e igualmente conocía que había heredado las mismas como consecuencia del fallecimiento de sus padres y titulares

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a D. Edemiro como autor responsable del delito objeto de enjuiciamiento, ya definido, y declaramos de oficio el pago de las costas devengadas.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase a al Agencia Tributaria a fin de que se depuren las responsabilidades que en su caso pudieran corresponder.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos».

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Esther que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva). SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . TERCERO.- Por infracción de ley del n° 1 del artículo n° 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los apartados segundo y cuarto del artículo 197 , en relación con el 198 del Código Penal. CUARTO.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender el Tribunal sentenciador que no se ha producido perjuicio a la denunciante, siendo ello un requisito esencial del tipo delictivo, al entender que se ha producido el acceso a datos no sensibles. QUINTO.- Por infracción de ley del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba documental. SEXTO.- Por infracción de ley del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba testifical.

QUINTO

Instruidas las partes, Edemiro presentó escrito de impugnación a través de su representación legal; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de noviembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife absolvió, en sentencia dictada el 31 de enero de 2017 , a Edemiro como autor responsable de un delito contra la libertad informática, con declaración de oficio de las costas devengadas.

Los hechos objeto de condena se resumen en que, a las 14:56 horas del día 13 de noviembre de 2014, el acusado Edemiro , haciendo uso del perfil de usuario que tenía en la Sede Electrónica del Catastro al trabajar como personal laboral fijo en la Agencia Tributaria canaria, entró en la mencionada base de datos para realizar una búsqueda de los bienes inmuebles de los que era propietaria su expareja Esther , correspondiendo a una orden de trabajo en la revisión de expedientes de la Agencia Tributaria,

El acusado Edemiro , sin consentimiento de Dña. Esther , fotocopió la documentación disponible del Catastro, relativa al nombre y apellidos del titular, referencias catastrales y valores de las fincas propiedad de Esther , todo lo cual fue aportado por el acusado como anexo documental en la contestación de la demanda en el procedimiento de modificación de medidas con número 728/2014, sustanciado entre ambas partes en el Juzgado de Primera Instancia n.° 7 de Santa Cruz de Tenerife. El acusado conocía previamente el número del documento nacional de identidad y las fincas propiedad de la antes citada, por haber estado con la misma en dichas fincas durante la relación conyugal e igualmente conocía que había heredado las mismas como consecuencia del fallecimiento de sus padres y titulares.

Contra la referida absolución recurrió en casación la acusadora particular, Esther , recurso al que se opusieron la defensa del acusado y el Ministerio Fiscal.

PRIMERO

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en lo prevenido en el artículo 852 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ( derecho a la tutela judicial efectiva ), al haber absuelto al denunciado por entender que no se ha presentado una sola prueba contundente susceptible de afirmar la intervención del inculpado en los términos que resultan de los escritos de acusación.

Aduce la parte recurrente que la sentencia recurrida, a pesar del relato de hechos probados que recoge, considera en los fundamentos de derecho que no se han practicado pruebas de cargo para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, por no haberse presentado una sola prueba contundente susceptible de afirmar su intervención en los términos que resultan de los escritos de acusación.

Señala también que no parece tenerse en cuenta la prueba en su conjunto, ni tampoco la prueba testifical de Doña Carla , que sin llegar a interpretar el informe debido a su claridad, explica cada uno de los datos que aparecen en el mismo. El Tribunal se aparta de la contundencia de dicho informe, al considerar que no hay una sola prueba concluyente que afirme la intervención del acusado.

Alega la defensa de la acusadora particular que consta acreditado el acceso, el apoderamiento y la utilización de los datos personales de la querellante, todo ello sin su consentimiento, y además se declara probado que los aportó a un procedimiento judicial, siendo dicha conducta calificable como una cesión de datos de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de carácter personal.

Por todo lo cual, entiende que debe estimarse el recurso por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, procediendo que se dicte una sentencia condenatoria que deje sin efecto el pronunciamiento absolutorio con respecto al delito de descubrimiento y revelación de secretos.

  1. Pues bien, el examen de la premisa fáctica de la sentencia recurrida constata que en ella se contienen tres datos relevantes:

i) Que el acusado Edemiro , haciendo uso del perfil de usuario que tenía en la sede electrónica del Catastro al trabajar como personal laboral fijo en la agencia tributaria canaria, ingresó en la mencionada base de datos para realizar una búsqueda de los bienes inmuebles de los que era propietaria su expareja Esther , correspondiendo a una orden de trabajo en la revisión de expedientes de la Agencia Tributaria.

ii) En segundo lugar, se afirma que el acusado fotocopió la documentación disponible del Catastro, relativa al nombre y apellidos del titular, referencias catastrales y valores de las fincas propiedad de Esther , todo lo cual fue aportado por el acusado como anexo documental en la contestación de la demanda en el litigio de modificación de medidas con número 728/2014 que mantenía con su exesposa.

iii) En tercer lugar, también se dice en el factum que el acusado conocía previamente el número del documento nacional de identidad y las fincas propiedad de la antes citada, por haber estado con ella en dichas fincas durante el tiempo de su relación conyugal, e igualmente conocía que las heredado como consecuencia del fallecimiento de sus padres y titulares.

Tales hechos declarados probados tienen que complementarse con lo que se expone en la motivación probatoria de la sentencia. En el fundamento segundo se dice que «no se ha podido demostrar que el propio encartado fuera la persona que finalmente agotó el acceso mediante la obtención de los documentos que figuraban en el fichero electrónico y correspondientes a quien era Dª Esther , de la que está divorciado».

A continuación se añade que «el encartado declaró que recibió una orden de trabajo y que al acceder a los datos informáticos pudo comprobar que una de las personas a revisar era su exesposa, por lo que decidió suspender la actuación y ponerlo en conocimiento de su superior D. Victorio . Siguió manifestando que su jefe asumió la actuación y siguió trabajando en su ordenador, y sólo posteriormente accedió al expediente realizado por el mismo, copiando los datos catastrales y lo presentó como prueba en el Procedimiento de Modificación de Medidas 724/14, que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Santa Cruz de Tenerife».

La Audiencia precisa después que esa declaración del acusado fue totalmente confirmada por la declaración del testigo D. Victorio , que era el superior del acusado.

Y por último, refiere el Tribunal que la testigo Dª Carla concluyó su declaración diciendo que no podía afirmar si el acceso a la base de datos se había realizado por DNI o por número catastral.

Una vez descrito el contenido y el resultado de la prueba practicada, la Audiencia hace una valoración de conjunto y arguye que si bien la prueba de descargo ha suscitado algunas dudas en el Tribunal, lo cierto es que no se ha presentado una sola prueba contundente susceptible de afirmar la intervención del encartado en los términos que resultan de los escritos de acusación, debiéndose aplicar en todo caso el principio in dubio pro reo .

Por consiguiente, de la lectura de los hechos declarados probados y de la motivación de la prueba se desprende que concurren dos versiones sobre los hechos. Según una de ellas, que es la que sostiene la defensa, el acusado habría entrado en la base de datos cumplimentando órdenes de trabajo, y cuando se cercioró de que entre las personas que procedía investigar se hallaba su exesposa, avisó a su superior y fue éste el que realizó las averiguaciones. Versión que fue ratificada por este testigo.

Pero una vez que el expediente estuvo encima de la mesa de trabajo el acusado lo fotocopió y lo presentó en el procedimiento judicial de modificación de medidas que tenía pendiente con la ahora querellante.

Y la segunda versión alternativa, que es la que postula la acusación particular, se centra en argüir que fue el acusado quien indagó directamente en la base de datos del Catastro y obtuvo la información sobre su esposa y la aportó en el Juzgado.

La Audiencia afirma que tiene dudas sobre qué versión es la cierta y entonces aplica el principio in dubio pro reo ; es decir, se inclina por excluir la certeza de la versión incriminatoria y no admite que el acusado fuera quien "agotó el acceso" a la base de datos, debiendo entenderse que sí admitió en cambio que fotocopió la información que obtuvo su superior, dado que es patente que la presentó en el Juzgado.

No puede estimarse, pues, que la sentencia recurrida haya vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, dado que explica la existencia de dos versiones y después se inclina motivadamente por la que más favorece al reo.

El primer motivo del recurso no puede por tanto prosperar.

SEGUNDO

1. El segundo motivo lo cursa la parte por la vía del quebrantamiento de forma del nº 1 del artículo 851 de la LECrim , al entender que los hechos probados de la sentencia no han quedado claramente descritos y por tanto se produce una contradicción en los mismos.

Aduce al respecto que se declaran como hechos probados que el acusado accedió mediante su perfil de acceso a la base de datos para realizar una búsqueda de los bienes inmuebles de los que era titular la denunciante, correspondiendo a una orden de trabajo en la revisión de expedientes de la Agencia Tributaria Canaria, y que luego sin autorización y sin consentimiento de Esther , fotocopió la documentación disponible del Catastro, relativa al nombre y apellidos del titular, referencias catastrales y valores de las fincas propiedad de Esther , todo lo cual fue aportado como documental en la contestación de la demanda de modificación de medidas.

Sin embargo -prosigue diciendo la acusadora-, a pesar de relatar como hechos probados todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo delictivo que se le imputa, considera que dicha conducta no constituye el delito del artículo 197.2 y 4 en relación con el 198 del Código Penal , al estimar que el supuesto acceso se correspondió con una orden de trabajo y que posteriormente lo que hizo fue acceder al expediente en papel y fotocopiarlo.

Objeta después la acusación particular que el hecho de que el denunciado tenga privilegios de acceso para obtener dichos datos de carácter personal y familiar, por razón de su puesto de trabajo, no implica que pueda obtener y utilizar dicha información para sus fines personales, algo que cualquier otro ciudadano, que no dispusiera de los mismos privilegios no hubiera tenido posibilidad de obtener en ningún caso. Para la recurrente, resulta contradictorio que se declaren probados los hechos y que al mismo tiempo se manifieste que, como algunos de los datos eran o podían haber sido conocidos por el acusado, se declare que no son constitutivos de delito y se dicte una sentencia absolutoria.

  1. Sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECr .), reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).

Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados , es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis", de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

Pues bien, sobre los vicios procesales que se denuncian en este segundo motivo del recurso ya nos hemos pronunciado en el fundamento anterior de esta sentencia. Las dudas que pudiera suscitar el factum de la sentencia recurrida quedan despejadas en su fundamento segundo, ya que en él se explican las razones por las que se incluye en el factum el inciso referente a que el acusado realizó el trabajo por orden de su superior, y también se especificó que al final fue éste el que se encargó de indagar en la base de datos y de extraer los que correspondían a la exmujer del acusado, versión que favorece al reo y que fue la que, en un caso de duda, acogió como factible el Tribunal de instancia.

Así pues, y aunque el factum de la sentencia contiene alguna expresión que puede generar dudas, después en la fundamentación se especifican y clarifican las dos versiones alternativas que concurren y cómo las resuelve la Audiencia en favor del reo.

El motivo, por consiguiente, no puede prosperar.

TERCERO

1. El motivo tercero , planteado bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECrim , lo dedica la parte a impugnar la inaplicación de los apartados segundo y cuarto del artículo 197 en relación con el 198, ambos del C. Penal .

En el desarrollo del motivo la parte recurrente vuelve a cuestionar el apartado de hechos probados y la motivación que al respecto plasmó la Audiencia en la sentencia recurrida. Y así, discrepa también ahora de que el acceso a la base de datos por parte del acusado lo hiciera siguiendo una orden de trabajo dada por su jefe, D. Victorio , quien depuso en el juicio como testigo. Sin embargo, esgrime la parte que no se aportó en ningún momento prueba alguna sobre la existencia de dicha orden de trabajo al procedimiento, lo que suscitó algunas dudas en el Tribunal, aunque finalmente consideró que no se había podido probar la comisión del hecho delictivo por parte del acusado.

Y aduce también la acusación particular que, según la versión del acusado y del testigo, al "comprobar que una de las personas a revisar era su exmujer, don Edemiro decidió suspender la actuación y lo pone en conocimiento de su superior" . Versión que, según la parte recurrente, carece de credibilidad, ya que resulta absolutamente irracional y falto de todo sentido apartarse de la llevanza de un expediente de forma tan escrupulosa para después, sin cerrar la sesión, permitir que un tercero, haciendo uso de su certificado digital, personal e intransferible continuara realizando las gestiones desde el perfil registrado del acusado.

Y se añade en el recurso que no es menos curiosa, por poco creíble, la versión que ofrece el acusado, pues, a sabiendas de que supuestamente no podía continuar con la revisión del expediente de su exmujer, es el jefe quien sale de su despacho, se sienta delante del terminal del acusado y sin cambiar el perfil de acceso, continúa con la actuación investigadora. Actuación que aún hoy en día no ha dado lugar a la incoación de ningún expediente de revisión frente a la querellante, por lo que resulta muy poco creíble esa versión de los hechos.

Pues bien, estas alegaciones sobre cuestiones probatorias, al margen de que ya han sido tratadas y resueltas en el fundamento primero de esta sentencia, es patente que están fuera de lugar en un motivo de casación por infracción de ley, toda vez que esta Sala tiene declarado de forma reiterada que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras muchas).

  1. Advertido lo anterior, hemos de centrarnos ahora en los argumentos que refiere la parte querellante sobre las infracciones de ley que considera concurrentes en el caso por no haber aplicado el Tribunal sentenciador los arts. 197 y 198 del C. Penal y no haber por tanto condenado al acusado.

    Destaca sobre este particular el recurso que lo más cuestionable de la decisión del Tribunal sentenciador es que, a pesar del inciso en que supuestamente el acusado accede pero no termina de tramitar el expediente, sino que desde su perfil lo " finaliza " su jefe, continúa después declarando que "solo posteriormente accedió al expediente realizado por él mismo copiando los datos catastrales y aportándolo como prueba en el Procedimiento de Modificación ", conducta que supone la comisión del tipo delictivo, porque con dolo y sabiendo que no puede siquiera realizar ninguna acción con el expediente en revisión de su exmujer, decide acceder a él, lo fotocopia y se lo lleva sin autorización de la titular de los datos y lo aporta a un procedimiento judicial, circunstancia que declara sin ningún reparo.

    Y aduce a continuación la defensa de la querellante que se ha intentado realmente dividir la acción en dos momentos por parte del Tribunal sentenciador, para acabar en el mismo resultado, que no es otro que haber accedido desde su perfil de usuario de la Sede Electrónica de Catastro con su certificado digital a los datos catastrales de su excónyuge -hecho considerado probado-, luego supuestamente continúa la labor inspectora su jefe, ya que el acusado no puede hacerlo al tenerlo expresamente prohibido. Y sin embargo, posteriormente y una vez que ha sido finalizado supuestamente el expediente por el jefe, ahora sí que vuelve a acceder al fichero, se apodera de él sin autorización ni justificación alguna, lo fotocopia e incumpliendo no sólo las funciones inherentes a su cargo y puesto, y vulnerando la normativa de protección de datos y la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, lo saca de la Agencia Tributaria Canaria y se lo lleva a su casa para aportarlo en el procedimiento de modificación de medidas, hechos todos ellos probados.

    Y un poco más adelante, tras reseñar algunas citas jurisprudenciales sobre la interpretación de los preceptos que son aplicables al tipo penal en liza, aduce que entre los hechos declarados probados consta que fotocopió la documentación disponible del Catastro, relativa al nombre y apellidos del titular, referencias catastrales y valores de las fincas propiedad de Doña Esther . Visto lo cual, el acusado accedió y se apoderó de datos de carácter personal protegidos de los que era titular su exmujer. Y a este respecto, remarca que, al contrario de lo que se afirma en la sentencia recurrida, la sentencia del Tribunal Constitucional 173/2011, de 7 de noviembre , considera que "no hay duda de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida". Y en similar sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia nº 1641/2000, de 23 de octubre , en un caso equiparable al presente donde la acusada se apropió de una notificación sobre revalorización de pensiones y la aportó con la demanda de alimentos.

    Concluye, pues, afirmando la parte que a través de la conducta del denunciado se ha producido un acceso ilícito a la información catastral protegida de la querellante, pues el acusado no ha accedido a una información pública que se puede consultar libremente a través de la Sede Electrónica del Catastro, sino al valor económico de sus propiedades y al porcentaje de participación en las fincas, información que está catalogada como "protegida" por el art. 53 del RDL 1/2004 . El denunciado no ha accedido ni se ha apoderado de información pública, sino que lo ha hecho de información sensible, protegida y de carácter reservado que merece la protección que le otorga el Código Penal en su art. 197 .

    Y termina citando el art. 51 del RDL 1/2004 , en el que se consideran datos protegidos "el nombre, apellidos, razón social, código de identificación y domicilio de quienes figuren inscritos en el Catastro Inmobiliario como titulares, así como el valor catastral y los valores catastrales del suelo y, en su caso, de la construcción de los bienes inmuebles individualizados" . Datos que han sido aportados todos por parte del Sr. Edemiro como se declara en el hecho probado segundo de la Sentencia recurrida.

  2. Pues bien, para dirimir la tesis incriminatoria que suscita la acusación particular debemos partir de los hechos declarados probados en el fundamento primero de esta resolución, a tenor de lo que se expresa en el factum de la sentencia recurrida y de la interpretación que en la motivación probatoria se transcribe en el fundamento segundo de la sentencia.

    Allí ya se dijo que el Tribunal sentenciador no acogió como probado que el acusado accediera a la sede de datos del Catastro e imprimiera los datos que allí constaban sobre el patrimonio de su exesposa. La conducta que ejecutó realmente fue fotocopiar el expediente que tramitó su superior, que fue la persona que extrajo los datos de la Sede Electrónica del Catastro, expediente que se hallaba encima de la mesa y en el que constaban los datos patrimoniales que le interesaban referentes a la querellante, para después presentarlos en el procedimiento de medidas que se tramitaba en relación con el divorcio de su exesposa.

    Ese hecho sí fue realizado por el acusado, pero la Sala de instancia considera que no cabe subsumirlo en el art. 197.2 del C. Penal , a lo que se replica en el recurso que sí procede tal subsunción, dado que el acusado utilizó los datos que figuraban en el expediente que estaba incoado en la oficina del Catastro, fotocopiándolos y presentándolos después en el Juzgado competente.

    Las razones en que se basa el Tribunal sentenciador para considerar atípica la conducta del acusado están extraídas sustancialmente de la sentencia de esta Sala 586/2016, de 4 de julio , sentencia que también cita el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, por tratarse de un supuesto muy similar al que aquí se trata. También en ese procedimiento fue extraído de un expediente, no administrativo sino judicial, un documento oficial (hoja histórica penal) con el fin de que un Juez afectado por la incoación de un expediente lo presentara en el Consejo del Poder Judicial como prueba de descargo que deslegitimaba o desautorizaba la denuncia formulada contra él.

    En el caso tratado en la sentencia 586/2016 se tuvieron en cuenta para absolver razones atinentes al juicio de tipicidad relacionadas con el envío de la hoja histórica penal correspondiente a quien figuraba como denunciante en el expediente, envío que se materializó a instancias del juez sujeto a las diligencias informativas; y en segundo lugar, también se sopesaron razones concernientes a la liviandad de la antijuricididad material relacionadas con el menoscabo del bien jurídico de la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional.

    En cuanto al primer aspecto, en la sentencia citada (586/2016 ) no se consideró típica la conducta del acusado por haber acudido directamente a la Letrada de la Administración de Justicia para que le facilitara la hoja histórico-penal del denunciante, a pesar de que no se trataba de aportarla a un proceso judicial en trámite del que fuera competente el Juzgado. Se estimó, pues, que la obtención del documento para aportarlo a unas diligencias informativas incoadas al juez denunciado no precisaba solicitarlo como prueba a través del CGPJ, sino que era también legal o legítimo que el Juez lo consiguiera directamente a través de la oficina judicial aunque no se tratara de aportarlo a un procedimiento judicial en trámite del propio juzgado.

    Siendo así, el Ministerio Fiscal y la Sala de instancia consideraron que tampoco en esta causa tenía relevancia penal (art. 197.2 del texto punitivo) el hecho de no solicitar la información del Catastro a través del Juzgado de Primera Instancia que tramitaba las medidas adoptadas con motivo del procedimiento de divorcio, y que fuera por tanto el propio funcionario el que las fotocopiara del expediente que estaba encima de la mesa y las presentara directamente en el juzgado sin solicitarlas como prueba a través del órgano judicial.

    Ese argumento se complementa también con el referente al grado de menoscabo u ofensa para el bien jurídico que se aprecia en el caso concreto.

    Sobre este extremo concreto se argumenta en la sentencia 586/2016, de 4 de julio , que «la gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE , sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad».

    En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra «en sí mismo un derecho o libertad fundamental» ( SSTC 254/1993, de 20 de julio ; y 254/2000, de 30 de noviembre , entre otras), que «excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático ( habeas data ) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención» ( STC 292/2000, de 30 de noviembre ) .

    Así centrada la tutela del bien jurídico protegido por el art. 197.2 del CP -prosigue diciendo la sentencia 586/2016 - es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado. Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de tipicidad de los hechos.

    Basta un examen detenido de los precedentes más destacados de esta Sala -remarca la referida sentencia de esta Sala-, en los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena, para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero ) ; del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015, 23 de septiembre ) ; el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas ( STS 525/2014 , de 17 de junio ); el agente de la Guardia Civil que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre ); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio ); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre ); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario ( STS 18 febrero 1999 ).

    Tales supuestos -citados en la STS 586/2016 - poco tienen que ver, evidentemente, en lo que atañe a la lesividad del bien jurídico tutelado por la norma penal con el que ahora nos ocupa en este procedimiento, en el que el acusado consigue fotocopiar un expediente que se halla en la oficina del Catastro con el fin de obtener datos referentes al patrimonio de su exesposa para aportarlos en el juzgado que tramita las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio. Datos que, en su parte sustancial, ya eran conocidos por el acusado con motivo de su convivencia matrimonial con la querellante.

  3. Por último, también se argumenta a mayores en la sentencia recurrida que el art. 197.2 exige que el acusado actúe en perjuicio de tercero , no aceptándose que exista tal perjuicio por el solo hecho de ejercitar ante el Juzgado una acción para la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución . Y remarca después la Audiencia, argumentando en la misma línea, con cita de alguna sentencia de esta Sala, que no basta el mero obrar, sino que es preciso que la acción aparezca dotada de una clara orientación con el propósito de causar un daño con un determinado estándar de gravedad.

    En apoyo de su argumento cita la Audiencia la sentencia 961/2016, de 20 de diciembre , en la que se afirma que en el art. 197 del C. Penal se hace uso de los verbos apoderarse, utilizar, modificar y alterar, sugestivos del mantenimiento de una relación instrumental de cierta intensidad, incluso manipuladora, con los datos registrados, esto es, de algo o bastante más que una mera toma superficial de conocimiento, sin ulterior proyección práctica. Y por otro lado, se requiere que la acción se produzca en perjuicio de tercero. Para lo que se recurre a una de las acepciones de la preposición en que tiene la función consistente en introducir un complemento que expresa finalidad, como, por ejemplo, cuando se dice que alguien actúa "en beneficio de la comunidad", esto es, persiguiendo reflexivamente ese beneficio. Y el legislador lo hace, no por casualidad, sino para subrayar que existen formas de intervención sobre los datos de referencia que, no obstante ser legalmente inadmisibles no son perjudiciales en el sentido por el que él se decanta. De este modo, no es cierto que baste el mero obrar en el sentido indicado, sino que se requiere que la acción aparezca dotada de una cierta clara orientación, presidida por un determinado propósito que no se agota ni se confunde con la acción básica del mero acceder al archivo.

    Por consiguiente, el Tribunal sentenciador, aunque no entra a examinar la expresión " en perjuicio " ni las dudas interpretativas que genera sobre si se está refiriendo a la exigencia de un elemento subjetivo del injusto o al elemento objetivo del resultado de la conducta de apoderarse o utilizar los datos del Catastro referentes a la querellante, sí establece que no está probado ese inciso del tipo penal.

    Las sentencias de esta Sala generalmente no interpretan la expresión " en perjuicio " como un elemento subjetivo del injusto. Así lo acredita la sentencia 234/1999, de 17 de junio , en la que se argumenta que esta Sala no puede compartir que la expresión "en perjuicio de" supone la exigencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, aunque no deja de reconocer que la preposición "en" ha sido interpretada frecuentemente en dicho sentido. En el tipo que analizamos, sin embargo, situado inmediatamente después de otro -el del art. 197.1- en que el ánimo específico aparece indicado con la inequívoca preposición "para", el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático a que se acaba de aludir, sino la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo. Estamos pues -dice la sentencia 234/1999 - ante un delito doloso pero no ante un delito de tendencia.

    Y en lo que atañe al elemento objetivo afirma la misma sentencia que parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, como hemos visto, al titular de los datos o a un tercero. No es fácil precisar, "a priori" y en abstracto, cuándo el desvelamiento de un dato personal o familiar produce ese perjuicio. Baste ahora con decir que lo produce siempre que se trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta; dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar.

    En la misma línea de no interpretar la expresión " en perjuicio " como un elemento subjetivo del injusto sino en una clave más objetiva se muestran otras sentencias de esta Sala, como la 1084/2010, de 9 de diciembre , en la que se señala que el tipo penal del art. 197.2 exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar, pues basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesario para la consumación la producción del resultado lesivo. Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión.

    Y en la sentencia 525/2014, de 17 de junio , también se requiere sólo el elemento del dolo, sin hacer referencia a un elemento subjetivo del injusto, requisito que tampoco se exige en otras sentencias de esta Sala (SSTS 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 ).

    En cuanto al elemento objetivo del perjuicio ocasionado por la acción delictiva, la jurisprudencia viene entendiendo (ver STS 532/2015 ), al contemplar las SSTS 123/2009, de 3 de febrero ; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , que sólo con relación al inciso primero ( apoderamiento, utilización o modificación) y al último ( alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

    La STS 1328/2009, de 30 de diciembre , distingue entre datos "sensibles" y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el "perjuicio" exigido, mientras que en los datos "no sensibles", no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.

    En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles. Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos "sensibles", suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ("núcleo duro de la privacidad"): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP ; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado ( SSTS 1328/2009, de 30-12 ; 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 ).

    Pues bien, tal como ya se anticipó, en el caso que ahora se juzga el Tribunal de instancia afirma que no consta acreditado el perjuicio de la querellante ni tampoco que el acusado actuara con ánimo de causárselo. Y desde luego ni en el factum de la sentencia recurrida ni en la motivación probatoria se hacen constar datos concretos sobre esos extremos.

    La Audiencia parece partir del hecho de que el acusado ya conocía los datos sustanciales referentes al patrimonio inmobiliario de la querellante, a partir de lo cual considera que no hay un perjuicio para su excónyuge, al no concurrir un menoscabo para el bien jurídico que tutela la norma penal. Para ello sigue en gran medida el criterio pautado en la sentencia 586/2016 de esta Sala centrado en la liviandad de la antijuricidad material de la conducta enjuiciada.

    Y como no consta probado un perjuicio para la víctima, se complementa la sentencia con el argumento de que tampoco cabría inferir el dolo con respecto a un elemento objetivo que no concurre, ya entendamos el dolo como el específico de un elemento subjetivo del injusto o ya como el dolo en su modalidad básica.

    La argumentación de la Audiencia nos ubica en el ámbito propio de las valoraciones probatorias que no cabría ahora abordar debido a que nos hallamos ante un recurso de casación contra una sentencia absolutoria dictada en un procedimiento en que se han practicado relevantes pruebas personales, entre las que se halla la propia declaración del acusado, que ni siquiera ha sido oído en casación. Todo lo cual, como es sabido, impide tanto desde la perspectiva de las garantías probatorias del proceso penal (inmediación, contradicción y oralidad) como desde la dimensión del ejercicio del derecho de defensa, convertir una decisión absolutoria en otra condenatoria.

    A tal efecto, es suficiente con citar la jurisprudencia del TEDH, la del Tribunal Constitucional y la de esta Sala para fundamentar lo que se acaba de expresar.

    En efecto, tal como dijimos recientemente en un caso similar al que ahora se dirime ( STS 557/2017, de 13 de julio ), y en otras sentencias revisoras de otras absolutorias en la instancia, la pretensión incriminatoria de la acusación nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

    Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más citadas: sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

    Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

    No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito que la acusación particular atribuye al acusado, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra . Y ello no resulta factible en esta instancia, visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ".

    Más recientemente, la STC 172/2016, de 17 de octubre , ha vuelto a incidir en la relevancia de la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad cuando se trata de modificar en una segunda instancia la convicción absolutoria de un tribunal por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito cuando la sentencia cuestionada está fundamentada en pruebas personales.

    En esa sentencia del Tribunal Constitucional se recuerda y subraya de nuevo, citando a su vez la sentencia 88/2013 del mismo Tribunal, que «también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado ( STC 126/2012, de 18 de junio ) . Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre , y 205/2013, de 5 de diciembre , traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España )».

    Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias del TC 205/2013, de 5 de diciembre ; 105/2014, de 23 de junio ; 191/2014, de 17 de noviembre ; y 105/2016, de 6 de junio .

    Y resalta también de forma específica la STC 172/2016 que el TEDH ha dejado claro que todo el juicio de inferencia sobre el elemento subjetivo del delito, el ánimo de delinquir, es cuestión de hecho que cuando está articulado a partir de los datos extraídos de pruebas personales, exige la celebración de vista cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria o, en su caso, empeorar la condena. Esta jurisprudencia resulta de aplicación incluso si el control se hace en casación y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo aduce que no puede celebrar vista, lo que ha traído consigo que precisamente resoluciones del Tribunal Supremo, y de este Tribunal Constitucional que las confirmaban, hayan sido declaradas contrarias al art. 6.1 CEDH , por ejemplo, en las SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España ; o 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España .

    Así pues, y por todo lo expuesto, tanto desde la perspectiva sustantiva como procesal, ha de rechazarse la estimación del tercer motivo del recurso.

CUARTO

En el cuarto motivo invoca la parte recurrente, también por el cauce del art. 849.1º de la LECrim, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de una infracción de ley por haber entendido la Audiencia que no se ha producido perjuicio a la denunciante, conclusión que la obtiene del criterio erróneo de que el acusado ha accedido a datos no sensibles de la víctima.

La acusación particular aduce que el acusado ha actuado prevaliéndose de las credenciales que disponía con motivo de su condición de funcionario de la Agencia Tributaria para acceder a los datos catastrales referentes al patrimonio de la querellante, fotocopiándolos y presentándolos después en el Juzgado al contestar a la demanda correspondiente a un procedimiento de divorcio. Y si bien el Tribunal considera que los datos relativos al patrimonio de su exmujer ya los conocía, el conocimiento no alcanzaba a todos los aspectos, toda vez que no sabía cuál era el importe en que los tenía valorados el Catastro. E incide de nuevo en el carácter reservado de los datos catrastales y por tanto su condición de sensibles.

Pues bien, las cuestiones relacionadas con el elemento objetivo del delito puestas en relación con la antijuricidad de la conducta del acusado y con el elemento subjetivo del tipo penal han sido ya examinadas en el fundamento precedente, a cuyo contenido nos remitimos con el fin de evitar repeticiones innecesarias. Por lo cual, damos ahora por reproducido lo allí argumentado y la conclusión decisoria a que conduce.

Se desestima, pues, este motivo de impugnación.

QUINTO

1. Se invoca en el motivo quinto , bajo la cobertura del art. 849.2º de la LECrim , la existencia de error en la apreciación de la prueba documental consistente en el informe de la Sede Electrónica del Catastro de fecha 7 de marzo de 2016, respecto del cual el Tribunal de instancia en su razonamiento ha infringido la reglas de la lógica con desconocimiento de los conocimientos científicos y aplicación parcial del contenido del mismo.

Discrepa la parte querellante del valor que le da la Audiencia al Informe de la Sede Electrónica de Catastro realizado en fecha 7 de marzo de 2016, a pesar de que es bastante claro y sencillo de entender, ya que únicamente consiste en un registro de accesos en el que se detallan las consultas realizadas por usuarios registrados sobre bienes del titular catastral con el NIF NUM001 que se corresponden con el de la querellante, según lo explicó en su momento por su autora: Doña Carla .

Entiende, pues, la recurrente que consta suficientemente acreditada la intervención del encausado según los términos de los escritos de acusación presentados sin ninguna duda, ya que además la declaración de hechos probados se apoya en los datos que ofrece el citado Informe de la Sede Electrónica de Catastro de 7 de marzo.

  1. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

La aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes impide que prospere la tesis probatoria de la parte, habida cuenta que el informe pericial que instrumenta argumentalmente el recurso no es un mero documento, y, además, y ello es sumamente relevante, se contradice con la versión del testigo Victorio y con lo declarado por el acusado. Sin olvidar que la parte tiene que formular no pocas conjeturas y recurrir a complejas argumentaciones para solventar las contradicciones probatorias y desvirtuar las alegaciones exculpatorias.

Siendo así, es patente que el motivo no puede atenderse.

SEXTO

En el motivo sexto , también al amparo del art. 849.2º de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba testifical consistente en la declaración de Dª. Carla sobre el informe de la Sede Electrónica del Catastro de fecha 7 de marzo de 2016.

Damos aquí por reproducida la doctrina jurisprudencial referente al art. 849.2º de la LECrim . plasmada en el fundamento anterior, según la cual las pruebas personales, entre las que se halla la testifical, no permite operar por el cauce procesal del error en la apreciación de la prueba para desvirtuar la convicción probatoria del Tribunal de instancia.

El motivo resulta así inviable.

SÉPTIMO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de Esther contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 31 de enero de 2017 , dictada en la causa seguida por delito contra la libertad informática, en la que resultó absuelto el acusado.

  2. ) Se imponen a la recurrente las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco