STS, 5 de Febrero de 1994

PonenteROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ
ECLIES:TS:1994:10742
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 1994
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 374.-Sentencia de 5 de febrero de 1994

PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.

MATERIA: Tráfico de drogas. Entrada en domicilio; ausencia del Secretario judicial. Denegación de

la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de uno de los procesados. Falta de claridad en los hechos probados. Error de hecho en la apreciación de la prueba.

NORMAS APLICADAS: Arts. 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; arts. 849.1.° y 2.°, 850.1.°, 851.1.°, 842, 884.4.°, 855, 874, 741, 297, 717 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; arts. 18, 24.2,14 y 117.3 de la Constitución Española. Art. 6.° del Código Civil; arts. 344 y 344 bis a) 3.° del Código Penal .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992, 21 de enero de 1993, 12 de noviembre de 1991, 28 de enero de 1993, 2 de marzo de 1993, 29 de enero de 1991, 3 de diciembre de 1991, 3 de febrero de 1992, 31 de marzo de 1992,13 de febrero de 1993, 30 de diciembre de 1993 y 15 de julio de 1993. DOCTRINA: La diligencia de entrada y registro en domicilio practicada sin la presencia del Secretario judicial, no es un acto irregular sanable, sino nulo de pleno derecho por ilegalmente obtenido, conclusión extensible a los efectos probatorios de la diligencia en cuanto a la acreditación del cuerpo o efectos del delito, lo que, sin embargo, no obsta a que estos datos puedan reaparecer o acreditarse por medio de prueba extramuros de la actuación viciada de nulidad.

En la villa de Madrid, a cinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante nos penden, interpuestos por los procesados Marcos , Ángel , Manuel , Sara y Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados Marcos , Ángel , Manuel y Sara por la Procuradora Sra. Crespo Ruiz Esteban.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Marbella instruyó sumario con el núm. 75 de 1988 contra Marcos , Ángel , Manuel y Sara , Antonio y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera) que, con fecha 22 de abril de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

De lo actuado, y análisis del conjunto de la prueba practicada, se estiman como tales los siguientes: Las fundadas sospechas de existencia de focos de tráfico, y distribución y venta de estupefacientes en la barriada La Bajadilla, por su proximidad al Puerto Pesquero de Marbella, punto de entrada, motivó que el día 24 de octubre de 1988, portadores de sus correspondientes autorizaciones judiciales, personal delGrupo Fiscal y Antidrogas de la 4.a Compañía de la Guardia Civil en Marbella, utilizando el guiaperro antidroga "Afax III", procedieron al registro de las siguientes viviendas: A) Vivienda núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de dicha barriada, de la que es titular el procesado Matías en situación de rebeldía, que no se juzga en este acto y al que no afecta esta resolución, en la que se hallaron nueve kilogramos de resina de hachís, dando además el perro muestra sobre rastros de almacenamiento. B) En la vivienda núm. NUM001 de la misma calle DIRECCION000 , habitada en el momento del registro por los procesados Bárbara , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su esposo Alfonso , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, y padres políticos del anterior procesado en rebeldía, con el que no mantienen muy buenas relaciones, en donde en un patio o especie de jardín y en el interior de una vasija de cerámica tapada con ramas de tomillo y encima una maceta se ocultaban cuatro pastillas de resina de hachís que dieron el peso de un kilogramo; el patio o jardín de la vivienda, es intermedio entre esta vivienda y la reseñada en el apartado A) anterior, y dichos procesados aseguraron desconocer la existencia de dicha droga incluso establecieron la posibilidad de que fuese una maniobra de su yerno dadas las enojosas relaciones que mantienen por la separación matrimonial con su hija. C) En la vivienda sita en el núm. NUM000 bis de la misma calle DIRECCION000 , habitada por los procesados Antonio , Manuel y Sara , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron hallados 562 kilogramos de hachís distribuidos, en un dormitorio de la planta baja, 12 garrafas (cuatro de ellas bajo la cama) conteniendo dicha droga, y en el interior de un baúl 98 kilogramos en pastillas; y en la planta superior en una habitación cerrada con llave que guardaba Sara , otras seis garrafas con el resto de la droga que los procesados manifiestan fue introducida con engaño por el procesado rebelde. D) En la vivienda de calle DIRECCION001 núm. NUM002

, situada en la parte posterior de las anteriores, habitada por los acusados Marcos y su padre Ángel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el perro antidroga detectó con resultado positivo, en la terraza o azotea de la casa una bolsa de plástico que contenía 7.500 gramos de resina de hachís, que los procesados manifiestan ignorar quién ha podido situarla en dicho lugar; y por último, E) En el almacén núm. 42, situado en el Arroyo Primero del Puerto Pesquero de Marbella, regentado por el procesado Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, el perro antidroga utilizado detectó ocultos entre unas redes de pescar, 500 gramos de resina de hachís, que el procesado reconoció ser de su propiedad y que guardaba en dicho lugar para su sucesivo consumo; drogadicción que no se ha acreditado.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Antonio , Manuel y Sara como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia -hachís- que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión menor y multa de 60.000.000 de ptas., con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y pago de una novena parte de las costas causadas a cada uno. Asimismo debemos condenar y condenamos a los procesados Marcos y Ángel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 50.000.000 de ptas., con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y pago de una novena parte de las costas procesales causadas, a cada uno, con el apremio de treinta días de arresto sustitutorio si no hicieren efectiva dicha multa en el plazo de cinco audiencias; y debemos condenar y condenamos, al procesado Juan Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de 500.000 ptas., con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de una novena parte de las costas procesales causadas, con el apremio de dieciséis días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el plazo de cinco audiencias. A cada uno de los procesados le será de abono para el cumplimiento de sus respectivas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa. Y debemos absolver y absolvemos a los inculpados Bárbara y Alfonso , del delito contra la salud pública de que vienen siendo acusados, y se declaran de oficio dos novenas partes de las costas procesales causadas. Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho. Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal pertinente.

Comuníquese ésta resolución al Excmo. Sr. Secretario de Estado para la Seguridad y al Ilmo. Sr.

Director de la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Marcos , Ángel , Manuel , Sara y Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificacionesnecesarias para su sustan-ciación y resolución.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

Recurso de Marcos , Ángel , Manuel y Sara

  1. Al amparo del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de suspensión del juicio oral para la práctica de prueba propuesta en tiempo y forma, de la declaración del coacusado Matías , que ha producido indefensión a los recurrentes. 2." Al amparo del núm. 1." del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresarse en la sentencia recurrida clara y terminantemente cuáles son los hechos probados. 3." Comprendido en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que obran en autos, sin estar contradichos por otros elementos probatorios, habiendo aplicado la Sala a los recurrentes indebidamente el art. 344 en relación con el art. 344 bis a) 3.° del Código Penal. 4.° Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española . 5.° Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 3.° del Código Penal. 6.° Comprendido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva. 7.° Comprendido en el núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 3.° del Código Penal .

    Recurso de Antonio

  2. Por infracción de ley. Del precepto constitucional del núm. 4.° del art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial . 2.° Por infracción de ley, comprendido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española que proclama la presunción de inocencia, habiendo aplicado la Sala sentenciadora indebidamente al recurrente, el art. 344 y 344 bis a) 3.° del Código Penal . 3.° Comprendido en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 en relación con el art. 344 bis a) 3.° del Código Penal . 4.° Por quebrantamiento de forma. Comprendido en el núm. 1.° inciso 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresarse en la sentencia recurrida clara y terminantemente cuáles son los hechos probados.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 25 de enero de 1994, con la comparecencia de los Letrados recurrentes don Manuel Gómez de la Borbolla, en nombre y representación de Marcos y tres más, quien mantuvo su recurso y doña Patricia , en nombre y representación de Antonio , quién mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo cuarto del recurso de Marcos y tres más y apoyó el motivo primero del recurso de Antonio , impugnando el resto de los motivos de ambos escritos de formalización.

Fundamentos de Derecho

Recurso de los procesados Manuel , Sara , Marcos y Ángel

Primero

El inicial motivo del recurso de los procesados precedente e inmediatamente referidos, por la vía del núm. 1.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que el juzgador a quo ha incidido en el vicio de nulidad que contempla el precepto adjetivo base de la censura, al no haber accedido a la suspensión del juicio oral postulada por la defensa, dada la incomparecencia a dicho acto del coacusado Matías , con causación de indefensión por la trascendencia de sus manifestaciones, anticipadas en la «indagatoria».

El motivo es inatendible ya que, abstracción de las particularidades que regían al respecto el procedimiento de «urgencia», por el que se siguieron las actuaciones enjuiciadas (cfr. el art. 801 de la Ley adjetiva citada, hoy derogada), a la vista las sucesivas y reiteradas suspensiones de las sesiones de plenario (16 de octubre de 1989 y 11 de enero, 6 de marzo, 14 de mayo, 24 de julio, 10 de octubre y 11 de diciembre de 1990), las últimas por incomparecencia del coprocesado referido, lo cierto e importante es que por Auto de 15 de enero de 1991 fue declarado rebelde, suspendiéndose el curso dé la causa con relación al mismo y cuando el 18 de abril de 1991 el Tribunal Provincial no dio lugar a la suspensión solicitada y ordenó la continuación del plenario, no hizo otra cosa que acomodarse a lo normado en el art. 842 de la LeyProcesal de continuar el curso del proceso respecto a los acusados no declarados en rebeldía, evitando así dilaciones indebidas y ello sin producción de «indefensión», puesto que pudo valorar el testimonio sumarial del co-reo rebelde.

El motivo pues, debe ser desestimado.

Segundo

Canalizado por la vía del núm. 1." del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citada, el motivo 2.° tacha a la sentencia de instancia de no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, refiriéndose a la omisión de datos acreditados y de interés -según la opinión del recurrente- y a defectos en los mandamientos de entrada y registro.

El motivo no puede correr mejor suerte que el anterior. En efecto, basta observar él factum constatado de la resolución puesta en tela de juicio (ausente de dudas, ambigüedades, imprecisiones, incoherencias o formulación de hipótesis) para concluir que contiene un relato terminante, claro y nítido de los hechos (fundamentales) que se consideran probados, punto de partida para, dentro del silogismo que entraña la sentencia, efectuar la posterior calificación jurídica.

Las alegaciones que contiene el extremo de omisión de datos en el relato fáctico y de defectos en los mandamientos que autorizan los registros domiciliarios, exceden del ámbito del cauce casacional esgrimido.

El motivo y como se anticipó, no puede por menos que decaer.

Tercero

Con sede formal en el núm. 2.º del art. 849 de la Ley Rituaria tantas veces citada, el motivo

  1. aduce «error» de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en actuaciones, no contradichos por otros medios probatorios aptos y regularmente obtenidos, habiendo aplicado la Sala indebidamente a los recurrentes el art. 344, en relación con el 344 bis a) 3.°, del Código Penal .

El motivo que, en su «preparación» incidió en la causa de inadmisión 4.a, del art. 884 de la Ley Rituaria tantas veces citada, conculcando lo previsto en el párrafo 2.° del art. 855 del mismo texto legal, al no señalar los concretos documentos de los que -a su juicio- se derivaba la equivocación hoy denunciada y menos los particulares específicos a que se refiere la norma, por cuanto designó como tales «todas las actuaciones sumariales y el acto del juicio oral» y que, en su «formalización», vulnerando el contenido del art. 874 de la Ley adjetiva referida, mezcla en un solo extremo casacional dos causas distintas, explicitar respectivamente por las vías de los núms. 2." y 1.° del citado art. 849, debe ser rechazado ya que ni de los mandamientos ni de las actas de entrada y registro, únicos de los designados calificables de «documento» (a efectos casacionales), se deriva, con la evidencia que requiere el extremo impugnatorio, la equivocación denunciada y será en el siguiente motivo donde se analizará su valor probatorio a efectos de enervar la «presunción de inocencia».

Consecuentemente, la censura analizada que, además, trasvasando el ámbito de la modalidad casacional esgrimida, pretende una ulterior valoración de la prueba obrante en actuaciones, carece de toda viabilidad.

El motivo y como se intuye, tiene que perecer.

Cuarto

Con apoyo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el motivo 4.° aduce vulneración del art. 24.2 de la Constitución , que proclama el derecho fundamental a la «presunción de inocencia», dada la ausencia en actuaciones de prueba incriminatoria (o de cargo), regularmente obtenida y con las garantías (constitucionales y procesales) pertinentes.

Como es harto conocido y tiene declarado reiteradamente esta Sala, la vulneración de la prístina «verdad interina de inculpabilidad», implica la existencia de un «auténtico» y total vacío probatorio; dicha presunción, de naturaleza iuris tantum, queda destruida si existe actividad probatoria, bien «directa» o de cargo, bien simplemente, «indiciaría», practicada regularmente y de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado (o imputados), entendida como «autoría material» del hecho reprochado y que, ante tales pruebas no puede el recurrente, ni esta Sala, realizar función axiológica sobre las mismas, ya que dicha función valorativa corresponde únicamente al juzgador a quo, según se deriva de lo normado en los arts. 741 de la Ley adjetiva citada y 117.3 de la Carta Magna .

El examen de las actuaciones evidencia que su origen no fue otro que la aprehensión de 580kilogramos de «hachís» de diversas viviendas y un almacén de la Barriada la Bajadilla y Puerto Pesquero de la ciudad de Marbella, lo que llevaron a cabo las fuerzas policiales mediante la práctica de las correspondientes diligencias de «entrada y registro». Consecuentemente, el primer punto a dilucidar consiste en concretar si referidas diligencias fueron llevadas a cabo lícita y regularmente.

El art. 18.2 de la Carta Magna proclama el derecho fundamental a la «inviolabilidad» del domicilio, prohibiendo así la entrada registro en el mismo sin «autorización judicial» o el «consentimiento» de su titular, salvo los supuestos cometidos por miembros de fuerzas armadas o individuos terroristas o rebeldes (arts. 533 y 384 bis de la Ley Procesal citada) o se trate de delito «flagrante» (arts. 553, en relación con el 779.1 de la indicada Ley formal, el último redactado por la Ley 3/1967, de 8 de abril , hoy derogado). ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 23 de diciembre de 1992 y 21 de enero de 1993 ).

La diligencia de «entrada y registro» en un domicilio particular es lícita y acorde con la Constitución cuando se realiza cumpliendo alguna de las condiciones previstas en el inciso 2." del apartado 2.° del art. 18 de la Constitución , a que nos acabamos de referir, en principio y como norma general que exista una «resolución judicial» que así lo acuerde. La falta de la «resolución judicial» indicada y consecuentemente del «mandamiento judicial», implica la inexistencia de la condición legítimamente de la invasión del derecho fundamental a la «inviolabilidad» del domicilio y la diligencia de «entrada y registro» que se practique sin referida resolución y las pruebas resultantes de la misma devienen ilícitas y no pueden surtir efecto alguno en el proceso, contaminando las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirectamente de la misma, ya que -como indica el A. de la Sala de 18 de junio de 1992- existe «la imposibilidad constitucional y legal de la valoración de las pruebas obtenidas con infracción de "derechos fundamentales" por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes ( arts. 24.2 y 14 de la Constitución) y con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial » (cfr. además las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1991 y 28 de enero y 2 de marzo de 1993 ).

En el ámbito de la legalidad ordinaria, ésto es partiendo de la existencia de «mandamiento judicial», la más reciente y mayoritaria doctrina de la Sala, así, la sentada, entre otras muchas, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero, 4 de octubre, 12 de noviembre y 3 y 16 de diciembre de 1991; 27 de enero, 3 de febrero y 24 y 31 de marzo de 1992 y 21 de enero, 13 de febrero, 17 de noviembre y 22 y 30 de diciembre de 1993 , considera que «la entrada y registro domiciliaria practicada sin la presencia del Secretario judicial no es un acto irregular sanable, sino nulo de pleno derecho por ilegalmente obtenido», extensible como lógica consecuencia, a los efectos probatorios de la diligencia en cuanto a la acreditación del cuerpo o efectos del delito, lo que no obsta a que estos datos probatorios puedan reaparecer o acreditarse por medio de prueba extramuros de la diligencia viciada de nulidad y así, concretamente, «que el propio imputado (o imputados) y los testigos puedan en el acto del juicio oral, declarar sobre lo que vieron u oyeron en aquella diligencia como en cualquier otra», excepto los funcionarios policiales que intervinieron en repetidas diligencias por cuanto su actuación y dicho no es consecuencia de averiguaciones practicadas por razón de su cargo (simples denuncias a los efectos legales - art. 297.1 de la Ley Procesal referida-), ni «se refieren a hechos de conocimiento propio» (art. 297.2, en relación con el 717 de la propia Ley adjetiva), sino «sustitutiva por delegación» del Juez de instrucción (art. 572 de la referida Ley formal) ( Sentencia del Tribunal Supremo citada de 24 de marzo de 1992 ), que protagonizaron un acto nulo, que mal pueden depurar con sus propias manifestaciones, que forman parte del acto teñido con la impronta de vicio radicalmente insubsanable, por nulo de pleno derecho - art. 6." del Código Civil- (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992 , también citada), ya que de lo contrario, estaríamos ante un verdadero «fraude de ley», causante de la indefensión del inculpado o inculpados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1991 , igualmente reseñada).

A la vista de la anterior doctrina, el motivo merece ser acogido por la Sala, no parcialmente y respecto a dos procesados, como indica el Ministerio Fiscal en su escrito emitido en fase instructoria, sino en su integridad, ya que la diligencia de «entrada y registro» en el inmueble núm. NUM000 trasero de la calle DIRECCION000 , domicilio de los recurrentes Manuel y Sara , fue practicada por los funcionarios policiales sin la existencia de resolución judicial autorizante, pues el auto obrante al folio 6.°, concede la entrada en las casas ubicadas a los núms. NUM003 , NUM001 y NUM000 de la calle DIRECCION000 , domicilios de Marisol , Eloy y Matías , constando al folio 43 que se efectuó un registro en el núm. NUM000 de la citada calle domicilio de Matías , recogido por el auto; y la diligencia de «entrada y registro» en el domicilio de los recurrentes Marcos y Ángel , si bien puede considerarse amparada por acuerdo judicial, dada la circunstancia de que ubicado el mismo en la calle DIRECCION000 , NUM002 tiene su entrada también por la calle DIRECCION001 , lo que explica la discordancia material entre el auto obrante al folio 8 y el acta de registro obrante al folio 35, lo cierto es que fue practicado el registro (al igual que los restantes efectuados el mismo día y en el entorno de las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 ) sin la presencia del Secretariojudicial, lo que le tilda de nulo e insubsanable por las manifestaciones de los agentes intervinientes en el mismo, sin que el dicho de los recurrentes de que allí, en su casa, estaba la droga, les pueda incriminar como poseedores de la misma y partícipes como autores del ilícito de posesión de droga preordenada al tráfico, cuando en todo momento manifiestan ignorar a quien pertenece, afirmación creíble dada la situación de las casas objeto de registro, comunicadas por sus terrazas, y la posible colocación, por un tercero, de la droga en su domicilio, lo que es acorde con el principio in dubio pro reo, como se dice en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993 .

De lo expuesto resulta, como se anticipó, la procedencia de estimar el motivo y sin necesidad de estudiar los alegados en 5.°, 6 y 7 lugar, haber lugar al recurso formulado por los cuatro procesados referidos y dictar segunda sentencia conforme prevé el art. 902 de la Ordenanza Procesal Penal .

Recurso del procesado Antonio

Quinto

Por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los motivos 1.° y 2.° del recurso interpuesto por el procesado inmediatamente reseñado, aduce vulneración del art. 24.2 de la Constitución , que proclama, como derecho fundamental, el principio de «presunción de inocencia», y deben ser acogidos por las propias razones aducidas con relación a sus tíos Manuel y Sara , ya que vivía con los mismos en el domicilio que fue objeto de registro policial sin autorización judicial y por ende, no existe prueba de cargo contra el mismo.

Procede la estimación de los motivos 1.° y 2.° y sin necesidad de analizar los articulados bajo los numerales 3.° y 4.° y acoger el recurso, con el dictado de la sentencia prevenida en el art. 902 de la Ley Rimaría Penal , como anteriormente quedó dicho.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley (vulneración de preceptos constitucionales) interpuestos por los procesados Manuel , Sara , Marcos , Ángel y Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), con fecha 22 de abril de 1991 , en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas en los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Marbella, con el núm. 75 de 1988, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), por delito contra la salud pública, contra Marcos con DNI núm. NUM004 , natural y vecino de Marbella. con domicilio en calle DIRECCION001 núm. NUM002 , hijo de Miguel y de Inés de estado soltero, nacido el 1 de mayo de 1967, de profesión camarero, con instrucción, sin que le consten antecedentes penales, de conducta no informada, sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que al parecer no ha estado privado por esta causa; contra Ángel con domicilio en calle DIRECCION001 núm. NUM002 , hijo de Juan y de Antonia, casado, nacido el 15 de agosto de 1931; con instrucción, no le constan antecedentes penales; conducta no informada, sin declaración de solvencia, y en libertad provisional de la que al parecer no ha estado privado; contra Bárbara , con DNI núm. NUM005 , natural y vecina de Marbella, con domicilio en calle DIRECCION000 núm. NUM001 , hija de Salvador y de María, casada, nacida el 27 de julio de 1945, sus labores; de escasa instrucción; sin antecedentes penales; no consta informe de conducta; sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que no ha estado privada por esta causa; contra Alfonso , titulardel DNI núm. NUM006 , natural de Ceuta (Cádiz) y vecino de Marbella, con domicilio en calle DIRECCION000 NUM001 ; hijo de Andrés y de Dolores; casado; nacido el 16 de abril de 1939; albañil; carece de antecedentes penales; no consta informe de conducta, instrucción, sin declaración de solvencia y en libertad provisional y al parecer no ha estado privado de ella por esta causa, contra Juan Enrique con DNI núm. NUM007 ; natural y vecino de Marbella, domiciliado en calle DIRECCION002 NUM008 , hijo de Manuel y de Concepción; casado; nacido el 10 de agosto de 1956; pescador; con instrucción; no le constan antecedentes penales; de conducta no informada; sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que no estuvo privado por esta causa; contra Antonio , titular del DNI núm. NUM009 , natural de Málaga y vecino de Marbella, domiciliado en Plaza DIRECCION003 B NUM010 NUM011 , NUM012 C; hijo de Miguel y de María; soltero; nacido el 14 de junio de 1964; empleado; con instrucción; no le constan antecedentes penales; tampoco informe de conducta; sin declaración de solvencia y en libertad provisional, de la que no estuvo privado por esta causa; contra Manuel , con DNI núm. NUM013 , natural de Algeciras (Cádiz) y vecino de Marbella con domicilio en calle DIRECCION000 núm. NUM000 bis -La Bajadilla-, hijo de Daniel y de Inés; casado; nacido el 26 de abril de 1941; albaflil; con instrucción; sin que le consten antecedentes penales; de conducta no informada; sin declaración de solvencia y en libertad provisional sin que al parecer llegara a estar privado de ella por esta causa; y contra Sara , que carece de DNI; natural y vecina de Marbella, con domicilio en calle DIRECCION000 núm. NUM000 bis -La Bajadilla-, hija de Miguel y de Isabel, casada, nacida el 17 de junio de 1946; dedicada a sus labores; con instrucción; no le constan antecedentes penales; no aparece informe de conducta; sin declaración de solvencia y en libertad provisional de la que al parecer no llegó a estar privada por esta causa; en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de abril de 1992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluidos los hechos probados, con las siguiente matizaciones: a) Donde se dice «portadores de sus correspondientes autorizaciones judiciales», debe añadirse «excepto con relación a la vivienda sita en el núm. NUM000 bis de la calle DIRECCION000 »; b) No se acepta el apartado C) y se sustituye por el siguiente: «Practicado registro en la vivienda sita en el núm. NUM000 bis de la calle DIRECCION000 , en el acta levantada al efecto se dice fueron halladas las cantidades de "hachís" que en la misma se concretan»; c) No se acepta el apartado D) y se sustituye por el siguiente «practicado registro en la vivienda núm. NUM002 de la calle DIRECCION001 , en el acta levantada al efecto se dice fueron hallados los gramos de resina de "hachís" que, en la misma se detalla» y d) Debe añadirse «las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en las viviendas sitas en el núm. NUM000 bis de la calle DIRECCION000 y NUM002 de la calle DIRECCION001 fueron ambas practicadas sin la presencia del Secretario judicial y la primera sin resolución judicial que la acordara», así como «no puede estimarse probado que el "hachís", que resultó ser la sustancia que se dice intervenida y que se dice ocupada por la Policía, perteneciese a ninguno de los procesados Manuel , Sara , Marcos , Ángel y Antonio »- y los de nuestra sentencia de casación.

Fundamentos de Derecho

Primero

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia en cuanto se refieren a dos procesados absueltos en la instancia y al que, aunque también condenado, se aquietó con el fallo; no así en cuanto se refieren a los cinco procesados recurrentes y a quienes se absuelve en la presente.

Segundo

Se dan por reproducidos los fundamentos de Derecho de nuestra precedente sentencia rescindente.

Tercero

Se declaran de oficio las costas correspondientes a los cinco recurrentes, dada su absolución.

FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los procesados Manuel , Sara , Marcos , Ángel y Antonio del delito contra la salud pública, objeto de imputación formal y por el que venían condenados, con declaración de oficio de las correspondientes costas procesales y dejación sin efecto de cuantas medidas precautorias y afianzadoras se hubieran podido tomar contra los mismos; manteniéndose y ratificando el resto de pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la sentencia recurrida en cuanto no les afecte la presente.ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-José Antonio Martín Pallín.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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