STS 842/2017, 21 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 6 de Almería instruyó Procedimiento Abreviado 145/2015, por delito contra la salud pública contra Benigno , Millán , Doroteo , Florencio , Jacinto y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Tercera dictó en el Rollo de Sala 49/15 sentencia en fecha 17 de noviembre de 2016 con los siguientes hechos probados:

"Los acusados en esta causa han sido los siguientes:

Doroteo -mayor de edad y sin antecedentes penales-;

Jacinto -mayor de edad y con antecedentes penales cancelables-;

Benigno -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15/11/2010, por un delito contra la salud pública;

Víctor -mayor de edad y con antecedentes penales cancelables;

Millán -mayor de edad y sin antecedentes penales;

Florencio -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; y

Luis Andrés -mayor de edad y con antecedentes penales vigentes pero no computables a efectos de reincidencia, y preso por esta causa desde el 16 de junio de 2015.

Estos acusados, en el mes de septiembre de 2012, decidieron de común acuerdo realizar el transporte de una importante cantidad de hachís desde Marruecos a la costa española para su posterior distribución a terceros.

Los tres primeros acusados asumieron funciones de organización, planificación y apoyo logístico, mientras que los cuatro últimos acusados se encargarían de efectuar el transporte en una embarcación propiedad del acusado Víctor .

Sobre las 9,15 horas del día 16 de Septiembre de 2012 fue detectada la embarcación semirrígida de unos ocho metros de longitud, marca Narwhall, modelo HD 900 CU 1-33-01 con dos motores en aguas del mar de Alborán, coordenadas latitud 35° 46,90N y longitud 003° 47,92 W, tripulada por los acusados Víctor , Millán , Florencio y Luis Andrés , y cargada con fardos de hachís.

Sobre las 15,40 horas del mismo día, al advertir los acusados la presencia en las inmediaciones de una embarcación de la Guardia Civil, emprendieron la huida a gran velocidad al tiempo que arrojaban por la borda los fardos de hachís.

Por la Guardia Civil se recuperaron del mar 33 fardos de los arrojados con un peso de 955 kilogramos.

La droga intervenida, una vez convenientemente analizada, arrojó un peso total de 955,644 grs. 420.824 grs. presentaban una riqueza en THC del 15,94 %, 307,806 grs. una riqueza en THC del 17,15 %, 29.756 grs. un porcentaje de THC del 28,7B %, 83.833 grs. una riqueza en THC del 19,44 %, y 113.375 gr.s un porcentaje de THC del 3,13 %.

Su valor ha sido estimado en 1472.647,38 euros."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito, ya definido, contra la salud pública, a los siguientes acusados:

A Doroteo , concurriendo la circunstancia modificativa atenuante simple de confesión de los hechos, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y otra pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

A Jacinto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 3.000.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago y otra pena de multa de 3.000.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

A Benigno , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 4.000.000 euros con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago y otra pena de multa de 4.000.000 euros con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

A Víctor , concurriendo la circunstancia modificativa atenuante simple de confesión de los hechos, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y otra pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

A Millán , concurriendo la circunstancia modificativa atenuante simple de confesión de los hechos, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y otra pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

A Florencio , concurriendo la circunstancia modificativa atenuante simple de confesión de los hechos, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y otra pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

A Luis Andrés concurriendo la circunstancia modificativa atenuante simple de confesión de los hechos, a la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y otra pena de multa de 3.000.000 euros con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

A los acusados condenados les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho».

La Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera dictó en el Rollo de Sala 49/2015 auto de fecha 16 de diciembre de 2016 en el que consta los siguientes hechos y parte dispositiva:

Primero.- En el presente Rollo de Procedimiento Abreviado 49/15 seguido contra Doroteo , Jacinto , Benigno , Víctor , Millán , Florencio y Luis Andrés , se ha dictado Sentencia nº 559 de fecha 17 de Noviembre de 2016 la cual fue notificada a las partes, y que contiene en su fallo, el siguiente literal: "...A Jacinto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 3.000.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago y otra pena de multa de 3.000.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

A Benigno , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 4.000.000 euros con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago y otra pena de multa de 4.000.000 euros con 40 días de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas. "

Segundo.- Con posterioridad a la firma de la referida resolución, se ha interesado por el Ministerio Fiscal la subsanación del error padecido por los motivos que alega en su escrito interesando se suprima la responsabilidad subsidiaria impuesta

.

La Sala dispone: Rectificar el error material padecido en la Sentencia nº 559 de fecha 17 de Noviembre de 2016 , dictada en el presente Rollo de Procedimiento Abreviado nº 49/15y, en consecuencia, el párrafo tercero y cuarto del fallo de dicha sentencia queda del tenor literal siguiente:

"A Jacinto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 3.000.000 euros y otra pena de multa de 3.000.000 euros; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas.

A Benigno , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena de multa de 4.000.000 euros y otra pena de multa de 4.000.000 euros; así como al pago de una séptima parte de las costas procesales causadas."

Llévese certificación de la presente resolución al Rollo de su razón y únase el original a la sentencia aclarada.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno

.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por Benigno , Millán , Doroteo , Florencio , Jacinto que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Benigno : PRIMERO y SEGUNDO.- Motivo recogido en el art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . respecto de vulneración de precepto constitucional, art. 24 CE Presunción de Inocencia. Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- En base al art 852 de la LECrim . por infracción de precepto Constitucional y de los arts 24 .2 y 120.3 CE , por quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva , en su vertiente de motivar las resoluciones judiciales en lo que respecta a la existencia y contenido de la prueba pericial fonométrica y de voz aportada por esta parte, admitida y no impugnada y el reconocimiento expreso de las mismas por la acusación. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado primero del art 850 LECrim ., al haberse denegado diligencias de prueba, que habiendo sido solicitadas en tiempo y forma, se consideran pertinentes. QUINTO.- Al amparo del art 851.1 LECr , en quebrantamiento de forma, por falta de claridad de los hechos probados y existir contradicciones entre los mismos. SEXTO.- (Desiste). SÉPTIMO.- Por infracción de ley conforme al art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 368 , 369 y 370 del Código Penal . OCTAVO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción (aplicación indebida) del artículo 28 párrafo primero del Código Penal e inaplicación del artículo 29 de dicho texto legal . NOVENO.- (Desiste). DÉCIMO.- recogido en el art. 852 de la LECrim ., vulneración del artículo 24.1 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, concretamente al deber de motivación de la pena impuesta, oposición que apoya en el art. 120.3 de la CE y 72 del Código Penal , en relación a la infracción del principio de proporcionalidad.

2. Jacinto : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional por vía del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación al art. 24.2 de la constitución en sede de vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia , a un procedimiento con todas las garantías en el que no quepa indefensión y a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la LECRIM , y por indebida aplicación de los arts. 368 , 369 y 370.3 del C.P . TERCERO.- infracción de precepto constitucional, vía art. 852 LECRIM , por vulneración de los art. 24. 1 y 2 CE . en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías al no motivar la pena impuesta a mi patrocinado, pena superior en dos grados a la contemplada en el tipo básico del art. 368 del C.P . la presente impugnación también encuentra apoyo en el art. 120.3 ce . y en el art. 72 del C.P . y en relación al principio de proporcionalidad como corolario del de legalidad del art. 25 CE .

3. Doroteo : PRIMERO.- Por Infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

4. Millán : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción (inaplicación) del artículo 21.6 del Código Penal .

5. Florencio : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM , por haberse infringido el siguiente precepto de derecho penal sustantivo (inaplicación)- Artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66.1 del Código Penal , por inaplicación del mismo, ya que nos encontramos ante la existencia de una atenuante simple de dilaciones indebidas que no se ha apreciado en el caso que nos ocupa. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECRIM : error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2017.

1. En los motivos primero y segundo del recurso, formulados conjuntamente, invoca, al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ); y también denuncia, bajo la cobertura procesal del art. 849.2º de la LECrim ., la existencia de error en la apreciación de la prueba.

Aduce la defensa del acusado dentro de este primer motivo -después de plasmar los criterios jurisprudenciales sobre la aplicación de la presunción de inocencia y de solicitar que esta Sala visione las pruebas personales de la vista oral que figuran grabadas digitalmente en la causa- que no existe ninguna prueba para declarar probado que el recurrente decidiera de común acuerdo con los demás acusados el transporte de hachís y mucho menos que asumiera funciones de organización, planificación y apoyo logístico.

En primer lugar señala que no existen en la causa conversaciones telefónicas atribuibles al recurrente con Doroteo cuando éste se hallaba en el puerto, ni otras en las que comunique que de Algeciras se traslada a Málaga, al Polígono Industrial El Viso, por lo que concurre un error en la apreciación de la prueba, ya que se está fundamentando la sentencia en unas conversaciones telefónicas inexistentes con respecto al acusado.

Alega que se le ha condenado al atribuírsele el uso del teléfono NUM000 , desde el que tan solo constan las grabaciones de las llamadas efectuadas el 17 de septiembre de 2012 a Salvamento Marítimo y al 112 en orden a solicitar el rescate en la zona de Almería de la embarcación objeto de este procedimiento. En primer lugar sobre las 9,00 horas, y posteriormente a las 9,45 horas otra llamada en la que se comunica el desistimiento de dicha petición de ayuda al haberse solucionado el problema mecánico de la embarcación que motivó la primera llamada de auxilio. Estas llamadas se producen un día después de que fuera observada la tripulación de la embarcación deshaciéndose de los fardos de droga.

Refiere la defensa que en la llamada, en la que se comunica que ya no necesitan ayuda, el interlocutor, tras ser requerido por el funcionario de Salvamento Marítimo, dice llamarse Benigno , y cuando el funcionario le pide los apellidos, él mismo dice Benigno , y cuando le requieren un domicilio, el usuario del NUM000 primero dice Paseo... Entonces parece consultar con alguien para rectificar y decir CALLE000 , bloque NUM001 . NUM002 .

Pues bien, la parte recurrente aduce que el acusado ha negado rotundamente desde un primer momento ser la persona que realiza dichas llamadas, ya que ni ha usado nunca ese teléfono ni ha estado en Cabo de Gata nunca, ni tiene conocimiento ni participación en los hechos por los que se le acusa y condena.

Hace después hincapié en que, según se desprende del atestado y de lo depuesto por el instructor de las diligencias, ambas llamadas desde el teléfono NUM000 a Salvamento Marítimo y al 112 son realizadas por el mismo interlocutor, incluso en la llamada del folio 5135 reconoce que es él la persona que había llamado antes para dar el aviso de ayuda.

De otra parte, el acusado alega haber mantenido en sus declaraciones una postura firme y libre de contradicciones, manifestando desconocer los hechos que se le imputaban y no tener participación en los mismos, negando haber realizado ninguna llamada desde el teléfono NUM000 ni haber estado en Carboneras o Cabo de Gata. Por lo cual, el interlocutor tiene que ser alguien que se hace pasar por el acusado y se identifica con su nombre y dirección.

La defensa del acusado subraya también la consistencia del informe pericial de identificación de voces y la ratificación del perito en el juicio oral, informe y ratificación que son aceptadas e incorporadas sin que exista impugnación alguna por parte de ninguna otra parte ni del Ministerio Fiscal. Incide en que, examinado el informe pericial y su ratificación por su autor, don Anton , perito judicial firmante del mismo, Director gerente de Graudio Forensics y profesor de acústica forense de la Escuela de Derecho y Criminologia de la Universidad CEU San Pablo de Madrid (CD de la sesión de juicio oral de fecha 26/10/2016 desde el minuto 00:17:45), la conclusión es que la persona que realiza dicha llamada en muy alto grado de probabilidad no es Benigno , tras el estudio de la muestra dubitada (la grabación) y la indubitada (la muestra de voz recogida directamente de Benigno ).

Destaca igualmente la parte que el perito, a preguntas del Ministerio Fiscal y de la Sala, explica específicamente cómo realizó la pericial y cómo obtuvo los resultados reseñados en el dictamen. Y se queda después de que, siendo una prueba objetiva y científica, no ha sido valorada, a pesar de que en ella se excluye la posibilidad de que el recurrente fuera la persona que realizó dichas llamadas el día 17 de septiembre de 2012 a Salvamento Marítimo y al 112. Y si bien es cierto que la persona que habla por el teléfono aporta el domicilio del acusado, la parte contrapone a ello que siempre debe partirse de la base de que el interlocutor que aporta los datos lo conoce bien y tiene que ser alguien que en algún momento de su vida ha sido cercano al mismo o ha pertenecido a su círculo de amistades o conocidos.

En la misma dirección expuesta, refiere la defensa que en el plenario el propio instructor, el agente NUM003 , declaró que no se realizó ninguna comprobación de la identificación de la llamada, que lo único que valoraron fue que el propio interlocutor da esos datos del acusado y que la identidad del usuario de ese teléfono nunca pudo ser contrastada o comprobada.

También incide la parte recurrente en el hecho de que, tras el 17 de septiembre de 2012, la investigación continúa por casi un año, sin que fuera objeto de investigación ni el teléfono NUM000 ni Benigno , que nunca aparece en alguna intervención telefónica, seguimiento o investigación hasta su detención casi un año más tarde por los hechos de la referida fecha. Pese a lo cual, en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida se le atribuye un papel organizativo en el transporte de la droga.

Alega la defensa como contraindicio que en la prueba documental obrante en la causa (folios 462 a 488) se puede comprobar cómo en la investigación del tráfico de llamadas del teléfono NUM000 , cuyo titular es Hernan , con pasaporte marroquí NUM004 , ninguna de las llamadas correspondientes a los días 14, 15, 16 y 17 de septiembre de 2012 desde ese teléfono se realiza desde el domicilio del recurrente. Sin embargo, un porcentaje altísimo, alrededor del 50%, se realizan desde el domicilio CALLE001 Bloque NUM005 de Algeciras, que no es el domicilio del acusado y que probablemente fuera el domicilio del verdadero usuario del teléfono NUM000 , que fue quien proporcionó falsamente el nombre del ahora recurrente. Sin que conste ninguna comprobación de dicho domicilio ni del titular del teléfono realizada por la Guardia Civil. Ese domicilio de Algeciras es cercano al de Benigno , hecho que explicaría que la persona que dio su nombre lo conociera a él, sus apellidos y la ubicación de su vivienda. Además, la gran mayoría de los acusados son de Algeciras, sin que concurran pruebas de que Benigno fuera a la zona de Carboneras.

En el mismo sentido exculpatorio señala la parte que, a pesar de que el agente de la Guardia Civil NUM006 ratificó en el plenario que el día 17/09/2012 se estableció un control en las cercanías del Puerto con motivo de esta investigación para identificación de personas y vehículos, no fue identificado en el lugar Benigno ni ningún vehículo relacionado con él.

Por último, aduce que el Ministerio Público por vía de informe en el plenario (CD de la sesión de juicio oral de fecha 27/10/2016 a partir del minuto 00:29:08), sorprendentemente y en contra de lo transcrito en su otrosí primero del escrito de acusación (sin modificación a este respecto en conclusiones) y lo planteado en cuestión previa, alega que la única llamada que atribuye al recurrente es la del folio 5135, es decir, la segunda llamada anulando la ayuda solicitada a Salvamento Marítimo y 112, atribuyendo así a la defensa que ha errado en la pericial que versa sobre la primera llamada de auxilio. Esta novedosa tesis del Ministerio Público -se dice en el recurso- no deja otra alternativa que la existencia de varios interlocutores en el teléfono NUM000 , sin que exista actividad probatoria alguna que establezca cuál de ellos realiza las llamadas de los días anteriores y quién es el que se desplaza a Almería con el teléfono, reiterando la defensa la negación absoluta de que alguno de ellos fuera Benigno , negación respaldada por la prueba pericial fonográfica y los contraindicios anteriormente señalados.

Por todo lo expuesto, concluye la parte que no existe actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, debiendo ser absuelto del delito que se le imputa.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

   Pues bien, en el fundamento segundo de la sentencia recurrida se argumenta para motivar la prueba de cargo que la intervención del acusado Benigno , a pesar de haber negado su participación en los hechos, ha resultado acreditada por las conversaciones telefónicas obrantes en la causa, habiéndose procedido a la audición de una de ellas en el acto del juicio (CD. folio 5135), en la que aporta su domicilio de Algeciras, así como otras conversaciones telefónicas registradas y ratificadas por el Agente de operaciones NUM007 dirigidas a Doroteo , así como un SMS también a Doroteo diciéndole que estaba pasando el puerto; y otras conversaciones en las que comunica que de Algeciras se traslada a Málaga, al Polígono Industrial El Viso, donde poco antes estaba el referido Doroteo , polígono industrial donde se encuentra una empresa de alquiler de vehículos, titular de la furgoneta que fue localizada en el puerto. De Málaga se traslada a Cabo de Gata y de allí a Carboneras.

   Se afirma también en el referido fundamento que «la conversación cuya audición se ha efectuado en el juicio (CD Folio 5135) ha sido objeto de prueba pericial, cotejándose esta conversación con otra indubitada».

   En este párrafo la Audiencia parece dar a entender que la prueba pericial de identificación de voces ha resultado positiva, cuando realmente arrojó un resultado negativo y favorable al acusado, tal como se esgrime en el recurso de casación de la defensa.

   Por último, en el tercer y último párrafo que dedica el Tribunal a argumentar la prueba de cargo se expone como razonamiento incriminatorio, obviando el resultado negativo de la prueba pericial de identificación de voces, que frente al «contenido de las conversaciones y su presencia desde Algeciras en los lugares mencionados hasta llegar al puerto de Carboneras, no da ninguna explicación coherente y creíble, no teniendo este Tribunal ninguna duda de su participación en los hechos enjuiciados y declarados probados».

3. El análisis de la prueba de cargo que se reseña en la sentencia impugnada muestra una precariedad de contenido verdaderamente llamativa. Pues los tres sintéticos párrafos que dedica el Tribunal para fundamentar la autoría del acusado y por tanto su condena sólo hacen referencia a unas conversaciones telefónicas que le atribuyen al acusado sin concretar indicios acreditativos de que era el acusado el que llamaba y que por tanto quien hacía el recorrido que se describe en los fundamentos de la sentencia.

   Si tenemos en consideración que durante todo el juicio el acusado cuestionó que fuera él la persona que hablaba por el teléfono NUM000 el día de los hechos, y llegó incluso a aportar una prueba pericial de identificación de voces que descarta que fuera él la persona que habla por ese teléfono, prueba que fue ratificada en la vista oral, no resulta razonable que no se vierta en la sentencia análisis alguno de esta prueba y que se dé por hecho que fuera el acusado quien lo estaba utilizando. Máxime cuando el recorrido que le atribuyen desde Algeciras a Carboneras lo infieren de las llamadas telefónicas.

   Es más, de las dos conversaciones del referido teléfono móvil en las que se llama a Salvamento Marítimo y al 112 para solicitar el rescate en la zona de Almería de la embarcación objeto de la presente causa no se deduce que fuera el acusado el que llama, sino más bien todo lo contrario. Pues en la segunda llamada para renunciar al rescate que se había solicitado en la primera, todo deja entrever que la persona que llama no es el acusado. Y no sólo por las características de la voz a que se refiere la pericia, sino porque parece que tarda el interlocutor en proporcionar los datos que le piden, como si estuviera preguntándoselos a otra persona.

   Ante un contraindicio de esa índole el propio Ministerio Fiscal argumenta en sus alegaciones al recurso que la misma descripción indica que el ahora recurrente debía estar al lado, pues ante una pregunta imprevisible sobre la dirección en que vive la respuesta se dio de forma completa y rápida tras una consulta. Por lo tanto, sólo podía darla de forma completa y precisa quien estaba allí y no otra persona, siendo el ahora recurrente el único que podía repentizar de corrido esa dirección. Por lo que entiende el Fiscal que Benigno era quien intervenía en esa conversación a través de la voz de otro, informando sobre la situación en que se encontraba la embarcación que transportaba o había transportado el cargamento de hachís.

   Sin embargo, se trata de una mera conjetura, aunque sea de cierta entidad, sobre la autoría de una persona que no sólo no se ha probado que interviniera en esa conversación, sino que tampoco se ha probado que participara en las otras que se hicieron ese mismo día, por lo que no puede acogerse como probado que las demás conversaciones por ese teléfono lo implicaran en los hechos, como aduce el Ministerio Fiscal arguyendo para ello que el acusado no dio explicación alguna sobre las restantes conversaciones. Este argumento no resulta compatible con la exigencia de que quien debe probar los hechos incriminatorios es la acusación y no la defensa.

   Así las cosas, el déficit y la inconsistencia de la prueba de cargo parecen ostensibles, al contar como sustento nuclear con unas conversaciones telefónicas sobre las que no concurren indicios concluyentes de que fuera el acusado la persona que intervino en ellas y que se produjeron en un mismo día.

   Todo parece indicar que el teléfono móvil cuyo uso se le atribuye al acusado estaba intervenido desde hacía algún tiempo, aunque nada se concreta al respecto. Y desde luego nada se dice tampoco acerca de conversaciones telefónicas de otras fechas que impliquen en los hechos al acusado Benigno . Por lo demás, faltan igualmente datos probatorios sobre seguimientos o vigilancias policiales que evidencien que sea el recurrente uno de los organizadores de la operación de transporte de hachís.

   La lectura de los hechos probados permite constatar que la única referencia específica que se hace al acusado Benigno es que, junto con otros dos ( Doroteo y Jacinto ), «asumieron funciones de organización, planificación y apoyo logístico, mientras que los cuatro últimos acusados se encargarían de efectuar el transporte en una embarcación propiedad del acusado Víctor ».

   Como puede comprobarse, la pobreza en cuanto a la descripción de hechos relativos a la conducta de este acusado es patente, sustituyendo el relato descriptivo por vocablos sustantivos como "organización, planificación y apoyo logístico", palabras que connotan mucho pero denotan muy poco a la hora de individualizar conductas.

   Vacío descriptivo que también se percibe, tal como se razonó en su momento, en la motivación de la prueba en el momento de aportar indicios que justifiquen la conducta organizadora y planificadora del acusado Benigno .

4. Desde otra perspectiva, es importante reseñar que ese control de la prueba en casación ha de extenderse a los distintos elementos probatorios, tanto desde una perspectiva individualizada de los medios de prueba como también atendiendo al conjunto del cuadro probatorio en el que se integran los elementos de convicción. De modo que si se aprecian fisuras en la verificación racional de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas, debe primar o prevalecer la presunción de inocencia del acusado. Pues ha de tenerse siempre muy en consideración que el grado de la duda y su razonabilidad no se configura mediante razonamientos subjetivos basados en una opinión singular o particular del Tribunal, sino atendiendo a baremos intersubjetivos que se ajusten a pautas de objetividad controlables socialmente ( SSTS 47/2017, de 1-2 ; 456/2017, de 21-6 ; 593/2017, de 21-7 ; y 719/2017, de 31-10 ).

   Ello significa que para declarar probado un hecho lo relevante no es la falta de un estado psicológico de duda del Tribunal, sino si con arreglo a los datos objetivables extraíbles de los elementos de prueba de que dispuso tenía la obligación de dudar por la falta de consistencia y solidez del cuadro probatorio, pese a lo cual no dudó y convirtió así lo que objetivamente debiera considerarse una duda razonable en una duda irrazonable. A estos efectos, resulta determinante para establecer la irrazonabilidad de la duda que en el caso concreto queden excluidas otras hipótesis fácticas alternativas que favorezcan al reo y que contengan una plausibilidad de cierta consistencia, única forma de poder concluir que las inferencias en que se basa la condena no resultan excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas y que la presunción de inocencia ha sido por tanto observada (ver al respecto SSTS 748/2009, de 29-9 , y 47/2017, de 1-2 , puestas en relación con SSTC 68/1998, de 30-3 ; 171/2000, de 26-6 ; 137/2002, de 3-6 ; 267/2005, de 24-10 ; y 137/2007 , de 4- 6).

   En el caso concreto , tal como se acaba de exponer en el apartado anterior, la prueba de cargo referida en la sentencia -pobre de contenido en cantidad y calidad- se centra casi únicamente en unas conversaciones telefónicas que ni siquiera se especifican en la sentencia, ya que sólo se alude a dos conversaciones sobre llamadas a Salvamento Marítimo y al 112 para que socorran a una embarcación que se encuentra averiada en alta mar.

   Esas dos conversaciones ni siquiera consta que hayan sido efectuadas por el acusado, sino que concurren claros contraindicios que indican que no fueron realizadas por él. De tal forma que sólo acudiendo a meras conjeturas sin una consistencia sólida puede especularse que el recurrente pudiera hallarse en el lugar en que se realizaron esas llamadas. Y en cuanto a las restantes conversaciones telefónicas de ese día ni siquiera se conoce su contenido concreto, al no figurar seleccionado y recogido en la sentencia. Y además también ha negado el acusado que él hubiera utilizado ese teléfono.

   Es cierto que, como hemos establecido en otras sentencias, todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento inferencial incriminatorio convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios de cargo. Por eso la probabilidad de certeza obtenida por las pruebas de la acusación tiene que ser cualificada, ya que de no entenderlo así no puede estimarse que se hayan excluido las dudas que pudieran albergar las contrahipótesis formuladas por las defensas.

   Sin embargo, en el presente caso las conversaciones telefónicas en que se centra la prueba de cargo aparecen rodeadas de consistentes contraindicios de que no fueron realizadas por el acusado recurrente. De forma que la posibilidad de que el teléfono no fuera utilizado por el acusado alcanza un importante grado de verificabilidad o plausibilidad, hasta el punto que ese contraindicio introduce un grado de duda razonable referente a que el acusado no sea el interlocutor de las conversaciones que integran el núcleo de la prueba de cargo.

   Llegados a este punto, y en virtud de la razonabilidad de la duda y su grave repercusión en el centro neurálgico de la prueba de cargo, que carece además de un acervo plural complementario que la refuerce, sólo cabe concluir que la presunción de inocencia no ha resultado enervada y que por tanto debe ser absuelto el acusado en la segunda sentencia. Ello hace innecesario el examen de los restantes motivos formulados por la parte.

   Se estiman así los dos primeros motivos del recurso, con declaración de oficio de las costas derivadas del mismo ( art. 901 LECrim ).

   2. Recurso de Jacinto

1. En el motivo primero invoca el recurrente, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la Constitución la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un procedimiento con todas las garantías en el que no quepa indefensión y a la tutela judicial efectiva, al haberse dictado una sentencia condenatoria por considerarlo autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con aplicación del subtipo agravado del art. 370.3 del CP de extrema gravedad por la utilización de una embarcación en la comisión del delito.

El recurrente alega que se le atribuye, como a los acusados Benigno y Doroteo , desempeñar las funciones de organización, planificación y apoyo logístico en el desarrollo de la operación de transporte de casi mil kilos de hachís desde Marruecos a España. Y esa atribución se fundamenta probatoriamente en el hecho de la presencia de Jacinto en el Puerto de Carboneras la tarde del 17 de septiembre de 2012, y en haberse dado a la fuga de modo precipitado en una furgoneta que había alquilado el coacusado Florencio .

Frente a ello contrapone la defensa que el acusado nunca ha negado estar esa tarde en el puerto de Carboneras junto con Doroteo . Es más, aduce que desde el momento de su detención explicó claramente la causa de su presencia en ese lugar, que no fue otra que la de acudir a la llamada que le realizó el coacusado Víctor , quien esa tarde le llamó desde su móvil solicitando sus servicios profesionales para que se dirigiera al puerto de Carboneras en Almería porque su embarcación estaba averiada.

La segunda prueba -señala- se basaría en el testimonio de los agentes de la Guardia Civil, en concreto del que tiene el TIP NUM003 . Por lo tanto, sólo se está haciendo referencia a una subjetiva interpretación de la forma en que el acusado abandonó el puerto de Carboneras. No existe ningún otro dato periférico que avale dicha opinión de la fuerza actuante. Ni siquiera una foto, pese a la existencia del operativo, que avale la entrada en puerto de la patrullera de la Guardia Civil y su posterior presencia en el mismo una vez amarrada la embarcación. Tampoco hay ni una sola foto de la precipitada huida, ni constancia de que la furgoneta en la que viajaba el acusado circulara a una velocidad inadecuada. Consta sin embargo que los acusados no utilizaron el mismo medio de locomoción para abandonar el puerto de Carboneras. De hecho Víctor y Millán se marcharon andando del puerto tranquilamente.

Precisa también el recurrente que llegó al citado puerto sobre las 18,03h (f.20 a 23) y se marchó dos horas más tarde. En tal lapso de tiempo estuvo conversando con los tripulantes de la embarcación en varias ocasiones, acudió a la oficina de la Autoridad Portuaria e hizo varias idas y venidas de la oficina a la embarcación. Cuando abandonó el puerto ya se habían realizado todas las tareas necesarias para sacar del mar la embarcación. No era por tanto necesaria su presencia en tal lugar por más tiempo, habida cuenta además de lo avanzado de la tarde y de tener que volver hasta su casa en Algeciras.

Después expone una relación de hechos que no realizó y de apartados e incidentes del transporte de la droga que no le incriminan porque no intervino en ninguno de los episodios que pudieran vincularle con la operación del transporte del hachís, aspectos que entiende que debió utilizar o valorar el Tribunal para exculparlo. Y también refiere cuáles son las normas por las que debe regirse el análisis de la prueba y su repercusión a la hora de evaluar la aplicación de la presunción de inocencia.

Por último, se queja de que, a pesar de que la Audiencia le atribuye labores de organización y planificación del transporte de la droga, no explica ni razona en los fundamentos Jurídicos en qué consistieron tales labores ni cómo ni con qué medios pudo realizarlas. Y en cuanto a las labores de apoyo logístico, tampoco hace la más mínima referencia, si quiera de modo tangencial, sobre su contenido.

Por todo lo cual, acaba concluyendo que existe un total y absoluto vacío probatorio y de razonamientos que amparen los hechos declarados probados en relación con el impugnante.

2. Pues bien, en el fundamento segundo de la sentencia recurrida se argumenta para describir y motivar la prueba de cargo que la versión exculpatoria del acusado Jacinto resulta poco creíble, puesto que, sin conocer de nada a Doroteo , se dirigió desde su domicilio de Algeciras a Málaga para reparar una supuesta avería en una embarcación. Recoge a Doroteo y se dirige a Almería, no dando justificación verosímil de tal conducta.

Los testimonios emitidos en el plenario por los agentes de la Guardia Civil que desarrollaron la operación describen que ambos, Jacinto y Doroteo , se dirigieron al Puerto de Carboneras donde se hallaba la embarcación que portaba la droga, "ocupándola" el recurrente junto con dos de los tripulantes. Y en un momento determinado el acusado se dio a la fuga de modo precipitado en una furgoneta que había alquilado coacusado Florencio .

Por consiguiente, el acusado acudió al Puerto de Cambroneras y se subió a la embarcación que había transportado la droga, departió en varias ocasiones con los tripulantes, repostó la embarcación, a pesar de que se hallaba averiada, y cuando compareció la Guardia Civil se marchó precipitadamente del lugar montándose en el vehículo de Doroteo , quien en ese momento arrojó dos móviles al agua.

Esos hechos fueron admitidos por el propio acusado, si bien precisó que el hecho de que se hubiera marchado del lugar cuando llegó la patrullera de la Guardia Civil en el vehículo de Doroteo resultó una mera casualidad. Y también advirtió que él sólo se desplazó al puerto para reparar la embarcación una vez que le avisó aquél.

Como adujo el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, ciñéndose a las manifestaciones de los guardias civiles que estaban en el Puerto de Escombreras, el acusado acudió al puerto con Doroteo a la llegada de la embarcación, aunque se separaron disimuladamente al llegar allí dirigiéndose cada uno a un lugar; ambos mantuvieron entrevistas con los tripulantes de la embarcación, pero observando una actitud cautelosa y vigilando los alrededores; llegaron luego con una furgoneta que transportaba combustible y estuvieron repostando la embarcación, lo que no se hace si se va a arreglar una avería; cuando llegó la patrullera de la Guardia Civil el recurrente se apartó inmediatamente de la embarcación alejándose a pie para no ser relacionado con ella, sabedor de lo que había sucedido, mientras D. Doroteo tiraba al mar varios teléfonos móviles; después se montó en la furgoneta (que había sido alquilada antes por uno de los que tripulaban la embarcación) que era conducida por D. Doroteo y se fueron.

Por consiguiente, el acusado, tal como señala el Ministerio Fiscal, estaba claramente implicado en los hechos. Pero en lo que sí le asiste la razón al recurrente es en lo concerniente a la inexistencia de indicios verificadores de que era uno de los organizadores y planificadores de la operación de transporte de hachís, dado que sobre este punto concreto no consta prueba de cargo acreditativa de una intervención de tal alta relevancia. En la sentencia no se concreta ningún dato o elemento probatorio que lo avale y el acusado siempre lo ha negado.

Siendo así, es claro que procede reducirle en un grado la pena impuesta con arreglo al subtipo de extrema gravedad ( art. 370.3 del C. Penal ), ya que no constan razones para imponérsela en una cuantía que supere en dos grados el tipo básico, al no tratarse de un organizador, debiendo así seguirse el mismo criterio que el aplicado para otros coimputados. Si bien no ha de cuantificarse en la franja más baja de la horquilla de tres a cuatro años y medio de prisión, toda vez que no se le ha aplicado la atenuante de confesión. Por lo cual, la pena ha de fijarse, sopesando la gravedad del hecho y la intervención concreta del recurrente, en 3 años y 10 meses de prisión, con la respectiva accesoria, y dos multas de 3 millones de euros cada una y la misma responsabilidad personal subsidiaria que se impuso a los otros acusados (15 días de privación de libertad para cada una de las multas).

Se estima así parcialmente este motivo del recurso, lo que repercute en el impago de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

El segundo motivo lo dedica a denunciar la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 368 , 369 y 370.3 del C.P .

Aduce la parte que en el supuesto de que se estimara en su totalidad el anterior motivo de impugnación, resultaría evidente la indebida aplicación de los preceptos legales enunciados dada la inexistencia de autoría del acusado con respecto al delito por el que fue condenado en la instancia. Por lo cual, considera la defensa innecesario profundizar más en el desarrollo del motivo pues realmente carece de autonomía argumentativa propia.

Pues bien, a tenor de lo argumentado en el fundamento precedente no cabe modificar el juicio de subsunción que hizo la Audiencia, si bien procede modificar la pena impuesta al haberse excluido la acreditación de las funciones de planificación y organización en el desarrollo de la operación de transporte de droga que se le atribuye al acusado.

Por lo tanto, damos por reproducido lo que se razonó y concluyó en el fundamento precedente, sin que se atienda a la exclusión de la tipicidad de la conducta que propone el recurrente.

El motivo por tanto se desestima.

En el tercer motivo , bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por no motivar el Tribunal a quo la pena impuesta al acusado, pena que se impuso en dos grados superiores a la contemplada en el tipo básico del art. 368 del CP . La parte cita también los arts. 120.3 CE y el 72 del C. Penal en relación al principio de proporcionalidad como corolario del de legalidad del art. 25 CE .

Sobre toda la problemática de la cuantificación de la pena y la procedencia de que se reduzca la del acusado ya nos hemos pronunciado al final del fundamento segundo de esta sentencia, fundamento que damos ahora por reproducido con el fin de no extender innecesariamente el contenido de la sentencia reiterando argumentos ya explicitados y cuestiones decididas.

Se estima pues parcialmente, a tenor de lo razonado supra, el último motivo de este recurso.

3. Recurso de Doroteo

1. En el único motivo del recurso que formula, invoca la defensa del acusado, por el cauce procesal del artículo 849.1º de la LECrim , la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a pesar de que se habrían dado los requisitos y condiciones para ello.

Argumenta la parte que la causa se incoó como consecuencia de la llegada al Puerto de Escombreras de una embarcación que, horas antes, había sido vista cuando desde la misma lanzaban fardos de hachís al mar. Esos hechos ocurrieron la tarde del 17 de septiembre de 2012 (consta a los folios 19 y 20). La Guardia Civil identificó en ese momento a seis de las siete personas que posteriormente han sido acusadas y condenadas en este procedimiento. El séptimo acusado ( Benigno ) también es identificado en ese mes de septiembre de 2012.

Afirma la defensa que la Guardia Civil, a pesar de que tenía identificados a los siete acusados en septiembre de 2012, no procedió de inmediato a su detención. A partir del 8 de noviembre de 2012 se acordaron, según alega la parte recurrente, las primeras escuchas telefónicas. Las detenciones y registros se ordenan el 11 de julio de 2013. Las declaraciones de los imputados se reciben pues a partir del mes de julio de 2013, y en septiembre del mismo año se decreta la busca y captura del último acusado: Luis Andrés , que es localizado y acaba declarando ya en junio de 2015.

Advierte la parte que el auto de incoación del procedimiento abreviado se dicta el 21 de julio de 2.015 (folio 4987), esto es, casi tres años después de la aprehensión de la droga y de la identificación del ahora recurrente y de los otros condenados. El Ministerio Fiscal evacuó su escrito de acusación el 6 de octubre de 2.015 (folio 5069) y la sentencia ahora recurrida se dictó el 17 de noviembre de 2.016 .

Por todo lo cual, y especialmente porque la causa estuvo paralizada casi un año desde que se intervino la droga y fue analizada hasta que comenzaron a practicarse diligencias contra los imputados, entiende la parte recurrente que se dan los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

   De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que pudiera darse como consecuencia de una inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diferentes principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

   Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

   La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

   Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

3. Al descender ya al caso enjuiciado , se aprecia en primer lugar que la Audiencia argumenta al final del fundamento tercero para rechazar la apliacion de la atenuante de dilaciones indebidas que, pese a la fecha en que sucedieron los hechos, la instrucción ha sido compleja en cuanto a la búsqueda de la embarcación y de la droga; se han abierto muchas vías de investigación; se han dictado órdenes de busca y captura; y no se señalan tampoco por los acusados y sus defensas los períodos de paralización de la causa sin motivo que pudieran atribuirse al órgano judicial.

   Pues bien, es cierto el dato que aporta la parte recurrente relativo a que los hechos se perpetraron el 16 de septiembre de 2012 y que el juicio se celebró los días 25, 26 y 27 de octubre de 2016, transcurriendo entre ambas fechas algo más de 4 años.

   También es cierto, tal como corrobora el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, que el auto de transformación en procedimiento abreviado se dictó el 21 de junio de 2015 (folio 4987 de la causa), y el auto de apertura del juicio oral del 7 de octubre de 2015 (folio 5080 de la causa). La causa (Procedimiento Abreviado 145/15 del Juzgado de Instrucción número 6 de Almería ) se remitió a la Audiencia Provincial por la Letrada de la Administración de Justicia el 30 de diciembre de 2015. Estaba compuesta por 14 tomos con un total de 5379 folios útiles y además se enviaron varias piezas separadas relacionadas con los hechos y los acusados. El auto de admisión de pruebas se dictó el 11 de mayo de 2016 (folios 31 a 34 del rollo de Sala), fijándose el 12 de mayo las sesiones del juicio oral para los días 25 a 27 de octubre, fechas en que, en efecto, se celebró el juicio.

   Así las cosas, frente a las objeciones de la defensa del acusado en el sentido de considerar que hubo un periodo de casi un año desde que fue intervenida la droga, en septiembre de 2012, hasta el mes de julio de 2013 en que se practicaron las detenciones y se comenzó a recibir declaración judicial a los acusados, conviene advertir en primer lugar que no puede estimarse paralizada una causa cuando se están practicando diligencias de investigación de diferentes modalidades que tienen visos de poder fructificar en el hallazgo de fuentes de prueba, ya sea de los primeros sospechosos o de otros que pudieran ser identificados en el curso de la instrucción.

   Entre los meses de julio de 2013 y enero de 2014 se materializaron las detenciones y se formalizaron las declaraciones de casi todos los acusados, excepto la de Luis Andrés , que, tal como señaló la parte recurrente, no fue localizado hasta el 16 de junio de 2015, siendo detenido en la frontera de El Tarajal, en Ceuta (folio 4867 de la causa) a consecuencia de la búsqueda y detención acordada en auto de 19 de diciembre de 2013 (folios 4421-4422 de la causa), en el que se decretó el archivo de las actuaciones hasta que fuera hallado). En el periodo referido también se practicaron las diligencias pertinentes.

   Por consiguiente, no pueden compartirse los argumentos del recurrente cuando afirma que la causa estuvo paralizada en periodos importantes desde septiembre de 2012 hasta la fecha del auto de transformación del procedimiento dictado el 21 de junio de 2015. Ello impide hablar de dilaciones indebidas operando con el concepto de paralizaciones injustificadas e inexplicables.

   Y en lo referente al criterio del plazo razonable, si se pondera que se trata de una causa con siete acusados, que consta de 14 tomos y de que el periodo estricto de los trámites judiciales con los imputados no se inició hasta el mes de julio de 2013, no puede admitirse que tres años de tramitación sea un periodo irrazonablemente desproporcionado ni que legitime la aplicación de la atenuante.

   En lo que concierne al cómputo del plazo razonable, esta Sala tiene establecido que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ). Y aquí los acusados no comenzaron a ser imputados formalmente hasta el mes de julio de 2013, y en algún caso en el año 2015.

   En virtud de todo lo razonado, no puede accederse a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Ello implica la desestimación del recurso con imposición de las costas al recurrente ( art. 901 LECrim ).

   4. Recurso de Millán

También este recurrente formula como único motivo , al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de ley consistente en la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª del Código Penal ).

Pues bien, como la cuestión planteada ha sido ya examinada en profundidad y resuelta en el fundamento anterior en sentido negativo, nos remitimos a lo que allí se razonó y concluyó, dando así por reproducido todo su contenido con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Se desestima por tanto el recurso de casación de este impugnante, con imposición de las costas generadas por su tramitación ( art. 901 LECrim ).

5. Recurso de Florencio

En el primer motivo del recurso reivindica, por la vía procesal del art. 849.1º de la LECrim , la infracción artículo 21.6ª del Código Penal en relación con el artículo 66.1 del mismo texto legal , por no haber sido apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

Pues bien, tal como se advirtió con respecto al recurrente anterior, la cuestión planteada ha sido ya examinada en profundidad y resuelta en el fundamento quinto en sentido negativo. Damos, pues, por reproducido lo que allí se razonó y concluyó, evitando así incurrir en repeticiones innecesarias.

Se desestima por tanto motivo de este impugnante.

En el segundo motivo del recurso vuelve a reivindicar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , si bien en este caso al amparo del art. 849.2º LECRIM : error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios:

A tal efecto se remite la parte a todos los documentos y particulares de la causa, porque entiende que desde el primer tomo al último se desprende la existencia de error en la apreciación de la prueba cometido por la Sala en cuanto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Entiende el impugnante que los folios y los tomos de la causa no se han valorado con el suficiente rigor por el órgano enjuiciador cuya resolución se recurre.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

Al descender al caso concreto, comprobamos que no se desprende de la documentación global a que se refiere el recurso que la misma evidencie hechos o datos que determinen la existencia de error en la decisión del Tribunal de instancia de denegar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Se está ante un supuesto en que los datos procesales fácticos están claros, centrándose las cuestiones relativas a la aplicación de la atenuante en aspectos claramente normativos que no pueden ser interpretados en los términos que postula la parte recurrente, a tenor de lo razonado en el fundamento quinto de esta sentencia.

Siendo así el motivo se desestima, y con él también el escrito de recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

En virtud de lo expuesto en los fundamentos precedentes sólo cabe estimar los recursos de los acusados Benigno (íntegramente) y Jacinto (parcialmente), en los términos específicos que se fijarán en la segunda sentencia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuesto por la representación de Benigno contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de 17 de noviembre de 2016 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de transporte de hachís para el tráfico en cantidad de notoria importancia y con la aplicación del subtipo de extrema gravedad, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, sentencia que queda así anulada.

2. ) Se declaran de oficio las costas del precitado recurrente.

3. )ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuesto por la representación de Jacinto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de 17 de noviembre de 2016 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de transporte de hachís para el tráfico en cantidad de notoria importancia y con la aplicación del subtipo de extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada.

4. ) Se declaran de oficio las costas del precitado recurrente.

5. ) DESESTIMAR LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Doroteo , Millán y Florencio , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de 17 de noviembre de 2016 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de transporte de hachís para el tráfico en cantidad de notoria importancia y con la aplicación del subtipo de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión.

6. ) Se imponen a los tres recurrentes que se acaban de citar las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 258/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Andres Martinez Arrieta

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Antonio del Moral Garcia

4. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 21 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso nº 258/2017 contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Almería en el Rollo de Sala 49/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 145/2015 del Juzgado de instrucción nº 6 de Almería, seguida por delito contra la salud pública contra Benigno , nacido en Cádiz, el NUM008 de 1979, hijo de Carlos Alberto y de Lorenza , con DNI NUM009 ; Millán , nacido en Algeciras (Cádiz) el NUM010 de 1974, hijo de Prudencio y de Purificacion con DNI NUM011 ; Doroteo , nacido en Málaga el NUM012 de 1974, hijo de Ceferino y de Ángeles con DNI NUM013 ; Florencio , nacido en Soraluce, Plasencia de las Armas (Guipuzcoa) el NUM014 de 1980, hijo de Constantino y de Genoveva con DNI NUM015 ; Jacinto nacido en Algeciras (Cádiz) el NUM016 de 1979, hijo de Hilario y de Micaela con DNI NUM017 y otros; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en los puntos concretos que se especifican en los fundamentos primero y segundo de la sentencia de casación.

A tenor de lo argumentado en el fundamento primero de la sentencia de casación, procede absolver al acusado Benigno del delito contra la contra la salud pública de transporte de hachís para el tráfico en cantidad de notoria importancia y con la aplicación del subtipo de extrema gravedad que se la atribuye, con declaración de oficio de las costas que se le impusieron en la Audiencia Provincial.

De otra parte, se reduce la pena impuesta al acusado Jacinto por la autoría del delito contra la contra la salud pública de transporte de hachís para el tráfico en cantidad de notoria importancia y con la aplicación del subtipo de extrema gravedad por el que fue condenado, estableciéndose ahora una pena de 3 años y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos multas de 3 millones de euros cada una, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.