STS 821/2017, 13 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 31/2015 contra D. Jose Carlos, D. Carlos Jesús y otros no recurrentes y contra la entidad mercantil OUTSOURCING CAPTACIÓN Y REPRESENTACIÓN GRANADA S.L. en calidad de responsable civil subsidiario, por delito continuado de alzamiento de bienes y estafa/falsedad documental; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada cuya Sección Segunda (Rollo de P.A. núm. 122/2015) dictó Sentencia en fecha 25 de octubre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que la mercantil Outsourcing Captación y Representación Granada SL, de la que a la fecha que seguidamente se dirá eran

únicos socios al tiempo que administradores solidarios los acusados Jose Carlos y Carlos Jesús, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, interpuso en 2010 demanda civil contra la Caja Rural de Granada por incumplimiento unilateral de contrato y en reclamación de cantidad por trabajos realizados e impagados, que dio lugar al Procedimiento Ordinario núm. 559/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Granada, en el que con fecha 26 de septiembre de 2011 recayó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda por la que condenaba a la Caja Rural a pagar a la mercantil demandante la suma de 226.725,34 euros más intereses legales.

Recurrida en apelación la sentencia por la demandada condenada y admitido a trámite el recurso, la demandante, por conducto de su representación procesal Procuradora Dª María Jesús Hermoso Torres, instó la ejecución provisional de la sentencia que el Juzgado acordó por auto de fecha 7 de noviembre de 2011 mandando despachar ejecución contra Caja Rural de Granada por el importe de 241.347,58 euros de principal más intereses legales, más otra suma adicional por gastos presupuestados, auto en que se ordenaba advertir a la ejecutante de las obligaciones derivadas en caso de revocación total o parcial de la sentencia conforme al art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La indicada suma, pese a las protestas de la demandada por falta de garantías de devolución en la demandante y tras varias diligencias de ejecución, fue finalmente transferida a la cuenta de consignaciones del Juzgado, que la Secretaria judicial ordenó entregar a la Procuradora de la parte actora Sra. Hermoso Torres mediante mandamiento de devolución, que recibió el 5 de marzo de 2012.

Cobrado el dinero, la Procuradora, siguiendo las instrucciones del Letrado director de Outsourcing en aquel proceso, D. Eduardo Torres González-Boza, quien había informado a sus clientes D. Jose Carlos y D. Carlos Jesús de su petición de ejecución provisional y el significado de semejante institución con las consecuencias legales inherentes al mismo, esto es, la obligación de devolver lo percibido para la eventualidad de que la sentencia de segunda instancia revocara el fallo provisionalmente ejecutado, se quedó con 10.000 euros en concepto de provisión de fondos por sus derechos en ése y otros cuatro procesos más de Outsourcing aún pendientes, entregó otros 50.000 euros al Letrado Sr. Torres en concepto de provisión de fondos a cuenta de sus honorarios profesionales devengados durante el pleito, y el resto, 181.347,58 euros, lo dividió en dos cheques nominativos en favor de D. Jose Carlos y D. Carlos Jesús por importe de 90.673,79 euros cada uno, que al día siguiente, 6 de marzo de 2012, el Letrado Sr. Torres les entregó en su despacho, todo ello con el consentimiento de sus clientes para las detracciones previamente efectuadas en favor de la procuradora y el abogado y la forma de repartir el resto del dinero entre los dos socios de Outsourcing. Una vez con el dinero en su poder, cada socio hizo suya su parte según creyó conveniente sin ponerlo a disposición de Outsourcing a quien pertenecía.

Así las cosas, con fecha 13 de julio siguiente la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada a quien correspondió la segunda instancia del proceso, dictó sentencia por la que estimando el recurso de apelación de Caja Rural y desestimando el que a su vez había interpuesto Outsourcing, revocó la sentencia de la primera instancia, absolviendo a Caja Rural de Granada de la demanda inicial. Conocido el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial y a instancia de Caja Rural, el Juzgado, por auto de fecha 5 de octubre siguiente, ordenó suspender la ejecución provisional iniciada y a su vez ordenó la ejecución provisional del fallo de la Audiencia, despachándola contra Outsourcing por el total del dinero percibido.

Como ésta no devolvió el dinero tras ser requerida de pago, conscientes los administradores de que nada se podría embargar a Outsourcing por carecer de bienes de cualquier clase, y dispuestos a ocultar el paradero del dinero, su representación procesal, en respuesta a un nuevo requerimiento que ordenó la Secretaria judicial a propuesta de Caja Rural, presentó escrito en el Juzgado el 16 de noviembre de 2012 tratando de justificar haber invertido en el pago a acreedores de todo el dinero, los 241.347,58 euros percibidos de la ejecución provisional, para lo cual acompañaba una serie de facturas y justificantes de gastos que, salvo un pago a la Administración Tributaria por importe de 1.579,35 euros verificado el 11 de octubre de 2012 por retenciones a cuenta del IRPF, y otro verificado el 31 de julio de 2012 al despacho del Letrado Sr. Torres por 10.016,75 euros como honorarios por el recurso extraordinario y de casación ante el Tribunal Supremo que interpuso en el mismo pleito y no le fue finalmente admitido a trámite, no respondían a deudas reales generadas por la actividad de la empresa o no se pagaron con aquel dinero. Entre esos justificantes, confeccionados ex profeso por los acusados, se presentaron los siguientes:

Un recibo fechado el 19 de marzo de 2012 y firmado por el padre de Carlos Jesús, el también acusado Eliseo, mayor de edad y sin antecedentes penales, por el que declaraba falsamente haber percibido de Outsourcing

9.529 euros como reembolso de un préstamo hecho a la sociedad para pagar los gastos de los informes periciales devengados durante el pleito.

Otro recibo de la misma fecha firmado por el padre de Ismael, el también acusado D. Luciano, mayor de edad y sin antecedentes penales, por el que declaraba falsamente haber percibido de la sociedad 12.743

euros como reembolso de un préstamo hecho a la sociedad para abonar los gastos de informes periciales, notariales y otros en el mismo pleito.

Otro recibo de fecha 3 de abril de 2012 firmado por el ex socio de Outsourcing y amigo de su administradores, el también acusado D. Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, por el que declaraba falsamente haber percibido de la sociedad 48.750 euros como provisión de fondos e inicio de trabajos para la realización de una página web y tienda on-line para la venta de aceite de oliva y productos hortofructícolas de un proyecto que decía estaba desarrollando la sociedad, en realidad inexistente.

Y otro recibo fechado el 10 de mayo de 2012 y firmado por el arquitecto también acusado Olegario, mayor de edad y sin antecedentes penales, por el que afirmaba en falso haber recibido de Outsourcing 71.250 euros como provisión de fondos para el desarrollo de un proyecto inexistente para la creación de una cooperativa de viviendas.

Comoquiera que la investigación patrimonial de Outsourcing reclamada de oficio por el Juzgado dio resultado negativo y así lo confirmaron los propios acusados en los autos de la ejecución, certificando como administradores que la mercantil no poseía propiedades, bienes ni derechos de cobro de ninguna clase, Caja Rural de Granada, una vez firme la sentencia de segunda instancia, no se ha podido reintegrar del dinero de la ejecución provisional que aquéllos percibieron

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luciano, Eliseo, Ismael y Olegario del delito de alzamiento de bienes de que se les acusa en el proceso, así como a Jose Carlos y Carlos Jesús del delito de falsedad documental de que igualmente se les acusa.

Y debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Carlos y Carlos Jesús, como autores responsables de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de dos años, seis meses y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de dieciocho meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (3.240 euros en total), con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, en su caso, previa la exacción de sus bienes, a que por mitad y solidariamente entre sí por esta cuota, restituyan a Caja Rural de Granada la suma de 169.751,48 euros (ciento sesenta y nueve mil setecientos cincuenta y un mil euros con cuarenta y ocho céntimos), suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo abono, y al pago por cada uno de ellos de una doceava parte de la costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular en la misma proporción, declarando de oficio el resto.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil OUTSOURCING CAPTACIÓN Y REPRESENTACIÓN GRANADA SL por la totalidad o en la parte en que incumplan los condenados la obligación de restitución a los mismos impuesta

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Jose Carlos, D. Carlos Jesús y de la mercantil OUTSOURCING CAPTACIÓN Y REPRESENTACIÓN GRANADA S.L., teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del artículo 257.2 º y 3º del Código Penal, por cuanto que la sentencia recurrida infringe un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º LECr ., por cuanto que en la sentencia recurrida ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se designan originales de los Libros Diarios, Cuentas de Pérdidas y Ganancias, Balances de Situación y Libro de Balances de la entidad Outsurcing Captación y Representación Granada, S.L. relativo a los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012 y folios 88-103 de las actuaciones.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, de conformidad con el art. 850.1º LECr . No se diligenció la prueba de oficiar a la Caja Rural de Granada para que acreditara movimientos de cuenta y operaciones de

crédito que afectaran a alguno de los acusados o a la entidad Outsurcing Captación y Representación Granada, S.L.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 inciso primero LECr ., por no exponer claramente la sentencia los hechos que se consideran probados.

Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el 851.1 inciso tercero LECr., por emplear términos en la sentencia que implican predeterminación del fallo.

Motivo Sexto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el 851.3 LECr, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Motivo Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por entenderse vulnerados los artículos 24.1 y 24.2 CE, tutela efectiva de los tribunales y derecho a un proceso judicial con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida, Caja Rural de Granada SCC, impugnó la admisión del recurso interpuesto; el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión del mismo de conformidad con las razones expresadas en su informe de fecha 5 de abril de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 7 de diciembre de 2017.

La representación procesal de D. Jose Carlos, D. Carlos Jesús y la entidad mercantil OUTSOURCING CAPTACIÓN Y REPRESENTACIÓN GRANADA S.L., condenados los dos primeros, personas físicas, como autores materiales de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes y la tercera y última, persona jurídica, como responsable civil subsidiaria, recurre en casación con la formulación de cuatro motivos por quebrantamiento de forma, uno por infracción de precepto constitucional, otro por error facti y un último por error iuris, si bien en diverso orden del explicitado, aunque serán analizados en el orden que resulta del contenido de los arts. 901 bis a) y ss. LECr .

Así el primer motivo por quebrantamiento de forma (su ordinal tercero), lo formula al amparo del art. 850.1º LECr ., al no haberse diligenciado la prueba de oficiar a la Caja Rural de Granada para que acreditara movimientos de cuenta y operaciones de crédito que afectaran a alguno de los acusados o a la entidad Outsurcing Captación y Representación Granada, S.L.

1. Argumenta que pretendía con su práctica acreditar sin género de dudas que al tiempo de llevarse a cabo la ejecución provisional de la sentencia Civil, es decir en los primeros meses de 2012 no existía trabado embargo, ni acción ejecutiva alguna interpuesta por la entidad Caja Rural de Granada, ni contra los acusados, Jose Carlos, o Carlos Jesús, ni contra la entidad Outsourcing Captación y Representación Granada SL.; dado que el art. 257.1.2º, castiga a quien con el fin de perjudicara sus acreedores, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación .

2. De conformidad con la STS 151/2017, de 10 de marzo, que literalmente seguimos, que "la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECr, requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECr y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y,

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación".

   "Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECr . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón".

   "Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

3. Y la prueba cuya inadmisión se denuncia, al margen de que como la Audiencia entendía, había sido debidamente cumplimentada en los términos solicitados, con la primera contestación de la Caja Rural y que además afecta a documentación que los recurrentes igualmente debían poseer o alternativamente posibilidad de obtener directa y personalmente, circunstancias ambas que por sí solas impedirían la estimación del motivo; sucede además, desde el examen ex post a que estamos obligados, que resulta absolutamente innecesaria, pues los hechos declarados probados han sido subsumidos en la tipología recogida en el art. 250.1.1º CP, conforme expresamente se indica en el primer fundamento y después se motiva detalladamente; ninguna condena ha mediado por el tipo del art. 250.1.2º CP, que indica la parte recurrente, motivaba su petición.

   En cualquier caso, en nada afectaría a la parte dispositiva de la resolución recurrida, que mediaran o no otras obligaciones de los recurrentes, que la derivada del sobreseimiento de la ejecución provisional; pues basta el ocultamiento de la cantidad percibida en esa ejecución, para colmar el tipo de alzamiento.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo por quebrantamiento de forma (su ordinal cuarto), lo formula al amparo del art. 851.1 inciso primero LECr, por no exponer claramente la sentencia los hechos que se consideran probados.

1. La jurisprudencia de esta Sala Segunda, de la que es ejemplo la STS 307/2016 de 13 de abril y las que allí se citan, sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECr ), reitera que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos.

   Desde concurrente criterio, que tal falta de claridad que impide la falta de comprensión del hecho probado, debe a su vez impedir una correcta subsunción; es decir, la incomprensión, ambigüedad, etc., del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia.

   Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( STS núm. 896/2012, de 11 de noviembre y las que allí se citan).

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se

   origina incomprensión del sentido del texto . La solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene

   por el cauce de la falta de claridad art. 851.1, sino por la vía del art. 849.2 LECr .

   La omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, en el entendimiento del recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el art. 851.1, precepto que no ampara el ensanchamiento del "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, por medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECr .

2. Doctrina jurisprudencial que determina la inexcusable desestimación del motivo, pues, el recurrente no invoca la falta de comprensión del relato de hechos probados, sino omisiones sobre pronunciamientos valorativos sobre la validez o no: a) de los Libros de Contabilidad Oficiales de Outsourcing Captación y Representación Granada SL y documental complementaria; b) de la documentación sobre diversos Proyectos ('Lider'; 'Colectivos y Comercios') y propuestas de colaboración profesional, realizados para Caja Rural de Burgos y para la entidad Cajalón.

   Por otra parte, "es claro que en los hechos probados no debe constar la existencia y valoración de las pruebas, que es materia propia de la fundamentación jurídica de la sentencia" ( STS 794/2017, de 21 de noviembre ).

3. También en la argumentación de este motivo, alega contradicción en relación con los documentos firmados por Eliseo, Luciano, Ismael y Olegario, al señalar que son falsos, y por tanto sin valor probatorio alguno o si por el contrario lo que es falsa es la declaración prestada en la Vista Oral en relación con los mismos por las citadas personas; y también entiende por esta parte que existe contradicción en la sentencia en relación con la cantidad defraudada, pues si bien se señala esta como ascendente a más de 181.000 euros en la página 18 de la sentencia posteriormente, se consigna otra cantidad distinta como responsabilidad civil, 169,751,48€, pagina 19.

4. En cuanto al vicio formal de la contradicción, la STS 714/2016, de 26 de septiembre y citada a su vez en la STS 774/2016, de 19 de octubre, señala que su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4 de marzo ).

   Para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos:

   1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

   2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato;

   3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; a su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos;

   4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

   5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma;

   6. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En autos, ninguna contradicción de esta índole: ni manifiesta, ni gramatical, ni interna, ni relevante a estos efectos, concurre; pero de cualquier otra clase, tampoco: a) en la declaración de hechos probados se recoge la mendacidad de los referidos documentos, con independencia de si tal falsedad integra un comportamiento típico; y nada se indica sobre las declaraciones de sus otorgantes en la vista, cuestión que se analiza en la fundamentación, en aras de motivar y justificar esa mendacidad antes afirmada; y b) la absoluta compatibilidad de esas cifras resulta de restar de los 241.347,58 euros recibidos en la ejecución provisional los 10.000 y

   50.000 euros que con su consentimiento restaron en poder del Procurador y del Letrado en concepto de provisión de fondos, tal como explican los hechos probados, resultando la cifra de 181.347,58 euros que a través de sendos cheques se entregó a uno y otro administrador; y de esa cifra, se restó a su vez, 10.016,75 pagados al Letrado en igual concepto y por honorarios, y 1.579,35 euros pagados a Hacienda, por entender que también sirvieron para satisfacer deudas; de donde resulta el total de los 169.751,48 euros.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo por quebrantamiento de forma (su ordinal quinto), lo formula al amparo del art. 851.1 inciso tercero LECr, por emplear términos en la sentencia que implican predeterminación del fallo.

Argumenta que tal predeterminación del fallo se ha producido con la locución: "dispuestos a ocultar el paradero del dinero".

Motivo que ha de ser desestimado pues esa locución carece del estricto contenido conceptual técnico jurídico distinto del vulgar, que solo un experto en derecho podría conferirles el exacto alcance. Como indica la STS 292/2017, de 26 de abril, la inteligencia de esa expresión, está al alcance tanto del jurista como del no jurista. No hay ningún vocablo que encierre un significado jurídico distinto del vulgar (en el sentido de "no técnicojurídico").

Hemos de recordar, que el defecto de predeterminación del fallo tiene un significado instrumental y ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado confiscada y no puede aparecer en unos hechos probados ( SSTS 464/2012, de 4 de junio y 703/2016, de 14 de septiembre ).

En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados; lo que en autos, obviamente, no ocurre.

En definitiva (vd SSTS 414/2014, de 21 de mayo y 311/2016, de 13 de abril ), cuando las expresiones cuestionadas, denotan datos de puro hecho, como ocurre con la expresión "dispuestos a ocultar el paradero del dinero", de modo que incluso permiten predicar su verdad o falsedad, característica propia de su naturaleza descriptiva, el quebrantamiento de forma invocado resulta inentendible. Sólo cuando en el apartado de los hechos probados se usan categorías normativas en sustitución de los enunciados asertivos mediante los que tendría que describirse la conducta que luego tendría que valorarse en derecho.

En cuya consecuencia, la STS 355/2017, de 17 de mayo, en relación al concreto delito de alzamiento, respecto de las siguientes expresiones,

- "...guiados por el ánimo de burlar las inminentes reclamaciones judiciales..."

- "...con el fin de desviar ese importe del patrimonio de Dalmo Construcciones, S.L..."

- "...maniobra de ocultación descrita..."

- "...con el fin de que el dinero desviado de DALMO retomara al patrimonio de la acusada...";

concluyó que ninguna de estas frases y locuciones, tienen un carácter técnico-jurídico ni son propias o exclusivas del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje. Y si bien es cierto que contribuyen a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia, ello no debe considerarse como un vicio procesal sino más bien como todo lo contrario, dado que no cabría condenar a un sujeto si los hechos naturales que se describen en la premisa fáctica de la sentencia no resultaran subsumibles en un precepto penal.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo por quebrantamiento de forma (su ordinal sexto), lo formula al amparo del art. 851.3 LECr, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

1. Afirma que ya en el escrito de conclusiones indicó, que ninguna irregularidad existía en relación con el delito de alzamiento de bienes por parte de los acusados, por el hecho de haber instado una ejecución provisional de una sentencia, con sustento en cita de la STS de 29/06/2009 (Rec.2123/2008 ): "La ejecución provisional de una sentencia civil implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse que el dinero entregado, tenga un destino previamente fijado, pues la eventual obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto

   de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Sin que además por otra parte, tal sentencia sea título idóneo para la posible comisión de este delito"; cuestión que reiteró y expuso expresamente en el Informe emitido en estrados, sin que por arte del Tribunal se haga mención alguna en la resolución recurrida.

   Y continúa con la aseveración de que no solamente no consta contestación alguna a la citada tesis jurisprudencial sino que muy al contrario, la Audiencia en su fundamento de derecho segundo entiende que el dinero que se entregó proveniente de la Ejecución Provisional de una sentencia se encontraba condicionado a su posible revocación; criterio que entiende contrario a la anterior doctrina.

2. En la propia formulación, se contiene la necesidad de su desestimación, pues incluso expresa y recoge la propia recurrente el criterio en virtud del cual la Audiencia desestima su planteamiento. Otra cuestión es que dicha solución no le complazca o la entienda errónea, pero la adecuación jurídica de lo resuelto, no entra en el ámbito de este motivo por quebrantamiento de forma.

   Con independencia de que la corrección de la subsunción jurídica, se examinará en el motivo atinente a infracción de ley, conviene ya precisar que la cita invocada por el recurrente de la STS núm. 727/2009, de 29 de junio (aunque en dicha sentencia se absuelve también por un delito de insolvencia punible), se incluye en el fundamento segundo, donde argumenta la adecuada absolución por delito de apropiación indebida. Tan es así, que se señala en esa resolución que tal doctrina proviene de STS de 11 de octubre de 1995, donde ningún delito de alzamiento es analizado, sino la viabilidad del delito de apropiación indebida, cuando lo entregado es dinero.

   Ciertamente, lo recibido en virtud de ejecución provisional, aunque sometido a la condición resolutoria en virtud del resultado de la sentencia de apelación, que determinaría la devolución de lo percibido, no integra título apto para integrar el tipo de apropiación indebida; e igualmente le corresponde al ejecutor respecto de los bienes percibidos, el derecho a usar y disponer de ellos, pero también concurre la necesidad de proteger los intereses de los acreedores, por lo que tales facultades deben entenderse sin perjuicio de que esté personalmente obligado a responder con ellos del cumplimiento de sus obligaciones.

   Además, también media óbice procesal a su estimación, pues su admisibilidad la condiciona esta Sala a la previa solicitud de aclaración de la sentencia, en los términos expresados en los artículos 161.5 de la LECr y 267.5 de la LOPJ, fijando que la elusión de tal solicitud determina la preclusión de la oportunidad de acudir posteriormente a la reclamación de nulidad. Lo explica así la STS 290/2014, de 21 de marzo :

   Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Cr, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECr .

   Criterio reiterado, entre otras muchas, en las SSTS 694/2013 de 10 de julio, 352/2014, de 4 de abril, o las más reciente de 606/2017, de 7 de septiembre ; y 657/2017, de 5 de octubre ).

El segundo motivo, lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º LECr, al entender que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos que la recurrente designa a estos efectos son los originales de los Libros Diarios, Cuentas de Pérdidas y Ganancias, Balances de Situación y Libro de Balances de la entidad Outsurcing Captación y Representación Granada, S.L. relativo a los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012 y además, los folios 88-103 de las actuaciones.

1. Alega, la presunción legal de veracidad de las cuentas anuales, que se fijan en documento público; si bien reconoce que aunque depositadas en el Registro Mercantil, el registrador mercantil nunca va a poder dar fe de la veracidad de las cuentas anuales ya que en el momento del depósito no las analiza, ni es conocedor de la contabilidad de la empresa.

2. La doctrina de esta Sala exige reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento; es decir, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia; pero en todo caso, como explicita en su último inciso el art. 849.2 de la LECr, el éxito del recurso precisa que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo ).

3. En el caso de autos, del propio argumentario del recurso, resulta la falta de carácter de 'documentos' a efectos casacionales de los libros y cuentas de contabilidad indicados, que nunca hacen fe de la veracidad de los datos consignados, sino de la fecha en que son legalizados y en su caso, depositadas las cuentas anuales.

Así el ATS 927/1984, de 16 de junio (ROJ: ATS 120/1984 ; ECLI:ES:TS:1984:120A), de forma contundente afirma que "en cuanto a los dos libros de contabilidad, qué invocan como documentos auténticos, carecen de dicho carácter a efectos casacionales"; y de igual manera el ATS 570/1979, de 9 de mayo (ROJ: ATS 62/1979 ; ECLI:ES:TS:1979:62A) precisa que el Libro de Actas de una concreta entidad inmobiliaria, "aun cuando pueda gozar de autenticidad formal por tratarse de un Libro de actas debidamente requisitado, no tiene, en cambio, el carácter de autenticidad intrínseca o de fondo, la decisiva en casación, en cuanto se trata de manifestaciones de voluntad que no tienen el carácter de incontrovertibles".

El propio Código de Comercio en su artículo 31, señala que "el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho"; lo que conlleva que la contabilidad puede ser valorada como prueba documental, perspectiva desde la que prueba el hecho del asiento, pero no necesariamente la verdad de lo que representa; también puede ser objeto de reconocimiento judicial; y obviamente con frecuencia es objeto también de prueba pericial; y por último indicio relevante por su forma de llevarse (estado, antigüedad, legalización, presentación, carencia de hojas sueltas) o por contra su falta de llevanza, en orden a inferir la certeza de los hechos consignados. De modo que ni siquiera es predicable de las mismas la naturaleza de documento público afirmado.

Pero además, la 'legalización' de los libros en su formato clásico, invocada por el recurrente, meramente da certeza a un determinado soporte, a través de la diligencia y sello ( art. 334 RRM ), pero no al contenido que se vierte sobre los mismos; pero ello no es identificable con la presentación de las cuentas anuales a que estaban obligados los recurrentes, administradores de una sociedad de responsabilidad limitada ( art. 365 RRM ); y en autos, el último ejercicio en el que se presentaron las cuentas anuales de OUTSOURCING CAPTACIÓN Y REPRESENTACIÓN GRANADA S.L., fue en 2008.

Tal falta de presentación, conlleva como máxima de experiencia en el tráfico, especialmente mercantil, acomodado a una consolidada máxima de experiencia, a una desconfianza o deterioro de la imagen de la empresa, por la falta de transparencia y de la información para terceros que obran públicamente en relación con la empresa; y también es conducta que conlleva la desconfianza del legislador, tal como resulta de los arts. 282 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital, del art. 225 de esa misma ley que establece una responsabilidad societaria y del art. 165.1,3º. que en caso de concurso se prevé como supuesto de presunción de culpabilidad.

Es decir, no sólo no se trata la contabilidad aportada de documento auténtico a efectos casacionales, tampoco es documento público, y el estado de la misma, por contra, resulta indicio de su escasa veracidad; pues la contabilidad se integra por un documento complejo y de segundo grado en el que está ínsita una pluralidad de documentaciones, por cuanto resulta de la integración de varios libros y de éstos con los justificantes, que se respaldan mutuamente; lo que no acaece con los aportados en autos.

Aunque hubiesen estado presentadas las cuentas anules en el Registro Mercantil y la llevanza hubiera sido ortodoxa, resulta que obra pericial que de manera tajante y contundente contradice el resultado de la contabilidad aportada; lo que igualmente impediría que prosperase el motivo.

Autenticidad que igualmente debe negarse de los movimientos bancarios aportados, que nada ilustran por sí solos sin explicación adicional, sobre la conducta de los recurrentes.

El séptimo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por entenderse vulnerados los artículos 24.1 y 24.2 CE, tutela efectiva de los tribunales y derecho a un proceso judicial con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

1. En lo sustancial, su argumentación pivota sobre tres pilares: a) el primero de obvio contenido jurídico (y por ende extramuros del ámbito de este motivo), cuál es la naturaleza de la obligación de devolver la cantidades que obtuvieron en la ejecución provisional y desde cuando surge; b) en segundo lugar, niega que exista prueba sobre la mendacidad de las declaraciones que emitieron Eliseo, Luciano, Ismael, y Olegario ; y c) en tercer lugar, que tampoco existe acreditación de la existencia de deuda alguna que posibilite la conducta típica del alzamiento.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En definitiva, que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. En autos, la prueba de la culpabilidad de los recurrentes y su suficiencia, resulta adecuada y detalladamente motivada en autos; y muy especialmente la mendacidad de la documentación aportada con el escrito del 16 de noviembre de 2012 en el Juzgado de Primera Instancia, en aras de justificar haber invertido todo el dinero recibido en la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, luego revocada, en el pago de acreedores:

   Nada mejor que las declaraciones en juicio de los acusados Ismael y Olegario para demostrar cumplidamente que no cobraron el dinero que declaraban haber percibido de Outsourcig -nada menos que 48.750 y 71.250 euros, respectivamente- en el recibo que firmaron uno y otro a instancia de los administradores, aunque trataran de justificar la firma del recibo, que admiten, en la existencia de ciertos proyectos futuros de trabajos para la empresa todavía no materializados, y además en el caso del Sr. Olegario confundido, según dice, por el acusado Sr. Jose Carlos al presentarle ése y otros documentos a la firma con el pretexto de obtener financiación para otro proyecto -el acondicionamiento de una ludoteca- y así poder cobrar sus eventuales honorarios. La confección de esos recibos y su presentación a la firma a esos dos acusados por los administradores de Outsourcing, que efectivamente, rendidos ante la evidencia, admitieron éstos en su declaración en juicio haber realizado, hacen inaceptables las vagas excusas balbuceadas por ambos sobre las razones que les llevaron a obtener primero y entregar a su letrado después estos documentos en sí inveraces para presentarlos en el Juzgado de Primera Instancia en justificación de unos pagos no hechos por deudas sociales inexistentes.

   Y con mayor razón todavía predicamos la absoluta falta de credibilidad merecen los principales acusados tratando de justificar la realidad de los pagos que reflejan los recibos que presentaron a la firma a sus respectivos padres, por importe de 12.743 euros en el caso de D. Luciano, y por importe de 9.529 euros en el caso de D. Eliseo : la plasmación de esas cifras tan concretas en los recibos sólo puede obedecer al intento de acomodarlas al importe de otras facturas varias de fechas anteriores (por honorarios periciales, gastos notariales... al parecer devengados por o con ocasión del proceso civil) también presentadas en el Juzgado de Primera Instancia junto con esos recibos para cuadrarlos. Y la prueba de cargo permite una vez más llegar a la conclusión de que ni los padres recibieron ese dinero de Outsourcing ni tampoco existió un anticipo o préstamo real a la sociedad para atender a los gastos que en cada documento se reflejan.

   Así, la justificación ofrecida por el acusado Jose Carlos al recibo firmado por su padre se muestra inadmisible por su falta de seriedad en un confusión intolerable de préstamos personales a él y a la sociedad impropios

   del administrador de una sociedad y dirigente de una empresa, diciendo que se trataba de la devolución de préstamos hechos en un periodo en que la empresa no tenía actividad, y en concreto que el -de su padre obedece al reembolso de un dinero que le había prestado a la sociedad para atender a gastos del proceso, que él y su socio habían venido recibiendo dinero de sus padres para los gastos de la empresa desde 2008 hasta hoy, pero no hay reflejo de esos préstamos de los padres en los libros sociales de contabilidad porque eran personales de padre a hijo...., en fin, una suma de vaguedades y una contradicción tras otra que no esclarece, sino todo lo contrario, la declaración en juicio de su padre, el acusado Luciano, cuando reconociendo haber firmado aquel recibo y sosteniendo que se corresponde con un dinero que le devolvió su hijo a la fecha que consta en el documento, indicó a continuación que en realidad era una parte de lo que le había ido dando a su hijo para ayudarle desde 2005 hasta hoy aunque nunca le hizo firmar recibos ni recuerda cuánto le dio, que todavía le debe mucho dinero, que era dinero en efectivo, que no hay contrato ni documentos, y que con ese dinero se pagaban facturas de teléfono, gastos de personal, seguridad social y otros gastos de la empresa....

   Y en ello abunda más todavía la declaración del acusado Carlos Jesús cuando indicó que sus padres le ayudaban económicamente "supone" que en metálico, que el recibo firmado por su padre se corresponde con el reintegro del dinero que sus padres le habían dejado en efectivo, y "supone" que el recibo firmado por el padre de Jose Carlos sería por un dinero que éste le habría dejado a él, que su padre le prestó dinero para constituir la sociedad y que el recibo no refleja todo el dinero que recibió de sus padres, que todavía les debe otras cantidades.... ; y en consonancia con ello, el padre de Carlos Jesús, el acusado D. Eliseo, reconociendo su firma en el recibo en cuestión, afirmó que se trata de un dinero que le devolvió su hijo de cantidades prestadas con anterioridad en metálico y sin recibos, que le ha ido prestando a su hijo según le ha hecho falta (para pagar el alquiler de su casa, la seguridad social, etc.), que aún le debe bastante y que su hijo le devolvió en 2012 unos 30.000 euros.

   Y para colmo de la incredibilidad de los acusados, basta con leer el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Audiencia Provincial dictada en donde se cifra en algo más de 589.000 euros lo facturado por Outsourcing a Caja Rural hasta 2008, más otros 130.000 euros por gastos de lanzamiento de su proyecto, todo pagado en su momento, para comprender que Outsourcing, o los socios, tuvieron dinero y oportunidades de sobra para devolver a los padres de éstos lo que les pudieron prestar para poner en marcha la empresa o para atender a gastos personales de los hijos, o de la sociedad, sin necesidad de esperar al cobro del dinero de la ejecución provisional para liquidar unas cuentas imprecisas e indeterminadas, no delimitadas entre lo personal de cada socio y la sociedad, y mucho menos anotadas en los libros de la sociedad ni justificadas en documentos objetivos demostrativos de aquellos ingresos en las cuentas sociales.

   Y como colofón a la prueba de cargo en refuerzo de la tesis de las acusaciones, se alza la prueba pericial contable emitida en el juicio oral por el Sr. Pedro, nombrado por el Juzgado de Instrucción de entre los peritos judiciales y de incuestionable imparcialidad por tanto, quien ratificando sus informes en la Causa a los folios 191 y ss. y 196 y ss. (éste último tras recibir la documentación presentada por los administradores de Outsourcing al legajo o pieza separada con ella formada), viene a abundar en nuestras consideraciones para concluir -tras examinar la documentación contable aportada por los acusados, contrastada con Hacienda y lo que consta en el Registro Mercantil- que las últimas cuentas sociales depositadas fueron las correspondientes al ejercicio económico de 2008 coincidente con la resolución del contrato con Caja Rural, que la contabilidad referente a 2011 y 2012 no refleja la vida real de la empresa, que ésta no tuvo actividad en ninguno de esos dos ejercicios pues no generó ni una sola factura, que el destino del dinero percibido de la ejecución judicial como único ingreso anotado no se destinó ni al pago de deudas anteriores a 2012 ni a gastos de la sociedad, que los documentos aportados carecen de eficacia para justificar los apuntes contables, que todos los ingresos se imputaron a caja y eso no es normal, como no lo es que se paguen en metálico las facturas si hay que hacerlo por transferencia como en ellas rezaba, que no se contabilizaron los supuestos préstamos de los padres de los socios... amén de lo desorbitado de algunos gastos como la creación de la página web, o lo injustificable de los gastos de hoteles, restaurantes y otros, porque la empresa no tenía actividad.

   Prueba pericial contable, que pese al cuestionamiento del recurrente, resultó esclarecedora; si bien en su comparecencia indicó que no recordaba la documentación contable de la empresa, que no llevaba en esos instantes su segundo informe, ampliatorio del primero; y que no recordaba haber visto las cuentas depositadas con posterioridad al 2008, lógicamente, porque no las hubo, si bien ratificó sus dos informes y además, exhibida la documentación contable se mantuvo en sus conclusiones emitidas por escrito; donde indicaba la existencia de discordancias entre los libros diarios presentados entre abril y octubre de 2012, cuando la contabilidad tenía que estar cerrada por estar el ejercicio finalizado; y en su consideración y del examen de los justificantes aportados, concluye racionalmente la Audiencia que el destino del dinero de la ejecución provisional no fue para saldar deudas de la entidad mercantil.

   En cuanto a la existencia de la deuda, la Audiencia parte de la inequívoca obligación de devolver las cantidades recibidas en ejecución provisional, si la sentencia que lo posibilitó, resulta revocada en apelación; naturaleza y suficiencia o no de esa obligación, que integra cuestión jurídica y será analizado en el siguiente motivo.

El primer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del artículo 257.2 º y 3º del Código Penal, por cuanto que la sentencia recurrida infringe un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal.

1. Argumenta que en el presente supuesto, se señala por esta parte la infracción del referido precepto penal de carácter sustantivo del artículo 257.2º del Código Penal, en tanto en cuanto no concurre el primero de los requisitos del referido precepto por lo que no es de aplicación el mismo, cual es, "la existencia previa de uno o varios créditos contra el sujeto activo".

   Recuerda que los acusados en el año 2010, interpusieron una demanda civil contra la entidad Caja Rural de Granada SA, que dio lugar a los Autos números 559/10 del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Granada, en reclamación de la cantidad de 766.320.00 euros y que en la sentencia que se dictó en el citado procedimiento en fecha de 26 de Septiembre de 2011 se condenó a pagar a la referida entidad la cantidad de 226.725,34 euros, procediéndose posteriormente por los acusados a instar la ejecución Provisional de la sentencia entregándosele su importe.

   Cita la STS 727/2009, de 29 de junio :

   "La ejecución provisional de una sentencia civil implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse que el dinero entregado, tenga un destino previamente fijado, pues la eventual obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Sin que además por otra parte, tal sentencia sea título idóneo para la posible comisión de este delito." (FJ 2º)

   (...)

   "Señala la doctrina como presupuesto necesario para el delito de alzamiento de bienes la existencia de una obligación jurídicamente válida, cuya satisfacción se ve afectada negativamente por la disposición patrimonial; obligación que deberá ser anterior al estado de insolvencia buscado o al menos deberán serlo los hechos generadores de la correspondiente deuda". (FJ 3º)

   Y concluye afirmando que en el momento en que se lleva a cabo la ejecución provisional de la sentencia, no existe para los recurrentes ninguna obligación jurídicamente válida cuya satisfacción se pueda ver afectada negativamente, ni siquiera levemente, por la disposición patrimonial que se pueda derivar de la ejecución provisional de la sentencia, la entidad Caja Rural, condenada en primera instancia en el procedimiento Civil expuesto, no ostenta ninguna deuda a su favor que les vincule, limite u obligue con respecto al uso del producto de la referida ejecución.

2. Debemos reiterar dos cuestiones previas antes de entrar en la adecuación de la subsunción jurídica; la primera, que la condena es por el comportamiento tipificado en el art. 257.1.1º, que sanciona al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores ; no media condena en la sentencia recurrida por el art. 257.1.2º, ni por el art. 257.2 ni por el 257.3, siempre del Código Penal ; y la segunda que el fundamento jurídico segundo de la STS 727/2009, de 29 de junio, atiende a la absolución por delito de apropiación indebida; y ciertamente, en el fundamento tercero se justifica la absolución por el delito de alzamiento de bienes, pues (aparte de que en ese caso, el destino del dinero recibido en ejecución provisional, o su mayor parte, estaba acreditado su empleo en el pago de un préstamo hipotecario pendiente) el bien que se consideraba alzado era el usufructo de una vivienda, al que se había renunciado por escritura pública otorgada el 27 de septiembre de 2000, mientras que la ejecución provisional cuyo importe no pudo devolver al ser revocada la sentencia de primera instancia en apelación, fue acordada con posterioridad, por auto de 6 de febrero de 2001.

   De ahí, que la resolución citada indicaba, como presupuesto necesario para el delito de alzamiento de bienes la existencia de una obligación jurídicamente válida, no de una obligación exigible y vencida.

   Nada obsta, nacida la obligación, aunque no sea pura, conductas del obligado tendentes a ocultar su patrimonio, para eludir el pago el acreedor, en el caso de que llegara a ser exigible. Dicho de otro modo, es cuestión pacífica desde hace tiempo (vd. entre otras: SSTS 656/1990, de 26 de febrero ; 2471/1991, de 4 de julio ; 2692/1992, de 11 de septiembre ), que la obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes. Basta que esa conducta sea apta para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores.

   Baste recordar que "alzarse" con los bienes, en el DLE (antes DREA), significa delito que comete quien hace desaparecer u ocultar su fortuna para eludir el pago a sus acreedores; y de forma coincidente, para la doctrina científica, en clásica definición, aquel acto de disposición sobre los propios bienes orientada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar sus créditos, que hubieran podido satisfacerse sobre esos bienes. Es decir, la exigencia inexcusable es la existencia de una obligación, no su vencimiento y exigibilidad.

3. En autos, como bien expresa la sentencia recurrida, la cantidad obtenida por la entidad que administraban los recurrentes, como consecuencia de la ejecución provisional instada, no fue adquirida de modo "puro", sino que dicha adquisición estaba sometida a condición resolutoria, de modo que la revocación de la sentencia de primera instancia provisionalmente ejecutada, en apelación, conlleva la extinción del derecho obtenido con la entrega del importe de la ejecución provisional y su obligación de devolverlo.

   La obligación de devolver esa cantidad, al que además debían adicionar el importe de las costas satisfechas y perjuicios ocasionados, de la que eran plenamente conscientes los recurrentes, pues habían sido advertidos por su letrado, se enuncia además de manera diáfana, en el artículo 533.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara totalmente, se sobreseerá por el Secretario judicial la ejecución provisional y el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado .

   Igualmente, el art. 1123 del Código Civil, establece que cuando las condiciones tengan por objeto resolver la obligación de dar, los interesados, cumplidas aquéllas, deberán restituirse lo que hubiesen percibido.

   Del mismo modo, que en una obligación a plazo, ocultar los bienes para eludir el pago cuando el vencimiento se produzca; en una obligación sometida a condición resolutoria, ocultarlos con esa finalidad, para el caso de que la condición se cumpla, integra la conducta típica de alzamiento.

4. En definitiva, como indica la STS 518/2017, de 6 de julio, con abundante cita de resoluciones anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

   Siendo los elementos de este delito:

   1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; es decir, se anticipen a su exigibilidad, tratando de frustrar las futuras y legítimas expectativas de sus acreedores.

   2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

   3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

   4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos; es decir, el elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores.

   Requisitos todos, cumplimentados en la conducta de los recurrentes, concorde son descritos en el relato de hechos probados.

5. Por otra parte, el delito de alzamiento de bienes está construido como tipo global ( STS 465/2017 de 16 de febrero ), o en expresión jurisprudencial respecto de otra conducta tipificada por ocultación de bienes (delito de blanqueo) con la utilización de conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así, la referida STS 465/2017, recuerda que el modo de presentarse en la práctica la conducta delictiva del delito de alzamiento de bienes, es normalmente fragmentada en una pluralidad de actos esparcidos en un mismo periodo de tiempo y con un objetivo común de evadir el patrimonio al pago de una o varias deudas, así como el principio de proporcionalidad de las penas puesto en relación con el bien jurídico tutelado por la norma penal, confirma que se trata de un delito integrado por una

   pluralidad de actos que han de integrarse en una unidad típica de acción. Sólo en supuestos extraordinarios de distanciamiento temporal o de ruptura jurídica podría apreciarse un concurso real de delitos.

   Ello conlleva que no se haya calificado la comisión delictiva objeto de condena como continuada, pues en autos, el factum no solo narra la recepción de sendos cheques por parte de los acreedores, expedidos nominativamente en su favor, pese a que era la entidad mercantil la destinataria y la ulterior desaparición de su importe, sin integrarlo en la sociedad; sino asimismo, un acto ulterior de ocultación, al presentar en el Juzgado, el día 6 de noviembre de 2012, la documentación mendaz para justificar el haber invertido el dinero recibido en el pago a acreedores; y esa conducta se produce cuando la deuda era absolutamente exigible, pues no solo la Audiencia Provincial de Granada había dictado la sentencia estimando apelación, el 13 de julio de 2012, sino que había mediado requerimiento previo al efecto por parte de la Secretaria judicial, para devolver el dinero recibido.

   Conducta de ocultación, cuando la deuda era exigible, que por sí sola y autónomamente considerada, cumplimenta todos los requisitos del delito de alzamiento de bienes, antes enumerados.

   En definitiva, son varias y concurrentes las causas de inexcusable desestimación del motivo formulado por infracción de ley.

De conformidad con el art. 901 LECr, procede la imposición al recurrente de las costas causadas.