STS 768/2017, 28 de Noviembre de 2017

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:605/2017
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:768/2017
Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. De lo que se trata, es de examinar el fundamento de la imputación con la que el Fiscal o cualquiera de las acusaciones aspiran a abrir el juicio oral. Nos movemos, en un plano en el que la subsunción sólo tiene que dibujarse indiciariamente, con toda la provisionalidad que es asociable a esa etapa del proceso calificada como fase intermedia, de marcado carácter jurisdiccional en nuestro sistema y que se orienta precisamente a garantizar que ningún ciudadano habrá de soportar una acusación infundada. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 605/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 768/2017

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  4. Luciano Varela Castro

  5. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 28 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 605/2017, interpuesto por la representación procesal del acusador particular D. Juan Enrique , contra el auto dictado el 11 de enero de 2017 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el Rollo de Sala nº 10/2017 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 10/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Montoro que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, contra el auto de fecha 22 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Montoro, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Juan Enrique , representado por la procuradora Dª. Andrea Dorremochea Guiot; y defendido por la letrada Dª. María Fuensanta Casado Hierro; y como parte recurrida, Dª Tomasa , representada por el procurador D. José Ángel López Aguilar, y defendida por el letrado D. Jesús M. Tallón Jiménez, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Montoro, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 10/2016 dictando auto con fecha 22 de marzo de 2016 , acordando la continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Dª Tomasa y D. Gabriel por presunto delito de falsificación de documentos públicos . La representación de los referidos y el Ministerio Fiscal, interpusieron recurso de reforma contra dicho auto, y dando traslado a las partes, la representación procesal del querellante Sr. Juan Enrique se opuso. Dicho recurso de reforma fue estimado por auto de 19 de septiembre de 2016, interponiendo la representación de D. Juan Enrique recurso de apelación contra el referido auto. La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, en el Rollo nº 10/2017, dictó auto el 11 de enero de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: <<La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. López Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra el auto de fecha 22 marzo de 2.016, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Montoro , cuyos pronunciamientos confirmamos, sin que proceda hacer expresa imposición de costas.>>

SEGUNDO

En fecha 23 de enero de 2017, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: <<La Sala acuerda no haber lugar a la aclaración solicitada por el Procurador Sr. López Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan Enrique , del auto de 11 de enero de 2017 >>

En fecha 23 de febrero de 2017, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, dictó otro AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «La Sala acuerda estimar la rectificación solicitada por el Procurador Sr. López Rodríguez, en nombre y representación de D. Juan Enrique y, en su consecuencia, se deja sin efecto lo acordado en el auto de 7 de febrero de 2017 y, tratándose de resolución susceptible de recurso de casación, se ha de tener por preparado el recurso de casación interpuesto por el Procurador LEONARDO A. LÓPEZ RODRÍGUEZ contra el auto de fecha 11/01/2017 al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 2 al que se dará el trámite legal en los términos señalados en el fundamento jurídico tercero.»

TERCERO

Notificado el auto a las partes, la representación del acusador particular D. Juan Enrique , anunció su propósito de interponer recurso de casación, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

QUINTO

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29 de marzo de 2017, la procuradora Dª. Andrea Dorremochea Guiot, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del art 849.1ºLECr , por inaplicación del art 404 del CP , ante el incumplimiento de lo establecido en los arts 31 y 32 LOUA, y los arts 31.1.1.a ), 41.1 , 42.1 , 71.1 , 71.3 , 82.1 , 87 y 89 Ley 30/92 .

Segundo.- . Por infracción de ley, al amparo del art 849.2º LECr por haberse producido error de hecho en el Auto de 11-2-117. Y subsidiariamente infracción de precepto constitucional de los arts 24.1 y 2 CE , en cuanto a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1ºLECr , por inaplicación del art . 390 CP , en relación con los arts. 36 a 38 de la LOUA.

Cuarto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en el Auto de 11-2-17.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional , con base en el nº 4 del art. 5 LOPJ y en el art. 852 LECr , por vulneración del art 24.1 y 2 CE .

SEXTO

El Ministerio Fiscal y la parte recurrida, por medio de escritos fechados el 18 y 5 de abril de 2017 respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

SÉPTIMO

Por providencia de 6 de noviembre de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22 de noviembre de 2017 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art 849.1º LECr , por inaplicación del art. 404 del CP , ante el incumplimiento de lo establecido en los arts 31 y 32 LOUA, y los arts. 31.1.1.a ), 41.1 , 42.1 , 71.1 , 71.3 , 82.1 , 87 y 89 Ley 30/92 .

1 . El recurrente considera que se dan en la conducta de los querellados, Secretaria y Alcalde, los elementos propios del delito de prevaricación por omisióny de falsedad en documento público.

Y critica que la resolución recurrida, en cuanto al primer delito , exija al querellante conocer los requisitos de forma exigidos por el art. 36 LOUA (Ley Andalucía 7/2002 ) para solicitar la desclasificación urbanística de su suelo de "apto para urbanizar" a "suelo no urbanizable", por la situación del suelo con graves riesgos de inundación, lo que acarrea legalmente tal clasificación ( art. 46.1 Ley Andalucía 7/2002 de 17 b de diciembre de 2002 ; art 12 Ley del Suelo de 2008 ; art 21.2.a del RD L 7/20015 de 30 de octubre).

Y en cuanto al segundo, reprocha que se haya rechazado la falsedad documental estimándose "que no ha existido solicitud de desclasificación", cuando por la terminología empleada estaba claro que estaba solicitando una desclasificación urbanística.

Y afirma que en la reuniones habidas con Alcalde y Secretaria, ninguno de los dos le dijo que tuviera que presentar un proyecto técnico firmado por arquitecto superior , y que de haberlo sabido lo hubiera hecho.

Así como que lo que le propusieron fue que desistiera de la reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento (por motivo de unas obras realizadas durante la gestión del mismo Alcalde y cuya finalidad era desaguar las inundaciones de los llamados Huertos Familiares traspasándolas, por debajo de la carretera , a su finca, además de relleno del terreno que impiden el cultivo en zonas en las que antes se hacía y han realizado obras de mampostería en su finca), y no habiéndolo hecho, aquellos decidieron ,como represalia , no tramitar su petición de desclasificación; no tramitaron el procedimiento; y no dictaron una resolución expresa, requiriéndole a completar o subsanar, mejorar o completar su petición o inadmitiendo, o declarando la incompetencia del Ayuntamiento para una desclasificación catastral, si esto es lo que se solicitó, tal como entiende el Auto de la Audiencia.

En el caso, al entender el recurrente desestimada -arbitrariamente- por silencio advo. su petición, de febrero de 2014, de desclasificación urbanística de su suelo, se vió obligado a interponer recurso contencioso-advo, dando origen a Procedimiento Ordinario 697/2014 del Juzgado de lo Contencioso-Advo. En este procedimiento el Ayuntamiento aportó el certificado de Tomasa con el Visto Bº de Gabriel , lo que constituye el delito de falsedad en documento público.

Los querellados sabiendo que no sólo la finca del querellante tiene gravísimos riesgos de inundación, sino todo el Plan Parcial Industrial Intensivo PP I-1, con numerosas construcciones ilegales de naves industriales con consentimiento tácito del Ayuntamiento, iba a resultar afectado por la misma desclasificación, no quisieron tramitar el procedimiento.

2 . Lo primero que debemos considerar es la viabilidad del recurso de casación planteado. El art. 848 LECr nos dice que " Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

Además esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional de 9-2-2005, adoptó el siguiente Acuerdo: " Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:

- Se trate de un auto de sobreseimiento libre.

- Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

- El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación ."

Pues bien, en nuestro caso, si bien concurren el primero y el tercer requisito, no lo hace el segundo, pues no existe una imputación formal equivalente a procesamiento.

Y ello porque, si bien el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Montoro ,de fecha 22-3-20016, incoó Procedimiento Abreviado por delito de Falsificación de documento público, que conforme al art 390 CP , lleva aparejada unas penas de prisión de 3 a 6 años, multa e inhabilitación especial, sin embargo, el Auto del mismo Juzgado de 19-9- 2016 dejó sin efecto el anterior, acordando el sobreseimiento libre y el archivo de las actuaciones, resolución confirmada por el Auto de 11-1-2017 dictado en apelación por la Audiencia provincial de Córdoba y que constituye el objeto del presente recurso de casación.

Y siendo así, lo que procedería es declarar la inadmisión del recurso de casación, en cuanto ya ha existido un doble examen de la cuestión debatida a instancia del querellante , satisfaciéndose la doble instancia en el conocimiento de los asuntos penales, sin que a tal resolución denegadora de la apelación formalizada quepa la formalización de una tercera instancia constituida por esta Sala, lo que la Ley no permite. Y es obvio que esa falta de previsión legal, que debió haber sido apreciada por el Tribunal a quo en el trámite del art 858 LECr , es apreciable en este momento con la conclusión de declarar la desestimación del motivo sin entrar en el fondo por concurrir causa de inadmisión que en este momento procesal opera como causa de desestimación (Cfr. ATS 14-12-2005 ; STS839/2005, de 28 de junio ).

  1. Ello no obstante, también, por razones de fondo, el motivo es rechazable.

    Así se refiere el recurrente, en primer lugar al delito de prevaricación por omisión.

    Pues bien, el Auto de la sala de Apelación rechaza su existencia, diciendo que " no existe tal delito puesto que, en primer lugar, los iniciales acuerdos estarían prescritos al datar de hace más de veinte años; y en segundo lugar ,porque la competencia para la Ponencia Parcial corresponde al catastro y no al Ayuntamiento, y por último porque en el expediente administrativo se da respuesta a las cuestiones planteadas, sustancialmente modificación a nivel impositivo, solución que puede considerarse más o menos correcta, pero que en ningún caso constituye una resolución injusta o arbitraria, máxime si se trata de una competencia delegada. Por ello, debe ser en la jurisdicción contencioso-adva en la que se resuelvan las pretensiones ejercitadas, no debiéndose olvidar que cualquier resolución adva. con la que se discrepe no puede dar lugar a un delito de prevaricación y, menos aún, a prevaricación omisiva si se carece de competencia para las modificaciones instadas (la única omisión sería no informar sobre el órgano competente o sobre el concreto procedimiento a seguir); ni tampoco por mucha que sea la literatura que se utilice, se puede exigir a la Admón. que supla las omisiones de los ciudadanos ya que el asesoramiento del querellanteresulta más que obvio y manifiesto de los propios escritos presentados ( Ver, por ejemplo , el punto segundo de su escrito presentado en 21-2-2014) y de la propia asistencia a las reuniones acompañado de un arquitecto. Si se discrepa de la valoración catastral , lo que se puede mantener , tras la entrada en vigor de la modificación de la Ley 13/2015 que se adapta a la sentencia del Tribunal Supremo ,Sala 3ª, de 30 de mayo de 2014 , pero la propia parte obvia los términos de tal sentencia y el ámbito en que se desarrolla el litigio; y que la sentencia se dicta no contra una resolución municipal sino contra la Resolución de la Gerencia Regional del Catastro y posterior resolución del tribunal Económico- Advo Regional, procedimiento que aquí no se ha seguido por la parte para lograr la revisión y devolución correspondientes... "

    Además de ello, como también apunta el Ministerio Fiscal, el querellante no pudo acudir en casación, como tampoco debió ser tomado en consideración su recurso de apelación basado en la indebida aplicación del artículo 404 CP , por cuanto consistió el Auto del instructor de 22-3-2016 donde se acordaba seguir el Procedimiento Abreviado que se incoaba, solamente por delito de falsificación de documento público (fº 204 y 205)

  2. En cuanto al delito de falsedad documental , única infracción penal por la que se incoó el Procedimiento Abreviado, hay que decir, en primer lugar, con sentencias como la STS 32/2017 de 26 de enero , que "conviene matizar, en línea con otros pronunciamientos de esta Sala, que cuando se recurre en casación un auto de sobreseimiento libre, el error de derecho denunciable por la vía del art. 849.1 de la LECrim no nos autoriza a evaluar la corrección de un juicio de tipicidad que, como es lógico, sólo puede ser proclamado por el Tribunal de instancia una vez valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral (cfr. art. 741 LECrim ). De lo que se trata, en fin, es de examinar el fundamento de la imputación con la que el Fiscal o cualquiera de las acusaciones aspiran a abrir el juicio oral. Nos movemos, por tanto, en un plano en el que la subsunción sólo tiene que dibujarse indiciariamente, con toda la provisionalidad que es asociable a esa etapa del proceso calificada como fase intermedia, de marcado carácter jurisdiccional en nuestro sistema y que se orienta precisamente a garantizar que ningún ciudadano habrá de soportar una acusación infundada(...)

    Y que nuestra respuesta acerca del acierto o de la equivocación del órgano de instancia exige hacer una puntualización previa. La decisión de la Audiencia Provincial de cierre adelantado del juicio oral por falta de los presupuestos indispensables para calificar los hechos como constitutivos de delito, no podría ser confirmada por esta Sala si lo que estuviera en cuestión fuera la intensidad de unos indicios o la interpretación de la estructura típica de los delitos por los que el Fiscal pretende formular acusación. El recurso de casación no proporciona un marco procesal adecuado para resolver de forma anticipada lo que debería ser objeto de debate en el plenario".

    Pero esto no es lo que ha sucedido en el presente caso en el que la Audiencia Provincial entró a valorar tanto la existencia del delito de falsedad, como la del delito de prevaricación, respecto de lo cual, insistimos, la acusación particular había perdido la posibilidad de recurrir, después de mostrar su conformidad con el auto del Instructor.

    El Auto impugnado considera con toda razón, -visto el "solicito" contenido en el folio 45 del escrito dirigido al Ayuntamiento en 21-2-14- que la solicitud del ahora recurrente tenía por objeto una modificación de la Ponencia Parcial que desclasificase las zonas de las que era propietario como PPI-I para que pasaran a ser clasificadas como suelo no urbanizable y que, en su consecuencia, que su valoración catastral pasara a ser esta, indicando las bases imponibles correctas, los tipos de gravamen correctos y la cuotas líquidas correctas y en todos y cada uno de los años que han transcurrido desde que inicialmente fueron valoradas como suelo urbano, reclamándose desde el presente escrito, la devolución de lo indebidamente abonado y las que pague en el futuro conociendo la existencia del gravamen.

    Desde esta perspectiva, el auto considera obvio y por ello no necesitado de muchos esfuerzos argumentativos, la afirmación de que en ningún supuesto se solicitó ninguna instancia de modificación de planeamiento por lo que la certificación emitida no es falsa ; ello es un hecho objetivo e indiscutible, lo que se solicitó fue una Ponencia Parcial cuya competencia, queda fuera de toda duda a la vista de los preceptos de TRLCI, art.27.1, está residenciada en la Dirección General del Catastro o en las Gerencias Territoriales del mismo.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.2º LECr por haberse producido error de hecho en el Auto de 11-2-117. Y subsidiariamente, infracción de precepto constitucional de los arts. 24.1 y 2 CE , en cuanto a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión.

  1. Sostiene la parte recurrente que presentó un escrito en el Ayuntamiento de Villafranca en febrero de 2014 (f º 37 a 45 de las actuaciones penales ) en el que hacía tres peticiones: En la primera solicitó una Ponencia con el fin de desclasificación urbanística de su suelo como Apto para urbanizar. En la segunda y en la tercera no solicitó ninguna Ponencia y las peticiones que hizo se refieren a materia tributaria, habiendo sido resuelta la segunda al aplicar el catastro el coeficiente de inedificabilidad, y la tercera devolviéndole la Hacienda Local una importante cantidad de dinero. Incomprensiblemente el Auto de 11-1-17 mezcla las tres peticiones en su Fundamento Tercero y concluye que "lo que se solicitó fue una Ponencia parcial cuya competencia está residenciada en la Dirección General del Catastro o en las Gerencias territoriales del mismo"

  2. Mal hace el recurrente superponiendo motivos que deben formularse con la necesaria separación y claridad, dadas la prescripciones del art. 874 de la LECr . Por lo que se refiere a la infracción de ley, este es un motivo que parte de la inalterabilidad de unos hechos probados que deben ser tomados en consideración para discutir la subsunción que se haya efectuado o dejado de efectuar con arreglo a aquellos en los preceptos jurídico penales correspondientes. Y Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ) ,el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

    Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse. Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

  3. En nuestro caso, ya vimos con relación al motivo anterior que la Jurisprudencia ha señalado que nos movemos, en un plano en el que la subsunción sólo tiene que dibujarse indiciariamente, con toda la provisionalidad que es asociable a esa etapa del proceso calificada como fase intermedia, de marcado carácter jurisdiccional en nuestro sistema y que se orienta precisamente a garantizar que ningún ciudadano habrá de soportar una acusación infundada (...). Y vimos también las conclusiones fácticas a que llega el órgano de apelación y en virtud de los cuales entiende que los hechos no son subsumibles en el delito de falsificación documental cuya aplicación pretende el recurrente. La certificación responde a una realidad y no puede ser tachada de falsa. Como decíamos, el documento a que se refiere el recurrente, folios 37 a 45, en su cuerpo y especialmente en su solicitud final, donde se pone el énfasis en la valoración catastral, IBI, bases imponibles y tributarias liquidas correctas, con reclamación de devolución de cantidades indebidamente abonadas y reclamo de diferencias, tal como ha dicho el tribunal de apelación, no permiten entender que se hayan efectuado las pretendidas peticiones con las condiciones de separación y nitidez y con la preeminencia de la solicitud de cambio de la clasificación del suelo. Antes al contrario, lo que suponen es una instrumentalización, de tal solicitud de cambio de calificación, hacia los reclamaciones de orden tributario expresadas. En tales condiciones como dice el auto recurrido "en ningún supuesto se solicitó ninguna instancia de modificación de planeamiento por lo que la certificación emitida no es falsa ".

    Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1ºLECr , por inaplicación del art . 390 CP , en relación con los arts 36 a 38 de la LOUA.

  1. Considera la parte recurrente que existen indicios mas que suficientes de que concurren todos los elementos del tipo del art. 390 CP (funcionaria pública y autoridad en los querellados, y hechos certificados no coincidentes con la realidad), respecto de la certificación emitida por la Secretaria del Ayuntamiento con el Vº Bº del Alcalde (fº 48 de las actuaciones), donde dice que "no consta ninguna instancia", cuando consta que quien recurre presentó al Ayuntamiento una instancia de Innovación Urbanística en su modalidad de Modificación, en febrero de 2014 (fº 37 a 45) nadie le informó de que debía presentar un proyecto técnico; el Ayuntamiento no le requirió para su subsanación, ni tramitó la instancia; pero la instancia de innovación se hizo, y la prueba de su existencia es que figura en el expediente advo. remitido por el Ayuntamiento de lo Contencioso-Advo nº 4 de Córdoba.

  2. Por lo dicho en relación con los motivos anteriores hay que descartar el pretendido error iuris base del motivo actual. El auto recurrido precisa que "no existe falsedad porque nunca se ha iniciado un expediente de innovación que, además y en todo caso, debía promoverse de acuerdo con las prescripciones legales, ( art 36 LOUA/Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía ).

CUARTO

El cuarto de los motivos se basa, al amparo del art 849.2 LECr , en error de hecho en el Auto de 11-2-17.

  1. Insiste la parte recurrente reproduciendo lo dicho en su motivo tercero en lo relativo a la existencia de instancia de modificación de planeamiento, contenida en los folios 37 a 45 del procedimiento, en que existe error en el Auto de la Audiencia provincial de 11-1-17 , cuando dice que "en ningún supuesto se solicitó ninguna instancia de modificación de planeamiento, por lo que la certificación emitida no es falsa"

  2. Si el motivo se basa en el art 849.2 de la LECr . es que se pretende la existencia de un error facti , o en los hechos. Realmente, cuando se recurre al error o se residencia en el derecho (art 849.1), o en los hechos, (art 849.2).Y, como la opción del recurrente ha sido la segunda en este caso hay que recordar que esta Sala ha repetido, respecto de los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS 19-6-2012 , nº 562/201 ; 1340/2002, de 12 de julio ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº. 496, de 5 de abril de 1999 ):

"

  1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

  2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

  4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.

Y realmente esto es lo que no acontece en el caso, en el que la documentación invocada -por lo que señalamos en los motivos anteriores- no reúne las características jurisprudencialmente exigidas para el éxito del motivo, con unos efectos que, al menos, pongan en duda las afirmaciones fácticas que sirven de base a la resolución recurrida, de modo que, en esta fase todavía temprana del proceso, aconsejen su examen detallado en el juicio oral, debiéndose proseguir al efecto el trámite.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se articula por infracción de precepto constitucional , con base en el nº 4 del art. 5 LOPJ y en el art 852 LECr , por vulneración del art 24.1 y 2 CE .

  1. Alega el recurrente, so pena de quebrarse gravemente la tutela judicial efectiva, causándole indiscutible indefensión, que debe estimarse que existen indicios más que suficientes para la continuación del procedimiento por un presunto delito de prevaricación por omisión del art. 404 CP y por un delito de falsificación de documento público del art. 390 CP , por lo que entiende que debe revocarse el Auto de 11-1-17 y acordar la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado.

2 . En cuanto al delito de prevaricación el recurrente carece de la legitimación necesaria para invocarlo, por las razones que expresamos en el motivo primero al que nos remitimos.

Y por lo que se refiere al delito de falsificación documental, ya vimos también que la Jurisprudencia ha señalado que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

No pudiéndose entender conculcado el precepto constitucional invocado, el motivo se ha de desestimar.

SEXTO

La desestimación del recurso supone la imposición de sus costas al recurrente , de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Desestimar el recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Juan Enrique , contra el auto dictado por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 23 de enero de 2017 .

  2. ) Se imponen al recurrente las costa s ocasionadas por el recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber, que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Manuel Marchena Gomez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  2. Luciano Varela Castro D. Andres Palomo Del Arco