Sentencia nº 863/2017 de TS, Sala 4ª, de lo Social, 7 de Noviembre de 2017

Procedimiento:Auto de aclaración
Ponente:MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
Fecha de Resolución: 7 de Noviembre de 2017
Número de Resolución:863/2017
Número de Recurso:849/2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

PRESTACIÓN DE DESEMPLEO. PERMISO DE TRABAJO. Por más que el trabajador/a solicitante de las prestaciones se halle ya en situación regular en nuestro país en el momento de producirse la situación legal de desempleo y de la solicitud de la prestación, no cabe entender subsanada la irregularidad de los trabajos desarrollados en un periodo anterior, no pudiendo ser computados como susceptibles de cotización. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 7 de noviembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Rocío , representada y asistida por el letrado D. Julio Alberto García Gutiérrez, contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 3972/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell , en autos núm. 429/2014, seguidos a instancias de dicha parte contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y la mercantil Casimiro López Bueno SL. Han comparecido como partes recurridas Casimiro López Bueno SL representada y asistida por el letrado D. Juan Martínez Guillén y el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), representado y asistido por el abogado del Estado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 27 de abril de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Doña Rocío ha prestado servicios retribuidos por cuenta de Casimiro López Bueno, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, con antigüedad de 31/08/2007, categoría profesional de ayudante de camarera y salario bruto mensual de 1.439'48 €, incluida la parte proporcional de pagas extras, es decir, 47'33 € diarios (documento 1 de la parte actora, Sentencia firme del JS 3 de Sabadell).

SEGUNDO. En fecha 28/11/2008 se dictó resolución por delegación de Gobierno en Cataluña concediendo permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena a Doña Rocío , siendo empleador solicitante Casimiro López Bueno, SL. (documento 1 de la parte actora, Sentencia firme del JS 3 de Sabadell)

TERCERO. Por sentencia de fecha 11/02/2014, dictada por el Juzgado Social 3 de Sabadell, autos 567/2013, se declaró extinguido, a esa fecha, el contrato de trabajo que unía a la actora con la empresa demandada (documento 1 de la parte actora, Sentencia firme del JS 3 de Sabadell)

CUARTO. Solicitada por la demandante prestación de desempleo, le fueron reconocidos mediante resolución del SPEE, de fecha 7/04/2014, 600 días de derecho (del 6/04/2014 al 5/12/2015), base reguladora diaria de 45'95 euros y 70% sobre la base reguladora (documento acompañado con la demandada).

QUINTO. En fecha 29/04/2014, la parte formuló de reclamación previa contra la decisión administrativa, alegando el derecho a 720 días de prestación, ya que prestó servicios por cuanta ajena, sin solución de continuidad, desde el día 31/08/2007 hasta el 17/03/2014 (folios 2-3 del expediente); la reclamación fue desestimada por nueva resolución de fecha 19/05/2014 (folio 4 del expediente).

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Desestimo la demanda rectora de las presentes actuaciones, promovida por Doña Rocío contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Casimiro López Bueno, SL, absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora y confirmo la resolución impugnada.

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SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo:

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell en los autos seguidos con el nº 429/2014 a instancia de Rocío contra Servicio Público de Empleo Estatal y Casimiro López Bueno SL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

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TERCERO

Por la representación de D.ª Rocío se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de octubre de 2012, (rollo 5280/2011 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de julio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

QUINTO

Instruída la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El recurso de casación para unificación de doctrina de la actora plantea la cuestión de si, a los efectos de la prestación de desempleo, debe computarse el periodo de tiempo que prestó servicios por cuenta ajena sin estar en posesión de permiso de trabajo en España.

Como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia, la demandante, inició su prestación de servicios el 31 de agosto de 2007 , sin embargo no obtuvo autorización administrativa hasta el 28 de noviembre de 2008. Al extinguirse el contrato por despido y solicitar la prestación de desempleo, la Entidad gestora le reconoció la misma teniendo en cuenta únicamente el periodo de cotización posterior a la citada obtención del permiso de trabajo (600 días).

La demanda rectora de este proceso tenía por objeto la declaración de que le correspondería un total de 720 días de prestación. Dicha pretensión fue desestimada, tanto en la instancia como en suplicación.

  1. La parte recurrente aporta, como sentencia de contraste a los efectos de cumplir con el esencial requisito de la contradicción del art. 219.1 LRJS , la dictada por la misma Sala de Cataluña el 17 octubre 2012 (rollo 5280/2011). En ella se abordaba un litigio de análogas características, incoado por demanda de quien, siendo trabajador extranjero precisado de autorización de trabajo, solicitó prestaciones de desempleo y obtuvo el reconocimiento de un periodo que no contemplaba el tiempo de servicios por cuenta ajena efectuados sin estar en posesión del permiso. Pese a esa similitud, la sentencia referencial acogió la pretensión del trabajador, declarando la responsabilidad empresarial por los días de prestación que superaban los reconocidos en vía administrativa, con anticipo del SPEE.

  2. La contradicción resulta evidente, puesto que, ante situaciones similares, la misma Sala de suplicación alcanza soluciones diametralmente opuestas, como así mismo se indica en la propia sentencia recurrida que, precisamente, se dicta por el Pleno de dicha Sala de Cataluña para revisar el criterio que se había plasmado en la sentencia que se aporta aquí como referencial.

SEGUNDO

1. La cuestión nuclear de este recurso ha sido ya examinada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en las STS/4ª/Pleno de 31 de enero de 2017 (rcud. 1153/2015 y 3345/2015 , respectivamente), en una de las cuales se aportaba la misma sentencia de contraste.

  1. A la doctrina allí establecida debemos de atenernos. Partíamos allí del criterio ya consolidado en pronunciamientos anteriores, según el cual la prestación de desempleo no puede ser reconocida al trabajador extranjero que se encuentre en situación irregular en nuestro país.

    Analizando lo dispuesto en los arts. 203.1 , 207 c ) y 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), sosteníamos que la hipotética responsabilidad del empleador pudiera tener un alcance indemnizatorio, pero no implicaba el acceso de prestaciones públicas con cargo a la Seguridad Social.

  2. En las indicadas sentencias del Pleno se reforzaban estos argumentos sobre la base de la reforma introducida por la LO 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

    En particular, se ha entendido que, aun cuando los extranjeros sin permiso pueden acceder a las prestaciones sociales básicas, en virtud del art. 14.3 de dicha ley, entre ellas no se incluyen las de desempleo, puesto que éstas expresamente se mencionan en su art. 36.5 para señalar que «en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo».

  3. En definitiva, por más que el trabajador/a solicitante de las prestaciones se halle ya en situación regular en nuestro país en el momento de producirse la situación legal de desempleo y de la solicitud de la prestación, no cabe entender subsanada la irregularidad de los trabajos desarrollados en un periodo anterior, no pudiendo ser computados como susceptibles de cotización, puesto que «la regularización produce sus efectos, en lo que a esta materia se refiere, desde que tiene lugar y no posee eficacia retroactiva mientras no lo disponga la normativa de aplicación que, por lo que se ha visto, se orienta precisamente en sentido contrario» ( STS/4ª/Pleno de 31 enero 2017, rcud. 1153/2015 ).

TERCERO

1. Lo hasta ahora expuesto nos ha de llevar necesariamente a la desestimación del recurso al ser la sentencia recurrida la que se ajusta a aquella doctrina.

  1. En virtud de lo establecido en el art. 235.1 LRJS , no procede la imposición de costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por D.ª Rocío contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14 de diciembre de 2015 (rollo 3972/2015 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell de fecha 27 de abril de 2015 en los autos 429/2014 seguidos a instancia de dicha parte contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y la mercantil Casimiro López Bueno SL.. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico.