STS 1737/2017, 15 de Noviembre de 2017

La representación de la entidad Enel Green Power España, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 12 de noviembre de 2013 -y también contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquélla resolución- en la que se acordaba <<revocar el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones de Tecnología distinta a la solar fotovoltaica y cancelar la inscripción para dicho registro para la potencia total de 36 MW correspondiente a la instalación denominada "Parque Eólico Las Angosturas" cuyo titular es Enel Green Power España S.L y número de expediente PRE-EOL-00305>>.

La revocación acordada comportaba la correspondiente anotación en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial y la inaplicación del régimen económico primado a la potencia de 36 MW del total de la potencia inscrita para la instalación.

Como razón para acordar la revocación se indicaba que la fecha de obtención de la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente es posterior a la fecha límite establecida en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de Noviembre de 2009. Tal fecha límite para que la instalación fuera inscrita con carácter definitivo en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial era el 31 de Diciembre de 2012, partiendo para su cómputo de la fecha más favorable para el interesado entre la que se indica en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de Noviembre de 2009 y la que resulta de aplicar el plazo de treinta y seis meses desde la notificación de la resolución, en aplicación del artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009 en relación con la Disposición Transitoria 5 del propio Real Decreto-ley.

El recurso contencioso-administrativo fue desestimado por sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 752/2014 .

Los argumentos de impugnación y de oposición aducidos por la demandante y por la Administración demandada en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- El objeto del recurso se centra en determinar si la instalación de la que la recurrente era titular reunía los requisitos legales necesarios para ser beneficiaria del Régimen Primado.

La parte actora alega, en esencia, que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de Noviembre de 2009 estableció una previsión para la permuta de fases que aplicada a la instalación de la recurrente mediante Resolución de 16 de Marzo de 2010 supuso que quedara asociada de la fase 2 a la fase 3 considerando que el correcto cómputo del plazo de 36 meses para la inscripción definitiva pasa por computar desde la notificación de esta Resolución y no desde la Resolución inicial de 11 de Diciembre de 2009. Ello porque su derecho inicial quedó alterado sustancialmente de forma que esta última resolución quedó sin eficacia siendo sustituida por la de 2010 de la que nacieron las verdaderas obligaciones de la recurrente. Teniendo en cuenta tal cómputo el plazo finalizaría el 31 de Marzo de 2013 y la recurrente habría conseguido cumplir con la inscripción definitiva dentro de dicho plazo. Considera que en todo caso habría debido seguirse un procedimiento de lesividad previsto en el artículo 106 de la Ley 30/92 para la revisión de oficio de actos favorables e invoca el principio de confianza legítima. Alega que se le han causado daños económicos por importe de 25,3 millones de euros con tasa de rentabilidad TIR negativa de 1,8 %.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que los objetivos de potencia previstos en los artículos 37 y 38 del R.D 661/2007 fueron cubiertos en los primeros meses de funcionamiento del Registro por lo que entró en vigor la D.T 4a y para su cumplimiento se dictó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de Noviembre de 2009 que ordenó los proyectos presentados y afectados por la aplicación de la DT 4a programándose su entrada gradual en servicio de modo escalonado agrupándolas en fases con fechas de entrada en funcionamiento difiriendo en el tiempo entre el 1 de Enero de 2011 y el 1 de Enero de 2014. Hace especial hincapié en los puntos 5 y 6 y que según dichos puntos las fases 2 y 3 variaban respecto de la fecha antes de la cual no se podían poner en funcionamiento pero era igual la fecha límite más allá de la cual no podría tener lugar tal puesta en funcionamiento que era en ambos casos el 1 de Enero de 2013. Dado que el acta de puesta en funcionamiento se levantó el 12 de Marzo de 2013 y la inscripción definitiva se produjo el 29 de agosto. Considera que no pueden admitirse las alegaciones de la actora porque sólo hay una fecha de inscripción en el Registro de Preasignación y es el 11 de Diciembre de 2009 y no se ve alterada por la posterior modificación de fase que es la fecha inicial para la presentación de la eventual solicitud de permuta por lo que no supone un nuevo dies a quo para el cómputo del plazo y la forma de cómputo propuesta crearía disfunciones ilógicas tales como la finalización del plazo para cumplir la obligación en fecha posterior a pesar de ser para fase anterior. El artículo 4.8 del R.D. Ley 6/2009 establece una condición resolutoria de conformidad con lo previsto en el artículo 114 y 1117 del Código Civil por lo que no procede recurrir al procedimiento de lesividad

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Tras hacer el fundamento jurídico tercero de la sentencia una amplia reseña de la normativa aplicable al caso, el examen de las cuestiones controvertidas lo realiza la Sala de instancia en los fundamentos cuarto y quinto, cuyo contenido es el siguiente:

(...) CUARTO.- Procede revisar el acto administrativo a la luz de la legislación reproducida teniendo en cuenta su objetivos.

Concretamente y, centrándonos en el caso que nos ocupa, el fundamento de la resolución de revocación del derecho económico al régimen especial era que la fecha de obtención de la inscripción definitiva en el Registro Administrativo era posterior a la fecha límite establecida en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de Noviembre de 2009, siendo la fecha final del cómputo de 36 meses el 31 de Diciembre de 2012 computados desde la notificación de la resolución de la DGPEYM por la que se inscribe en el Registro de Preasignación de Retribución asociado a la fase 2 solicitada el proyecto en cuestión que se había producido el día 28 de Diciembre de 2009, y dado que en aquella fecha final no constaba la inscripción definitiva, era por lo que se acordaba en el sentido indicado.

La recurrente, tal como adelantábamos en el primer Fundamento, ha cuestionado el cómputo tanto en cuanto a la fecha inicial como la final. La inicial en tanto en cuanto considera que es en la resolución de 16 de Marzo de 2010 en la que se dan todos los requisitos esenciales de sus obligaciones.

Al respecto hay que decir que el Acuerdo del Consejo de Ministros, que se dictó en ejecución de la habilitación contenida en la D.T. 5ª.1 del R.D. Ley 6/2009 para propiciar la ampliación de los proyectos amparados por la D.T. 4ª de forma que no tuviera repercusiones negativas en ningún aspecto en el sentido a que hacía referencia su Preámbulo, establece unas fechas tanto inicial como final límite de la obligación de inscripción definitiva respecto de las instalaciones asociadas a cada fase y dependiendo de la misma, que ha determinado la necesaria observancia de tales fechas según la fase a que se asocie la instalación de tal forma que, no habiéndose comunicado a la recurrente una nueva fecha de limitación en función de los solicitantes de modificaciones, son las fechas reflejadas en el apartado 4 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre de 2009, por el que se procede a la ordenación de todos los proyectos o instalaciones presentados al registro administrativo de preasignación de retribución para las instalaciones de producción de energía eléctrica, previsto en el Real Decreto-ley 6/2009, de 30-4-2009 y que , por tanto, establece unas fechas comunes a todos ellos sin que se refleje en el propio Acuerdo que las fechas inicial o final deban variar en función de la concesión de una modificación de la fase , las que estaba

QUINTO.- El siguiente argumento que hace valer es que debió seguirse el procedimiento de lesividad previsto en el artículo 106 de la Ley 30/92 para la revisión de oficio de actos favorables porque se habían declarado unos derechos a su favor que se dejan sin efecto, e invoca el principio de confianza legítima.

Al respecto hay que decir que los efectos de la inscripción en el Registro de Preasignación se describen, respecto de la instalación de la que es titular la recurrente del presente recurso en tanto en cuanto se vio afectada por la aplicación de la DT 5 a. 1 que permitía la adopción de un Acuerdo de Consejo de Ministros para establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas sin alterar los derechos económicos reconocidos por el Real Decreto-ley 6/2009 siéndole de aplicación el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de Noviembre que fijó unas determinadas fechas de inicio del vertido de energía y final de inscripción en el registro definitivo y venta de energía para las instalaciones en función de las fases a que quedaba adscrita, es claro que no se atribuían derechos al titular de la instalación correspondiente sino la carga de cumplir unos requisitos en unos plazos inicial y final previa y legalmente establecidos . En todo caso podría considerarse que la inscripción en el Registro de Preasignación era el inicio de un proceso en el que el titular inscrito se comprometía a cumplir unos requisitos para que culminara el proceso obteniendo el reconocimiento del derecho con carácter definitivo, y, en consecuencia, se generaba a su favor una expectativa de derecho sometida al cumplimiento de las condiciones impuestas de forma tal que su incumplimiento producía el efecto de anular la inscripción en el Registro.

El artículo 103 exige la declaración de lesividad de la Administración del acto favorable al administrado susceptible de ser anulable a tenor del artículo 63 de la Ley 30/92 sin embargo el acto favorable para el que se observaron los requisitos necesarios para obtener la inscripción en el Registro de Preasignación no era esta misma inscripción sino el reconocimiento del derecho definitivo del derecho para lo cual debían cumplirse unos requisitos en unos plazos prefijados ya que la primera inscripción era sólo una exigencia o medio de obtener aquél. Además la cancelación de tal inscripción estaba prevista en el R.D. Ley aplicado 6/2009 en ejecución de cuya D.T 5ª (que afectaba a la instalación) se dictó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 19 de Noviembre de 2009 que también le debía ser aplicada. En consecuencia no se trata de propiciar la anulabilidad de un acto favorable sino del efecto derivado del incumplimiento de los requisitos previstos en la normativa que le era de aplicación

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Por tales razones la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Enel Green Power España, S.L., que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2015 en el que formula un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el motivo de casación se alega la infracción del artículo 4.8 del Real Decreto-ley Ley 6/2009 y su regla que confiere 36 meses a contar desde la fecha de notificación para que las instalaciones inscritas en el registro de preasignación de retribución puedan ser inscritas definitivamente en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, aduciendo la recurrente que la sentencia aplica el precepto de manera improcedente.

En el desarrollo del motivo aduce que, con arreglo a la normativa y jurisprudencia aplicable, en ningún caso cabe apreciar que la recurrente incumpliera el plazo de 36 meses que la norma establece para la puesta en funcionamiento del parque, pues acreditó ante la Administración dicha circunstancia en tiempo, computado el plazo desde la práctica de la notificación por la que se comunicaba la asociación a su parque a la fase 3 prevista en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre.

Termina el escrito solicitando que se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se estime íntegramente la pretensión formulada en la demanda, con imposición de las costas del proceso de instancia a la parte demandada.

En el suplico de la demanda la parte actora pedía que se dicte sentencia que:

"Anule dicha Resolución y, en consecuencia, se imponga a la Administración recurrida la obligación de dictar resolución reconociendo que (i) el Parque eólico Las Angosturas cumplió en plazo los requisitos previstos en el Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, (ii) se mantenga la inscripción del citado parque eólico, (iii) se reconozca el derecho del parque a recibir la remuneración que corresponde a las instalaciones que estaban inscritas en el Registro de preasignación y en el RAIPRE cuando tuvo lugar la modificación normativa operada en virtud del Real Decreto-Ley 9/2013 y (iv) se reconozca el derecho del parque a percibir la remuneración que le corresponde desde el 26 de marzo de 2013, fecha de su inscripción en el RAIPRE, con los correspondientes intereses de demora devengados desde dicha fecha".

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 25 de noviembre de 2015 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la Administración mediante escrito que presentó la Abogacía del Estado con fecha 8 de enero de 2016 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por falta de juicio de relevancia; y, subsidiariamente, expone las razones en las que sustenta su oposición al motivo formulado de contrario y termina solicitando que se dicte sentencia inadmitiendo el recurso de casación, o, en su defecto, desestimando, con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 7 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 2421/2015 lo interpone la representación de La representación de la entidad Enel Green Power España, S.L. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de abril de 2015 (recurso nº 752/2014 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad mercantil contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 12 de noviembre de 2013 -y también contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra aquélla resolución- en la que se acuerda <<revocar el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de Preasignación de retribución de instalaciones de Tecnología distinta a la solar fotovoltaica y cancelar la inscripción para dicho registro para la potencia total de 36 MW correspondiente a la instalación denominada "Parque Eólico Las Angosturas" cuyo titular es Enel Green Power España S.L y número de expediente PRE-EOL-00305>>

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el motivo de casación que ha formulado la representación de Enel Green Power España, S.L., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso planteada por la Administración demandada.

Según hemos visto en el antecedente quinto, el representante procesal de la Administración plantea la inadmisibilidad del recurso de casación por falta del juicio de relevancia exigido en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , al no haber hecho explícito la recurrente en el motivo de casación cómo, por qué y de qué forma la sentencia ha infringido el artículo 4.8 del Real Decreto-ley Ley 6/2009 .

El alegato debe ser rechazado pues en el motivo de casación quedan oportunamente señalado el precepto que la recurrente considera infringido y las razones por las que la recurrente considera que se ha producido tal vulneración; de manera que si se ha producido o no esa vulneración que alega la recurrente es algo que pertenece a la controversia de fondo y que no puede ser dilucidado en trámite de admisión.

Entrando entonces a examinar el motivo de casación, en el antecedente tercero hemos visto que la recurrente alega la infracción del artículo 4.8 del Real Decreto-ley Ley 6/2009 , en particular la regla que confiere un plazo 36 meses a contar desde la fecha de notificación para que las instalaciones inscritas en el registro de preasignación de retribución puedan ser inscritas definitivamente en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial. Aduce la recurrente que la sentencia aplica el precepto de manera improcedente y que en ningún caso cabe apreciar que incumpliera ese plazo de 36 meses que la norma establece para la puesta en funcionamiento del Parque, pues acreditó ante la Administración dicha circunstancia en tiempo, computado el plazo desde la práctica de la notificación por la que se comunicaba la asociación a su parque a la fase 3 prevista en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de noviembre.

Para un adecuado examen de la cuestión controvertida debemos comenzar recordando el contenido del artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social. Dicho precepto establece, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

Artículo 4. Mecanismo de registro de pre-asignación de retribución para las instalaciones del régimen especial.

1. Se crea la sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha sub-sección será denominada, en lo sucesivo, Registro de pre-asignación de retribución.

2. La inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución será condición necesaria para el otorgamiento del derecho al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

[...]

8. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía. En caso contrario les será revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de pre-asignación de retribución.

9. Se habilita al Gobierno a modificar mediante real decreto lo dispuesto en los apartados 3 y siguientes de este artículo para adaptarlo a las necesidades y evolución de las distintas tecnologías.

10. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será aplicable a la tecnología solar fotovoltaica, que se regirá por lo previsto en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre

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En estrecha relación con lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 4, la disposición transitoria 5ª del propio Real Decreto-ley 6/2009 establece:

Disposición transitoria quinta. Cumplimiento de los objetivos de potencia instalada del régimen especial a la entrada en vigor del presente real decreto -ley.

1. Cuando la potencia asociada a los proyectos inscritos en aplicación de la disposición transitoria cuarta de este real decreto -ley, para un grupo y subgrupo, sea inferior al objetivo de potencia correspondiente establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, el régimen económico previsto en el mismo se extenderá hasta el cumplimiento del objetivo considerado.

Cuando, por el contrario, la potencia asociada a los proyectos inscritos sea superior al objetivo previsto, el régimen económico establecido en el citado Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, será de aplicación y se agotará con dichas instalaciones inscritas. En este caso, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, se podrá establecer restricciones anuales a la ejecución y entrada en operación de las instalaciones inscritas y la priorización de las mismas al objeto de no comprometer la sostenibilidad técnica y económica del sistema, extendiendo convenientemente, en su caso, el plazo máximo establecido en el artículo 4.8 de este real decreto -ley.

2. Mediante real decreto se aprobará un nuevo marco jurídico-económico para las instalaciones que se inscriban en el Registro administrativo de pre-asignación de retribución, una vez agotado el régimen retributivo actualmente vigente. Dicho nuevo real decreto tendrá como objetivos el establecimiento de un régimen económico suficiente y adecuado para fomentar la puesta en servicio de este tipo de instalaciones, promoviendo la investigación y desarrollo en el sector que permitan reducir los costes de las instalaciones, mejorar su operatividad y contribuir al desarrollo de la competitividad de la industria

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Pues bien, el artículo 4.8 antes transcrito deja claro que el plazo de treinta y seis meses que allí se establece para para la inscripción con carácter definitivo se computa a contar desde la notificación de la inscripción en el Registro de pre-asignación. Ello supone -como explica el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida- que como en este caso la notificación de la inscripción en el Registro de Preasignación de Retribución (Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de Noviembre de 2009) tuvo lugar el día 28 de diciembre de 2009, el plazo de 36 meses expiraba el 31 de diciembre de 2012; y dado que en esa fecha no se había producido la inscripción definitiva, resultaba ajustada a derecho la decisión de revocar el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de preasignación.

Si bien el citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de Noviembre de 2009 asociaba la instalación de la recurrente a la fase 2, se dictó luego, conforme a lo previsto en la disposición transitoria 5ª del propio Real Decreto-ley 6/2009 que antes hemos reproducido, una nueva resolución de fecha 16 de marzo de 2010 en cuya virtud la instalación pasaba a estar asociada a la fase 3. Atendiendo a esta modificación, la recurrente en casación sostiene -como ya hizo en el proceso de instancia- que el plazo de 36 meses establecido en el artículo 4.8 debe computarse desde la fecha de notificación de esta última resolución, que fue la que configuró su verdadero régimen de obligaciones, lo que determinaría que el plazo expirase el 31 de marzo de 2013.

El planteamiento de la recurrente no puede ser asumido; y ello por las razones que se exponen en la sentencia recurrida, que asumimos y hacemos nuestras.

En efecto, como argumenta la Abogacía del Estado, coincidiendo con el razonamiento de la Sala de instancia, el cambio de fase introducido en la resolución de 16 de marzo de 2010 afectaba únicamente a la fecha antes de la cual no podía ponerse en marcha la instalación, para no sobrecargar el sistema, que de ser el 1 de enero de 2011 (fase 2) pasaba a ser el 1 de enero de 2012 (fase 3); pero ningún cambio se dispuso en la citada resolución de 16 de marzo de 2010 en cuanto a la fecha límite para la inscripción definitiva, que seguía siendo el 1 de enero de 2013 y que, por lo demás, era la misma para las fases 2 y 3. En consecuencia, el cambio de fase establecido en el segundo acuerdo no afectaba a la fecha límite en la que debía producirse la inscripción con carácter definitivo.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores, procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación. Ello comporta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .