STS 1639/2017, 30 de Octubre de 2017

La Sentencia objeto de este recurso, contiene el fallo del siguiente tenor:

Desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador don Sergio Llopis Aznar, en nombre y representación de don Severiano , contra la resolución del Subsecretario de Sanidad de 16 de abril de 2013, sin hacer expresa imposición de costas

.

Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de don Severiano se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina alegando que la Sentencia recurrida está en contradicción con sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo y otras Salas de Tribunales Superiores de Justicia, y que fueron dictadas respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La Sala de Valencia tuvo por preparado el recurso de casación y se dio traslado a la contraparte para que formalizara escrito de oposición en el plazo de treinta días, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de la administración murciana.

La Sala de instancia acordó remitir las actuaciones y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y, turnadas a esta Sección, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

En esta Sala se personaron la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Albi Murcia, en representación del recurrente don Severiano , y el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Autónoma de la Región de Murcia, como parte recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 17 de octubre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento. Y el día 18 de octubre siguiente se pasó a la firma la sentencia.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina es interpuesto por la representación procesal de don Severiano contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2015 por la sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia en el recurso que fue seguido ante ella con el nº 191/2013, interpuesto contra la resolución del Subsecretario de Sanidad de 16 de abril de 2015 que declaraba la falta de competencia de la Generalidad Valenciana por carecer de legitimación pasiva para tramitar y resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por contagio de hepatitis C en la intervención quirúrgica realizada en el Hospital Casa de Salud de Valencia el día 26 de marzo de 1996.

La reclamación de responsabilidad se formulaba afirmando que el Sr. Severiano fue contagiado del virus de hepatitis C durante una intervención quirúrgica que le fue practicada el día 26 de septiembre de 1996 en el Hospital Clínica de la Salud de Valencia, perteneciente a la Congregación Hermanas de la Caridad de Santa Ana, y en la que intervino como anestesista don Bernardo , médico especialista que era portador del citado virus. Se ponía de manifiesto que el contagio fue detectado años después, con motivo de un acto de donación de sangre, que fue corroborado por pruebas practicadas por un especialista de hepatología y que, investigada la causa que lo motivó por la sanidad pública valenciana, se concluyó que existía relación filogenética entre su muestra y la del doctor Bernardo .

Tanto esa reclamación como las pretensiones luego articuladas en la demanda se construyen con apoyo en la declaración de hechos probados -"El contagio de estas personas se produjo durante y como consecuencia de la actuación anestésica o de sedación, o de cuidados intensivos, que les fue practicada, por haber utilizado el procesado previamente para sí el material empleado para anestesiar, sedar o tratar a los pacientes, con rotura de la integridad de la piel, y parte de los fármacos destinados a éstos, de tal manera que restos hemáticos suyos contaminados con el VHC se transmitieron al caudal sanguíneo de los pacientes"- y en la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la administración valenciana, extremos incluidos, ambos, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 14 de julio de 2007 (rollo nº 68/2003 ) dictada el proceso penal seguido contra el citado doctor Bernardo .

La Sentencia impugnada procede a desestimar el recurso interpuesto afirmando: «Tercero. En el escrito de demanda se reitera el carácter de responsable civil subsidiario de la Administración demandada y, en tal concepto, se deduce la pretensión indemnizatoria, sin que se cuestione la conformidad a derecho de la resolución recurrida, ni por tanto, la falta de legitimación pasiva de la Administración frente a la reclamación de responsabilidad patrimonial de que se trata, lo cual es suficiente para desestimar el recurso al desconocer la Sala cuáles son las razones y fundamentos en virtud de los cuales debe ser revisada la resolución impugnada.

Se imputa responsabilidad a la Administración por el contagio del virus hepatitis C en la intervención quirúrgica realizada en el Hospital La Salud el 26 de marzo de 1996, sin la misa responda a la prestación del servicio público sanitario por haberse realizado en un Hospital privado no concertado por la Administración Pública para dicha intervención sin derivación al mismo del paciente desde la asistencia pública sanitaria, por tanto, la falta de legitimación pasiva de la Administración es indudable, como lo es, también su incompetencia para tramitar el expediente de responsabilidad patrimonial por la reclamación presentada, ya que, la prestación del servicio sanitario de la se deriva la exigencia de responsabilidad es ajena a la Administración Sanitaria y, por ello, son inaplicables las previsiones del art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , que requieren que el daño causado se haya producido por la prestación normal anormal de un servicio público inexistente en este caso aun en su concepción amplia equivalente a fines institucionales de una organización pública. Siendo ello así, esta Sala carece de jurisdicción para resolver el recurso en el sentido interesado por la parte actora respecto a terceros que no merecen la consideración jurídica de "administraciones públicas" (don Higinio , A.M.A., Agrupación Mutual Aseguradora la Congregación de las Hermanas de la Caridad de Santa Ana - Hospital Casa de la Salud de Valencia- y Mapfre Empresas S.A.).

En evitación de confusiones interpretativas, conviene reiterar que el objeto de este recurso es una concreta y precisa resolución administrativa cuyos sentido y alcance son inequívocos, a saber: La denegación de la tramitación del expediente de responsabilidad por falta de legitimación pasiva, motivando la carencia de legitimación; que tanto la reclamación administrativa previa como la demanda fijan la posición de la Administración como responsable civil subsidiario y no como demandada principal, y que, además, ningún argumento motivado se ha formulado en la demanda respecto a la disconformidad a derecho de la resolución recurrida que, en su caso, fuera susceptible de amparar la procedencia de su nulidad o anulación. En este sentido, el recurso contencioso- administrativo tiene por objeto la revisión de la conformidad a derecho de los actos administrativos y aunque la condena por responsabilidad patrimonial puede ser solidaria es evidente que, para ello, debe ser condenada la Administración demandada legitimada pasivamente, ad processum y ad causam, sin que, de no ser así, proceda la condena de terceros concurrentes con la Administración en la causación del daño antijurídico por el que se reclama una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial .»

En el recurso de casación para unificación de doctrina se citan tres sentencias de contraste dictadas por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, y otras tres sentencias dictadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas de Asturias, Murcia y Cataluña, en las que se llega a solución contraria por rechazar la prescripción. Son éstas:

1. ) las sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo son las siguientes:

   1. La de 29 de junio de 2002 (recurso de casación nº 1635/1998), que resuelve un recurso contra sentencia de instancia donde se produjo la declaración de inadmisibilidad de la acción frente al Ayuntamiento demandado por haber considerado la Sala de instancia que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa impide pronunciarse a ésta si no existe un acto previo, objeto de impugnación, que en este caso no hay por no haberse formulado pretensión alguna ante dicho Ayuntamiento, ello a pesar de haber sido éste demandado previamente de conciliación por los perjudicados y haber planteado su responsabilidad patrimonial en el escrito de reclamación dirigido a la Diputación General de Aragón. La sentencia de casación entendió que había acto previo y declaró la responsabilidad de la administración.

   2. La 21 de noviembre de 2007 ( recurso de casación 9881/2003), que resuelve un recurso contra sentencia de instancia donde se acordó la desestimación de responsabilidad de la Administración local demandada por no concurrir los presupuestos procesales para ello, no enjuiciando, como consecuencia de lo anterior la responsabilidad de las demás demandadas. La sentencia de casación declaró la responsabilidad de la administración por concurrir los presupuestos legales necesarios.

   3. La de 26 de septiembre de 2007 ( recurso de casación 4872/2003), que resuelve un recurso contra sentencia de instancia en la que, sin declaración de responsabilidad de la administración, fue declarada la responsabilidad del dueño de un coto de caza excluyendo el conocimiento de la responsabilidad atinente a la compañía aseguradora del mismo. La sentencia de casación admite la declaración de responsabilidad de la aseguradora.

2. ) las sentencias dictadas por Salas de Tribunales Superiores de Justicia son las siguientes:

   1. La dictada el día 24 de julio de 2012 por la Sala de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Asturias (recurso contencioso administrativo 802/2010), sentencia que declara la responsabilidad patrimonial de la administración por apreciar falta de diligencia in vigilando, ello en concurrencia con responsabilidad de terceros y la consiguiente modulación de la indemnización.

   2. La dictada el día 23 de mayo de 2014 por la Sala de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia (recurso contencioso administrativo 115/2012), sentencia que declara la responsabilidad patrimonial de la administración por apreciar falta de diligencia in vigilando, ello en concurrencia con responsabilidad de terceros y la consiguiente modulación de la indemnización.

   3. La dictada el día 9 de diciembre de 2013 por la Sala de Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña (recurso contencioso administrativo 559/2011), sentencia que declara la responsabilidad de la administración por funcionamiento negligente en la planificación y previsión de un dispositivo policial con motivo de unas fiestas tradicionales y populares.

Dado que esta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario teniendo, por tanto, carácter de subsidiario respecto de aquél, debemos empezar recordando que es doctrina reiterada de esta Sala Tercera (entre otras, en la sentencia de 21 de junio de 2005 -recurso 466/2004 -) el que ha de ponerse particular cuidado en razonar que efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación tanto los requisitos que la ley exige para la admisión del recurso, como los requisitos necesarios para poder entrar en el fondo del asunto .

Los requisitos de forma para la de admisión son: a) En cuanto al plazo y lugar de presentación del recurso, deberá tener lugar directamente ante la Sala sentenciadora en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia (art. 97.1); b) En cuanto a la sentencia impugnada, su cuantía no puede ser inferior a 30.000 euros (art. 96.3) y su materia no puede ser ninguna de las expresamente excluidas en el artículo 86.2,a), c) y d); c) En cuanto a la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste, han de ser firmes, lo que deberá acreditarse acompañando certificación de las mismas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquélla; bastando, no obstante, con indicar el periódico oficial en que hubiese sido publicada, cuando se trate de sentencias firmes que anulen una disposición general, y en el de sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas (artículo 97.2, en relación con el 72.2).

Los requisitos de fondo (presupuestos de enjuiciamiento) son estos otros, que se contienen en los artículos 96.1 y 97.1: a) Identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia impugnada y la sentencia o sentencias que se aleguen como de contraste y que han llegado a pronunciamientos distintos; b) Relato preciso y circunstanciado de esas identidades; c) Infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.

También tenemos que dejar constancia de que la Sentencia de esta misma Sala de 22 de diciembre de 2011 (recurso de unificación de doctrina nº 1190/2011 ) establece que: « El recurso de casación para la unificación de doctrina, que se regula en los artículos 96 a 99 LJCA , se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

En efecto, esta Sala tiene reiteradamente declarado, concretamente, en sentencias de 10 de febrero de 2001 (recurso 7883/1995 ), 9 de diciembre de 2010 (recurso 14/2010 ) y 18 de julio de 2011 (recurso 415/2010 ), entre otras, que "...Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... . No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir".

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia ( artículo 97.1 LJCA ).

Por ello, como señala la Sentencia de 20 de abril de 2004 (recurso 4/2002 ), "... la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 (recurso 3520/1995 ), la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarías a Derecho, situación que ninguna analogía presenta con la de sentencias «distintas o diferentes», pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas y otras." ».

Finalmente, a esta delimitación del recurso de casación para unificación de doctrina hay que añadir lo siguiente:

1. ) que se ha insistido por este Tribunal que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( sentencia de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otras muchas).

2. ) que la contradicción ha de darse respecto de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso administrativo pues no cabe respecto de sentencias del Tribunal Constitucional (sentencia 14 de febrero 2011, recurso de unificación de doctrina nº 245/2008 ), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 25 de marzo de 2002, recurso 2295/2001 ), ni de otros órdenes jurisdiccionales ( sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 333/2004 ), como el social ( sentencia de 28 de septiembre 2007, recurso de casación 40/2005 ), o el civil (sentencia de 25 de marzo de 2013, recurso de casación 3993/2012 ).

El sentido de nuestra decisión en este caso ha de ser desestimatorio pues no cabe apreciar la identidad de hechos que se afirma en el escrito de interposición ni la contradicción denunciada.

Es cierto que en las sentencias de contraste, aunque no de manera conjunta en todas ellas, se hace aplicación de misma doctrina (1) sobre la posibilidad/exigencia de que sean demandadas en el orden contencioso administrativo, y solo en él tras la reforma del artículo 9.4.2º de la ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 2,e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tanto la administración sanitaria como los particulares concurrentes en el hecho dañoso y las entidades privadas aseguradoras, admitiéndose la condena de éstos aun sin declararse la responsabilidad de la administración, (2) sobre la posibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial por omisión del deber de diligencia in vigilando, y (3) sobre la vinculación de los hechos declarados probados por el orden jurisdiccional penal.

Pero y del mismo modo, debe ponerse de relieve que es evidente que la decisión adoptada por la Sala de Valencia responde a una específica y particular situación de hecho que no concurre en las sentencias que se aportan como de contraste. Efectivamente, la Sala de Valencia comienza su argumentación resaltando cuál era la resolución administrativa atacada - la falta de competencia de la Generalitat Valenciana por carecer de legitimación pasiva, para tramitar y resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de julio de 2012, solicitando una indemnización de 120.000 euros por el contagio de hepatitis C en la intervención quirúrgica realizada en el Hospital Casa de Salud de Valencia el día 26 de marzo de 1996- y poniendo de manifiesto que la parte recurrente la impugnaba "sin que se cuestione la conformidad a derecho de la resolución recurrida, ni por tanto, la falta de legitimación pasiva de la Administración frente a la reclamación de responsabilidad patrimonial de que se trata". El contenido del acto impugnado, y el propio acto, son el primer elemento diferenciador pues ninguna de las sentencias de contraste conoció de una decisión administrativa apoyada en su falta de competencia por carecer de legitimación, que era lo revidado en la sentencia impugnada.

En este punto debe significarse que la apariencia de identidad pudiera plantearse con una mayor intensidad respecto de las sentencias de esta Sala Tercera de 29 de junio y 21 de noviembre de 2007 ( recurso de casación nº 4872/2003 y 9881/2003 , respectivamente) pero ello debe descartarse solo con reparar en que en el caso de autos no ha existido un pronunciamiento de declaración o denegación de responsabilidad de la administración en concurrencia o no con terceros, sino un pronunciamiento que convalida la falta de legitimación acordada en la resolución administrativa revisada en la instancia.

Junto a ello, también debemos resaltar que es particular y exclusiva del asunto resuelto por la sentencia impugnada la construcción de la responsabilidad patrimonial que se reclama: sobre unos hechos concretos que, pese a la similitud que se expone, no están incluidos en la declaración de hechos probados de la sentencia penal que se cita ni, por tanto, han originado la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la penal declarada en esa sentencia penal y que se emplea como base de la que se reclamó en vía administrativa y jurisdiccional.

Finalmente, en cuanto a la vulneración la doctrina de la vinculación de los hechos declarados probados en la jurisdicción penal, debe decirse que el recurso mantiene que esa vulneración se ha producido porque la sentencia impugnada afirma que "es el reclamante quien normalmente ha de probar esa relación causal entre la prestación asistencial y el daño" pero no atiende a que los hechos en los que se basa la reclamación son hechos declarados probados en una sentencia penal firme y, por tanto, inamovibles, y determinan el nexo causal. Además de lo que ya ha quedado dicho sobre la falta de identidad de hechos y la no inclusión de los ahora alegados en la sentencia penal como probados, debemos puntualizar ahora que la sentencia impugnada no afirma lo que se le atribuye sino que simplemente, en su fundamento jurídico segundo, reseña una doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial y trascribe una sentencia del Tribunal Supremo que contiene lo ahora alegado. Además, la sentencia no niega el nexo causal entre acción sanitaria y daño por esa falta de prueba, sino que confirma lo alegado por la administración en orden a que la acción sanitaria no fue prestada, bajo ninguno de los regímenes posibles - directamente, por concierto o por derivación-, por la administración demandada.

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de las alegadas como de contraste procede de la diferente situación de hecho que hemos puesto de manifiesto, razón por la que no concurre la exigencia de identidad que caracteriza y delimita este recurso de unificación de doctrina y procede, por todo, ello la desestimación del presente recurso.

La desestimación conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 129.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida en iguales terceras partes por las tres partes recurridas que se personaron y ejercitaron efectiva oposición.