STS 542/2017, 12 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Oviedo, instruyó diligencias previas de Procedimiento Abreviado con el número 2887/2013 contra Dª. Natalia , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 3ª, sede Oviedo, rollo 44/2016) que, con fecha 11 de octubre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Resulta probado y así se declara expresamente que:

La acusada, Natalia , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se venía dedicando a la intermediación de seguros y como socia y administradora única de la entidad NORTE PRAE Y ASOCIADOS S.L., suscribió en fecha 1 de junio de 2007, con el Banco de Santander un contrato de agente colaborador, con oficina abierta en la localidad de Lugo de Llanera y utilización de los logos y diseños de dicha entidad.

En el año 2008 Angelina , contacta con la acusada por mediación de Genoveva , a fin de asesorarse acerca de la inversión de una suma de dinero que había recibido en herencia tras el fallecimiento de su madre. La acusada, con intención de ganarse su confianza, le propuso y aquella aceptó, que depositara 19.500 euros en la "financiera" del Banco de Santander, abriendo, a nombre de Angelina , dos cuentas en dicho Entidad- NUM000 , "Superlinea" a través de Internet y la NUM001 que posteriormente se traspasó a la NUM002 -, asimismo la convenció para que depositara en la entidad AXA, de la que la acusada también era intermediaria, la cantidad de 24.000 euros.

En el mes de diciembre de 2008 Natalia reintegró a Angelina la suma de 24.000 euros, procedente del depósito de Axa y con intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, la convenció para que el total de la cantidad que había invertido hasta ese momento, que ascendía 43.366 euros, lo aplicara para constituir un a la suma de denominado" depósito de confianza" con una entidad del Banco de Santander, llamada "MABEMA MEDIACIÓN OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO.S.L. en el que el capital estaba garantizado, con un tipo de interés al 2,5% mensual. Angelina suscribió, en fecha 8 de diciembre de 2008, a través de NORTE PRAE Y ASOCIADOS, dicho fondo con la citada entidad, en la creencia de que tal inversión se contrataba con el Banco de Santander, siendo idéntico el Código de Identificación Fiscal de la empresa contratante así como los logos y diseños de impresión, utilizados por la acusada en tales operaciones. La entidad MABEMA MEDIACIÓN no está inscrita en el registro Mercantil.

Como los intereses pactados en este depósito se iban cobrando puntualmente y en la creencia de que habían realizado una buena inversión, Angelina y su entonces esposo, Jose Ignacio , a instancias de la acusada que actuaba movida por un ánimo de ilícito beneficio y a quien consideraban su asesora financiera, suscribieron el día 8 de abril de 2009 un nuevo depósito, a través la empresa de la acusada, con la entidad MABEMA MEDIACIÓN, por la suma de 30.000 euros procedentes de la venta de un piso, con capital garantizado y pactándose un interés del 32, 10 % anual y garantizado.

A finales del año 2009 la acusada, con idéntica intención de ilícito beneficio, y bajo la excusa de evitar pago de cuota alguna en el IRPF, convenció a Angelina y a Jose Ignacio para que suscribieran un nuevo depósito, como así hicieron, transfiriendo a NORTE PRAE Y ASOCIADOS la suma de 7.252 euros.

Angelina y Jose Ignacio no cobraron cantidad alguna de los depósitos suscritos en abril y finales del 2009 y del primer depósito únicamente cobraron los intereses pactados durante el ejercicio de 2009.

Ante tal incumplimiento los perjudicados se pusieron en contacto en el año 2010, con Natalia para que les reintegrara lo invertido y los intereses. La acusada, con el fin de ganar tiempo y sin intención alguna de cumplir lo pactado, suscribió el 27 de julio de 2010 y el 25 de mayo de 2011, sendos contratos en los que personalmente reconocía adeudarles, un total de 80.618 euros de principal y 14.893,24 euros de intereses y pactaban unos plazos para su devolución, que no llegó a cumplir, pues, en julio de 2010 les entregó dos cheques por importe de 7.252 euros y 923,20 euros que resultaron impagados.

Han resultado infructuosos todos los intentos realizados desde entonces por Angelina y Jose Ignacio para recuperar el dinero invertido.

En el año 2009, Casimiro , a través de Angelina y Jose Ignacio , contactó con Natalia , sabedor que ésta asesoraba financieramente a sus amigos. El 1 de octubre de 2009 Natalia se desplazó a Bilbao para entrevistarse con Casimiro y con intención de lograr un enriquecimiento ilícito patrimonial, le convenció para que transfiriera a la cuenta de NORTE PRAE ASOCIADOS un total de 45.000 euros, a fin de invertirlos en dos depósitos. Y así pactaron que 20.000 euros se invirtieran en el "Depósito Confianza "suscrito con MABEMA MEDIACION al 2,5% mensual y 25.000 euros en un depósito al 32,10% anual, igualmente suscrito con MABEMA MEDIACION.

Al no cumplirse con los plazos para el abono de los intereses, Casimiro se puso en contacto con la acusada quien, al igual que en el caso anterior, para ganar tiempo y sin intención de cumplir lo pactado, suscribió el día 29 de octubre de 2010, un contrato de reconocimiento de deuda y compromiso de pago, en el que reconoció que adeudaba un principal de 45.000 euros y 10.252 euros de intereses. Previamente, en el mes de julio de 2010, Natalia ya había entregado a Casimiro sendos cheques por importe de 15.000 euros y 2.000 euros que resultaron impagados. Han sido infructuosos todos los intentos realizados por Casimiro para localizar a la acusada y para recuperar el dinero invertido(sic)

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La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Natalia como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsablidad criminal, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 8 euros día y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a : Angelina en la suma de 43.366 euros; a Angelina y Jose Ignacio en la cantidad de 37.252 euros a Casimiro en la suma de 45.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil , así como al pago de las costas causadas incluidas las correspondientes a la acusación particular(sic)

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Dª. Natalia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por Dª. Natalia , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en los artículos 5.4 LOPJ , 849 , 852 LECr ., por infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, garantizadas por el artículo 24 de la CE . En el caso que nos ocupa hay una inexistencia de prueba de cargo suficiente, omisión en la valoración de los elementos probatorios de descargo y valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Ilma Sala de instancia que no logran desvirtuar el principio de presunción de inocencia de Doña Natalia .

2. - SEGUNDO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim , por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 74 del CP al considerar que no estamos ante un delito continuado de estafa.

3. - TERCERO.- Por infracción de Ley, de conformidad con el art. 847 de la LECrim , en relación al art. 849.1 del mismo texto legal , por inaplicación del artículo 131 del C. P . en la redacción anterior a la reforma de la L.O. 5/2010, de 22 de junio.

4. - CUARTO.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución por quebrantamiento de forma se ha limitado el derecho que tiene la querellada al pleno ejercicio de la tutela judicial efectiva.

5. - QUINTO.- Por infracción de ley, indebida inaplicación por la Sala del artículo 21.6 del C. Penal . Consideramos que dado que los hechos enjuiciados datan de 8 de Diciembre de 2008, 8 de abril de 2009 y 1 de octubre del mismo año y que la celebración del plenario tuvo lugar el día 4 de Octubre del año 2016 debió de apreciarse la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia no aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y por ello no rebaja, como sería razonable, la pena impuesta a la querellante.

6. - SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 LECr , por indebida inaplicación del artículo 66 CP , vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

   La extensión de la pena impuesta, 5 años, resulta absolutamente desproporcionada para un persona que carece de antecedentes penales, tanto en estricta aplicación del artículo 21.6 CP , cuya aplicación procede conforme a lo ya argumentado en el motivo precedente, como por la vulneración del principio de proporcionalidad y culpabilidad jurídico-penal inherente al valor Justicia del artículo 1.1 CE , al resultar la pena impuesta manifiestamente excesiva e inadecuada en atención a la gravedad de la culpabilidad por el hecho. Aún en el caso de que estimásemos que la conducta de la querellada fuese digna de ser calificada como delito de estafa, entendemos absolutamente injusta y desproporcionada fijar una pena de prisión de 5 años, de obligado cumplimiento, para la querellada que es una persona que carece de antecedentes penales. Máxime si tenemos en cuenta que no se reúnen los requisitos para aplicarle el nº 6 del artículo 250 del C. P . y que se le debe aplicar la atenuante de dilación extraordinaria del artículo 21.6 del mismo cuerpo legal .

7. - SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 LECr , por indebida inaplicación del artículo 250.6 de C. Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, queda instruido del mismo, impugnando los motivos del recurso e interesa su desestimación por las consideraciones que se exponen en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Julio de 2017.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248.1.7ª, actual nº 6 del mismo artículo , y artículo 74, todos del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ , 849 y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Alega que no existe prueba de cargo suficiente, que no se ha valorado la prueba de descargo, y que se han valorado de forma ilógica e irracional las pruebas existentes, lo que lleva a dar por acreditada la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa. Niega que haya reconocido la recepción del dinero, pues según su versión nunca se le han realizado entregas, pues se trata de una mera intermediaria que ponía en relación a los clientes con una empresa llamada Mabema, S.L.; que los querellantes abrían cuentas propias y en ellas se ingresaban las entregas, de las que ella no podía disponer; afirma que no hay engaño, pues son los querellantes quienes contactan con la recurrente y le piden que les aconseje en su inversión; que no existió ánimo de lucro, pues no recibió nada de los querellantes; que no se ha probado que tuviera relación alguna con Mabema, S.L.; que no se ha probado que abriera tres cuentas en el Banco de Santander a nombre de los querellantes; que no se ha probado que éstos firmaran contratos con Mabema, S.L.; que no se ha probado quien traspasó el dinero desde las cuentas del Banco de Santander, ni a favor de qué persona; y, finalmente, que los reconocimientos de deuda los firmó para tratar de reparar un daño que habían sufrido los querellantes.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En la sentencia impugnada se declara probado, en síntesis, que la acusada se venía dedicando a la intermediación de seguros como socia y administradora única de la entidad Norte Prae y Asociados. S.L.; que suscribió en junio de 2007 un acuerdo de agente colaborador con el Banco de Santander; que a través de Genoveva contactó con Angelina ; que aconsejó a ésta invertir 19.500 euros en la financiera del banco y un depósito de 24.000 euros en AXA; que la convenció en diciembre de 2008 para que esas cantidades, exactamente 43.366 euros, los invirtiera, a través de Norte Prae, S.L., en un llamado "depósito de confianza" con una entidad del Banco de Santander llamada Mabema, S.L., aceptando la mencionada al creer que contrataba con el citado Banco; que tal sociedad no aparece inscrita en el Registro Mercantil; que, como los intereses se iban cobrando, consiguió que la citad Angelina y su entonces esposo Jose Ignacio , invirtieran de la misma forma, también a través de Norte Prae, S.L., la cantidad de 30.000 euros, también con Mabema, S.L.; y de la misma forma, a finales de 2009, otro depósito por importe de 7.252 euros; que en el año 2010, al dejar ya de percibir intereses, reclamaron al devolución de lo invertido, ante lo cual la acusada firmó un reconocimiento de deuda por importe de 8.618 euros de capital y 14.893,24 euros de intereses; que no ha devuelto el dinero invertido; que en el año 2009, contactó con la acusada Casimiro , a través de los anteriores Angelina y Jose Ignacio , y el 1 de octubre la acusada se desplazó a Bilbao donde lo convención para que invirtiera 45.000 euros a través de Norte Prae, S.L., a la que transfirió esa cantidad, dos depósitos con Mabema, S.L.; que al no percibir los intereses pactados, reclamó a la acusada, quien firmó un reconocimiento de deuda por 45.000 euros de principal y 10.252 euros de intereses; y, finalmente, que no ha recuperado el dinero invertido.

   Aunque el Tribunal entiende que la recurrente reconoció haber recibido de los perjudicados las cantidades que se precisan en el relato fáctico, lo que la recurrente niega, en realidad, en la sentencia se menciona prueba de cargo suficiente para considerar que efectivamente aquellos se las entregaron en las condiciones que se acaban de expresar, que constan en el relato fáctico de la sentencia impugnada. Para llegar a esa conclusión, el Tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones de los perjudicados que depusieron como testigos, los que afirmaron que transfirieron esas cantidades a Norte Prae y Asociados S.L., de la que era socia y administradora única, tras suscribir los distintos depósitos por la mediación de la recurrente; esas declaraciones en cuanto que afirmaron que lo hicieron en el convencimiento, inducido por la recurrente, de que contrataban en realidad con el Banco de Santander, lo que no era cierto; los impresos, aportados con la querella, en los que constan algunas de las transferencias, concretamente una de 30.000 euros de Jose Ignacio a Norte Prae, S.L. y otras dos, de 20.000 y 25.000 euros realizadas por Casimiro a la misma entidad; los contratos en los que figura como inversora Mabema, S..L., junto con el hecho de que no existe ningún dato que avale la existencia real de tal sociedad, que no aparece inscrita en el Registro, y sin que se haya acreditado la intervención de ninguna persona concreta que actúe de alguna forma en su nombre; el que no exista ningún documento que demuestre que los perjudicados entregaron el dinero a esa supuesta entidad con la finalidad de ser invertido en alguna clase de producto; el que tampoco exista constancia alguna de que Norte Prae, S.L., o la recurrente personalmente, hicieran entrega de esas cantidades a Mabema, S.L.; y, finalmente, los reconocimientos de deuda firmados por la recurrente, que carecerían de sentido si no hubiera recibido ella esas cantidades, lo cual reconoce expresamente en los mismos. Todos estos elementos probatorios, valorados conjuntamente, conducen a la misma conclusión, coincidente con la alcanzada por el Tribunal de instancia. Frente a ello, carece de relevancia en relación con la responsabilidad penal de la recurrente el que en los hechos pudieran haber intervenido otras personas que no han sido enjuiciadas. Y tampoco es un dato relevante a efectos de determinar la existencia del engaño, el que fueran los perjudicados quienes contactaron con la recurrente, pues ello no impide que ésta aprovechara esa circunstancia para poner en marcha la maniobra engañosa que culminó con la entrega de las referidas cantidades.

   Por lo tanto, ha de entenderse que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada por el Tribunal con respeto a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal (CP ), y sostiene que no estamos ante un delito continuado, pues no se aprecia la existencia de un plan preconcebido. Entiende que de apreciarse delitos de estafa lo serían del artículo 249 CP . La prueba demuestra que no creó la empresa para la comisión de estos delitos. Además hay una separación temporal entre los supuestos ingresos.

1. De acuerdo con una Jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 625/2015, de 22 de diciembre , con citas de otras muchas- para apreciar la continuidad delictiva, será necesario: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal. ( STS nº 891/2016, de 25 de noviembre ).

2. En el caso, se declara probado que, tras unos primeros contactos que dieron lugar a operaciones de toda normalidad, la recurrente ofreció a Angelina la posibilidad de invertir en un llamado "depósito confianza", con una entidad del Banco de Santander, con un alto interés, lo que ésta aceptó el 8 de diciembre de 2008, por un importe de 43.336 euros; que dado que los intereses se iban cobrando, la mencionada Angelina junto con su entonces esposo Jose Ignacio , aceptaron suscribir un nuevo depósito, lo que hicieron el 8 de abril de 2009, por importe de 30.000 euros; y a finales del año 2009, en las mismas condiciones, aceptaron suscribir un tercer depósito por importe de 7.252 euros. Antes de finales de este año, la recurrente había contactado, a través de Angelina y Jose Ignacio , con Casimiro , al cual convenció para que le transfiriera, a Norte Prae, S.L., para suscribir dos depósitos, las cantidades de 20.000 euros y 25.000 euros, lo que hizo el 1 de octubre de 2009. Por lo tanto, se trata de cuatro operaciones de las mismas características, tres de ellas realizadas con las mismas personas y la cuarta con un tercero con el contactó a través de las primeras, que se efectuaron en diciembre de 2008, abril de 2009, octubre de 2009 y finales de 2009. Por lo tanto, se aprecia el aprovechamiento de una idéntica ocasión, y además, le ejecución de un plan que se elabora desde el momento en que se constata la posibilidad de que los perjudicados entreguen cantidades de dinero con destino a la inversión, confiados en la apariencia de seriedad de la actuación profesional o empresarial de la recurrente. La distancia temporal, aunque es evidente, no impide apreciar el delito continuado dadas las demás características de la acción de la recurrente.

Por otro lado, la consideración de infracciones independientes no beneficiaría a la recurrente, teniendo en cuenta que se ha apreciado en todos los actos el aprovechamiento de la credibilidad empresarial, artículo 250.1.7ª en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 , dada la apariencia, de la que se valió la autora, de actuar como colaboradora del Banco de Santander y para una de sus sociedades. Lo cual determinaría la existencia de cuatro delitos de estafa sancionados cada uno de ellos con una pena comprendida entre uno y seis años de prisión, que podrían recorrerse en toda su extensión, y multa.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 131 CP , en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010.

1. En la redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010, el artículo 131 CP establecía el plazo de cinco años para la prescripción de los delitos cuando la pena máxima señalada por la ley fuera prisión o inhabilitación por más de tres años sin exceder de cinco; el plazo de tres años para los demás delitos menos graves; y el plazo de diez años para los casos en que la pena máxima señalada por la ley fuera prisión o inhabilitación por más de cinco años sin exceder de diez. En esa época, el delito de estafa básico (artículo 249) tenía señalada una pena de seis meses a tres años de prisión, tratándose, pues, de un delito menos grave, según resultaba de los artículos 13 y 33; y el delito de estafa agravada (artículo 250), una pena de uno a seis años de prisión y multa.

2. En el caso, dada la calificación jurídico penal establecida en la sentencia, el delito por el que se dicta la condena, delito continuado de estafa del artículo 250.1.7ª en la redacción vigente al tiempo de los hechos, tenía señalada una pena cuyo plazo de prescripción sería de diez años, dada la extensión máxima de la pena.

La conclusión sería la misma si se entendiera que no se trata de un delito continuado, sino de cuatro delitos independientes de estafa, pues en todo caso sería aplicable la figura agravada.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo denuncia quebrantamiento de forma al limitarse el derecho de la acusada al ejercicio pleno de la tutela judicial efectiva. Hace referencia a la celebración del juicio sin que se haya incorporado a autos una prueba que considera esencial acerca de las tres cuentas abiertas en el Banco de Santander y sobre los movimientos efectuados en las mismas, que habría permitido conocer quien ingresó dinero en ellas, quien ordenó operaciones y a donde fue a parar el dinero ingresado.

1. El recurrente, aunque de forma incorrecta, se refiere a la denegación indebida de una prueba. Respecto de esta cuestión, hemos dicho con reiteración que el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, y en lo que aquí interesa, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785 y 786 LECrim cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. En el caso, no se ha cumplido con las exigencias de carácter formal ni con las de naturaleza material. En cuanto a las primeras, no consta que la prueba hubiera sido solicitada por la recurrente y, de todos modos, tampoco al inicio del juicio oral reiteró la proposición de la prueba ni hizo observación alguna relativa a la celebración del juicio sin haber procedido a su práctica.

   Desde el punto de vista material, la prueba no era necesaria, pues, como ya se ha dicho más arriba consta documentalmente que Jose Ignacio y Casimiro transfirieron a Norte Prae, S.L. las cantidades de 30.000 y 45.000 euros respectivamente, lo que resulta acreditativo de que la recurrente recibía de los perjudicados las cantidades que éstos entregaban, convencidos por aquella de que se destinaban a ser invertidas en productos bancarios de altísima rentabilidad. La documental a la que se refiere el motivo no podría ser contraria a la realidad de esas transferencias, por lo que no era una prueba necesaria a los efectos de la valoración jurídico penal de la conducta de la recurrente.

   El motivo se desestima.

En el quinto motivo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Se basa únicamente en que los hechos ocurrieron desde finales de 2008 a finales de 2009 y que la celebración del juicio tuvo lugar en octubre de 2016.

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.».

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero .

2. En el caso, lo único que alega el recurrente es la duración total de la causa, sin ninguna mención a periodos de indebida paralización o la complejidad de la causa. Por otro lado, no alegó la concurrencia de esta atenuante en la instancia, lo que ha impedido el debate sobre otros aspectos que pudieran ser relevantes, y que ahora tampoco pueden ser valorados. En consecuencia, solamente alega que los hechos finalizaron a finales del año 2009 y que la sentencia de instancia es de octubre de 2016. En ese caso, no habrían transcurrido más de 7 años, y ha de valorarse que se trata de varios perjudicados y que la fase de instrucción ha demostrado cierta complejidad en la investigación de estos hechos y de su relación con otros similares.

   Además, la configuración de la atenuante en su plasmación legal exige que la dilación tenga lugar en la tramitación del procedimiento, por lo que no es computable a estos efectos el tiempo que pudiera haber transcurrido entre los hechos y la incoación de la causa.

   En el caso, aunque el recurrente no lo menciona en este motivo sin embargo lo reconoce en el motivo tercero, el procedimiento se incoa tras la presentación de la querella, lo que tiene lugar el 15 de junio de 2013. Por lo tanto, la duración total del procedimiento, desde su incoación hasta el dictado de la sentencia de instancia no llega a los cuatro años, lo cual, por sí mismo y prescindiendo de cualquier otro dato, no puede considerarse como una dilación extraordinaria, dada la naturaleza de los hechos investigados.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el sexto motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena en relación con el artículo 66 CP .

1. El artículo 66 del CP dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, el Tribunal puede imponer la pena señalada para el delito en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. El principio de proporcionalidad, que exige congruencia entre la gravedad del hecho delictivo y la pena prevista por la ley, se dirige en primer lugar al legislador. Los Tribunales no son ajenos a su eficacia, en la medida en que la ley, como ya se ha puesto de relieve, exige tener en cuenta, al individualizar la pena, la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable.

2. En el caso, el Tribunal ha tenido en cuenta la gravedad de la conducta de la recurrente, valorando la cantidad defraudada, que asciende a un total de 125.618 euros; la reiteración de la acción que da lugar al delito continuado; las características de los perjudicados, concretamente la escasa edad de alguno de ellos; el hecho de que parte del dinero defraudado procedía de la herencia de los perjudicados por el fallecimiento de sus padres; y el que no se ha reintegrado cantidad alguna.

La pena tipo se encontraría comprendida entre tres años, seis meses y un día y seis años, por lo que teniendo en cuenta todos los elementos valorados por el Tribunal de instancia no se ha infringido el principio de proporcionalidad.

El motivo se desestima.

En el motivo séptimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1.7ª del CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que se refería a los casos en los que el autor se aprovechara de su credibilidad empresarial o profesional. Argumenta que no se ha aprovechado de sus relaciones previas, personales o profesionales, con las víctimas, con las que no existió ninguna relación de esa clase. Y que los querellantes no conocían de nada a la recurrente cuando contactan con ella.

1. La jurisprudencia, ( STS nº 377/2017, de 24 de mayo , entre otras), ha señalado que el artículo 250.1.6º del CP recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada. Y que una de ellas es la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario. Y también ha dicho, ( STS 1090/2010, de 27 de noviembre ), que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio ). La STS 979/2011, de 29 de septiembre , incide en que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse.

2. En el caso, cuando se establece el contacto con los perjudicados, no solo se presenta ante ellos como una persona que se dedica a la tramitación y gestión de inversiones, y que está en disposición de invertir su dinero en productos de alto rendimiento, sino que añade a este elemento engañoso, ya que no era aquella su intención, una apariencia de alta capacidad empresarial y profesional al mostrarse ante ellos como una colaboradora del Banco de Santander, con oficina abierta y con la utilización de logos y diseños de esa entidad. Ello contribuye de forma decisiva a que los perjudicados acepten sin reserva alguna lo que la recurrente les hace creer: que la inversión en esa sociedad, cuya existencia luego no se ha demostrado, a la que denomina Mabema, S.L., se hace con una entidad del propio Banco, lo que naturalmente conduce a aquellos a suprimir cualquier reticencia o a realizar cualquier actuación de comprobación previa.

Por lo tanto, no se trata solamente de un engaño realizado por quien dedicándose a la intermediación y a la gestión de inversiones simula tener la voluntad y el propósito de invertir el dinero de sus clientes, sino de una maniobra en la que a ese engaño, ya de por sí suficiente, se añade una apariencia de garantía de sus operaciones al situarlas bajo el paraguas de una entidad del propio Banco de Santander con el que la recurrente colaboraba. Así pues, se aprecia el aprovechamiento de la credibilidad empresarial y profesional de la recurrente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.