STS 162/2017, 14 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 1 de Calatayud instruyó procedimiento Abreviado 331/2014, por delito de prevaricación administrativa, falsedad y estafa contra Alonso y Penélope , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Primera dictó sentencia en el Rollo de Sala 15/2016 en fecha 25 de mayo de 2016 con los siguientes hechos probados:

"Único.- El 11 de Febrero de 2011 la Dirección General de Administración Local de la Diputación General de Aragón incluyo en la lista de Secretarios-Interventores interinos a Penélope , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Fruto de esa inclusión, el día 27 de mayo de 2011, con motivo de la jubilación de D. Desiderio , secretario interventor del ayuntamiento de Alhama de Aragón (Zaragoza), y para cubrir la vacante que iba a producirse por jubilación del mismo, Alonso , alcalde de dicho municipio, dictó decreto 6/11, por el que proponía a Penélope para tal cargo, con cambio de puesto de trabajo -el de auxiliar administrativo- para desempeñar tal cargo durante el periodo que resultare hasta el nombramiento de funcionario titular habilitado, propuesta que estaba condicionada a la admisión de la misma por parte de la Diputación General de Aragón, elevando la misma, por razones de urgencia ante la jubilación referida, al órgano competente.

En dicho decreto y en el apartado tercero se acordaba reponer a la trabajadora Sra. Penélope en su primitivo puesto de trabajo y funciones, una vez cesara el periodo de interinidad para el que fuera nombrada. Igualmente se acordaba dar cuenta del decreto al pleno del ayuntamiento.

Este mismo día se dictó por el Alcalde Sr. Alonso , decreto nº 7 por el que se hacía igual proposición, se acordaba dar cuenta al pleno en la primera sesión ordinaria, si bien no consta nada de lo referido en el anterior decreto -punto tercero- y en relación a la reposición de la Sra. Penélope , en su primitivo puesto de trabajo, una vez cesado el periodo de interinidad para el que fuera nombrada.

El 9 de junio de 2011, se llevó a cabo en el Ayuntamiento de Alhama de Aragón sesión plenaria con el fin de aprobar las actas anteriores.

El día 10 de Junio de 2011, Penélope , fue nombrada por al Dirección General de Administración local de la Diputación General de Aragón, funcionaria interina para el desempeño del puesto de trabajo de Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Alhama de Aragón, ante la imposibilidad de cubrirse dicho puesto por el procedimiento ordinario establecido.

Mediante resolución, dictada por la Dirección General de la Administración local de la Diputación General de Aragón, de fecha 18 de Marzo de 2013, se dejaba sin efecto el nombramiento como secretaria-interventora interina de la Sra. Penélope .

La Sra. Penélope interpuesto recurso de alzada contra dicha medida, recurso que fue desestimado por orden de 12 de Junio de 2013, orden dictada por el Consejero de Política Territorial e Interior del Gobierno de Aragón.

Contra dicha orden se interpuso recurso contencioso administrativo, cuyo conocimiento correspondió al juzgado de lo Contenciosos Administrativo n° 5 de Zaragoza, el que, con fecha 27 de Julio de 2014, y, en expediente NUM000 , dictó sentencia anulando el acto administrativo impugnado.

No se ha acreditado la firmeza o no de dicha sentencia.

En fecha 25 de Junio de 2014 el Juzgado de lo Social n° 1 de Zaragoza, y, en autos n° 542/13, dicto sentencia, por la que estimaba improcedente el despido de la Sra. Penélope y ello como consecuencia de no aceptar el ayuntamiento de Alhama de Aragón su reincorporación al puesto de auxiliar administrativa, resolución adoptada el día 27 de Marzo de 2013, resolución la judicial que condenaba al referido ayuntamiento a readmitir a la referida Sra. Penélope , o alternativamente, a pagar las indemnizaciones señaladas en el fallo referido".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos a Alonso , ya circunstanciado, del delito de prevaricación administrativa, previsto en el artículo 404 y 405 del Código penal , por el que venía siendo acusado por la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Penélope , ya circunstanciada, del delito de prevaricación, del delito de falsedad y del delito de estafa procesal, por el que venía siendo, acusada por la acusación particular.

Se impone el pago de la totalidad de las costas de este procedimiento a Juan Alberto .

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular Juan Alberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 1 del art. 850 de la LECr , por denegación de prueba. SEGUNDO.- Por la vía del nº1 del art. 851 de la LECr en cuanto que la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados o resultan manifiesta contradicción entre ellos. TERCERO.- Por la vía del nº 1 del art. 851 de la LECr , en cuanto que en la sentencia no se expresa clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos. CUARTO. Por quebrantamiento de forma por la vía del num. 3 del art. 851 de la LECr . Por incongruencia. QUINTO.- Por la vía del num. 4 del art. 5 de la LOPJ , al quebrantarse el art. 24.1 de la Constitución Española , en cuanto no se ha otorgado la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales. SEXTO.- Por vía del num. 4 del art. 5 de la LOPJ , al quebrantarse el apartado 1 del art. 24 de la Constitución Española , al producirse indefensión por ausencia de motivación suficiente en la Sentencia impugnada. SÉPTIMO.- Por infracción de ley del num. 2 del art. 849 de la LECr . Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador. OCTAVO.- Por infracción de ley, del art. 1 del art. 849 de la LECr , por inaplicación de los tipos penales alegados.

Instruidas las partes, el Procurador Sr. Moreno Ortega en nombre y representación de Alonso y Penélope presentaron escrito impugnando el recursos; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de febrero de 2017.

En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 850.1 de la LECr ., la denegación de una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente por la acusación particular. Se queja el recurrente de que no se le haya permitido que constaran en el acta las preguntas que iba a formular a los acusados.

Según la acusación particular, el rechazo de la petición habría impedido percibir la reacción de los acusados a las preguntas formuladas y conocer el grado de relevancia del silencio de aquéllos, así como constatar cuáles eran los puntos importantes de la acusación.

Pues bien, para que la denegación de la constancia en el acta de las preguntas formuladas a un acusado que no quiere declarar genere una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o sea equiparable a una denegación indebida de la prueba, sería preciso que la negativa a la transcripción de las preguntas hubiera generado indefensión material y efectiva de la parte recurrente, de modo que la negativa hubiera podido repercutir en el fallo. Y esta situación aquí desde luego no se da.

Siendo así, el motivo no puede acogerse.

En el motivo segundo se invoca, por la vía procesal del art. 851.1º de la LECr ., el quebrantamiento procesal consistente en que en la sentencia recurrida no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos.

La tesis de la parte recurrente se basa en que la sentencia recurrida afirma en los hechos probados que el día 27 de mayo de 2011, con motivo de la jubilación de D. Desiderio , secretario-interventor del Ayuntamiento de Alhama de Aragón (Zaragoza), y para cubrir la vacante que iba a producirse por jubilación del mismo, Alonso , alcalde de dicho municipio, dictó el decreto 6/2011 por el que proponía a Penélope para tal función con cambio de puesto de trabajo -el de auxiliar administrativa que tenía- para desempeñar el de secretaria-interventora durante el periodo que transcurriera hasta el nombramiento del correspondiente funcionario titular, propuesta que estaba condicionada a su aprobación por parte de la Diputación General de Aragón, y que fue remitida al órgano competente de esa Diputación por razones de urgencia ante la referida jubilación. En dicho decreto, y en el apartado tercero, se acordaba reponer a la trabajadora Sr. Penélope en su primitivo puesto de trabajo y funciones, una vez que cesara el periodo de interinidad para el que fuera nombrada. Igualmente se acordaba dar cuenta del Decreto al Pleno del Ayuntamiento.

Ese mismo día 27 de mayo, se dictó por el alcalde don Alonso el decreto número 7/2011, por el que se hacía igual proposición y se acordaba dar cuenta al Pleno en la primera sesión ordinaria, si bien no consta en ese decreto nada de lo referido en el apartado tercero del anterior, 6/2011, en relación con la reposición de la Sra. Penélope en su primitivo puesto de trabajo, una vez cesado el periodo de interinidad para el que fue nombrada.

Señala la parte recurrente que en la sentencia se plasma, pues, una circunstancia fáctica totalmente contradictoria. En primer lugar, porque el Decreto 6/2011 (folio 102 de la causa) por el que se proponía a Penélope para el cargo de secretaria-interventora no fue el que se envió a la Dirección General de la Administración Local, sino que fue el Decreto 7/2011 (folio 81 de la Causa) de la misma fecha, es decir, 27 de mayo de 2011, "estafando" así a la Administración, a criterio de la acusación particular, de manera consciente y deliberada, pues se actuaba a sabiendas de la ilegalidad del decreto 6/2011 y de que la Dirección General de la Administración Local rechazaría dicho nombramiento a consecuencia de la cláusula tercera, donde se acordaba reponer a la trabajadora Sra. Penélope en su primitivo puesto de trabajo y funciones una vez cesara el periodo de interinidad para el que fue nombrada.

Pues bien, el examen de las alegaciones de la parte muestra que éstas no se ajustan al motivo de quebrantamiento de forma que denuncia, pues, siendo cierto que puede concurrir un error en la declaración de los hechos probados, ello ha de cuestionarse por otra vía y no por la que se refiere a las contradicciones en el "factum" o a su falta de claridad. Para desvirtuar la premisa fáctica de la sentencia recurrida ha de acudirse a la prueba documental evidenciadora del error y a las consecuencias que de ello se pudieran derivar en orden a la claridad y certeza de la premisa fáctica de la sentencia.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

1. El motivo tercero lo dedica la acusación particular a denunciar de nuevo el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º de la LECr ., reiterando que en la sentencia recurrida no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos.

Esta vez el vicio procesal se fundamenta en que en ningún pasaje de las actuaciones, ni en la fase de instrucción, ni en el acto de juicio oral, se pone en boca de los denunciados que los citados Decretos 6 y 7 de 2011, de 27 de mayo, fueran aprobados por el siguiente pleno. Y tampoco hay ningún documento que manifieste, tal y como se dice en la sentencia, que el 9 de junio de 2011 se llevó a cabo en el Ayuntamiento de Alhama de Aragón sesión plenaria con el fin de aprobar las actas anteriores; es más, toda la documental aportada en el Rollo de Sala 15/2016 desdice lo manifestado en los hechos probados, dado que el nuevo secretario-interventor certificó que los citados Decretos 6/2011 y 7/2011, ambos de fecha 27 de mayo, no fueron nunca aprobados por el Pleno, sino que fueron aprobados unos decretos con los mismos números pero diferentes fechas, en concreto, los Decretos 6 y 7 de 2011 de 10 y 11 de febrero que nada tenían que ver con el nombramiento como funcionaria-interina de la Sra. Penélope , sino una licencia de obras (Decreto 6/11 de 10 de febrero) y una apertura de terraza (Decreto 7/2011 de 11 de febrero)

2. Frente a este argumento impugnatorio de la acusación particular ha de responderse en el mismo sentido que en el fundamento anterior. En efecto, tampoco aquí las alegaciones de la parte se ajustan al motivo de quebrantamiento de forma que denuncia, pues, siendo cierto que puede concurrir un error en la declaración de los hechos probados, ello ha de dirimirse por la vía procesal relacionada con la acreditación probatoria de los hechos y no por la que se contempla en el art. 851.1º de la LECr ..

El motivo no puede, pues, atenderse.

1. En el motivo cuarto se invoca, a través del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr ., un supuesto de incongruencia omisiva relacionado con las imputaciones formuladas contra el acusado Alonso .

Se señala en el recurso que en el escrito de calificación de la acusación particular de fecha 3 de febrero de 2015 se exponía en la conclusión tercera que "el acusado Alonso es responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 en relación con el art. 405 del Código Penal , y de un delito de falsedad documental del art. 390.1.2 y 4 del Código Penal . Mientras que a la acusada Penélope se la calificó como cooperadora necesaria de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 en relación con el art. 405 del Código Penal . Alternativamente sería responsable en concepto de autora de un delito de prevaricación administrativa del art. 406 del Código Penal . Y también se le atribuyó la autoría de un delito de estafa procesal de los arts. 248 y 250.1.7 del Código Penal . Y en el mismo escrito en su conclusión quinta se especifican las penas solicitadas para cada uno de los acusados.

En vista de lo anterior, considera la parte recurrente que el párrafo primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida es incorrecto, incurriendo la sentencia recurrida en incongruencia omisiva al no resolver sobre la falsedad documental que se le imputa al acusado Alonso . Así lo corroboraría también el auto de apertura del juicio oral dictado por el Juez de Instrucción del Juzgado nº 1 de Calatayud.

2. Frente a lo que aduce la parte recurrente, ha de convenirse que el escrito de calificación de la acusación particular resulta cuando menos confuso y contradictorio en cuanto al extremo relativo a la imputación del acusado Alonso del delito de falsedad documental, previsto en el art. 390.1 , 2 y 4 del C. Penal , toda vez que cuando se califican los hechos delictivos en el apartado 1 del escrito de calificación al referido acusado sólo se le atribuye el delito de prevaricación. Sin embargo, después, cuando se concretan la autoría y las penas sí se considera al acusado como autor del delito de falsedad y se solicitan penas por ese delito.

En cualquier caso, se examinará en su momento la inexistencia en la causa de los presupuestos fácticos del delito de falsedad.

1. En el motivo quinto del recurso aduce la acusación particular, por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la infracción del art. 24.1 por haber vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales.

Al amparo de ese derecho fundamental cuestiona la parte recurrente la argumentación jurídica exculpatoria que sirve de sustento a la sentencia absolutoria del Tribunal de instancia. Considera la acusación particular que el razonamiento contenido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida es erróneo. Concretamente cuando la Audiencia arguye "que la acusada fue incluida en las listas de interinos en fecha 11 de febrero de 2011 , por el departamento correspondiente de la Diputación General de Aragón, siendo pues obvio que reunía los requisitos para ello, pues en otro caso no lo hubiere sido". "Esta inclusión fue la que motivó su proposición y posterior nombramiento por la Dirección General de Administración Local de la Diputación General de Aragón competente para ello. La propuesta efectuada por el decreto 7/2011 del alcalde estaba dentro de sus facultades, y en él se proponía el nombramiento condicionado, como no podía ser menos, a la aprobación de la Diputación General de Aragón, "único órgano decisorio". "La circunstancia de que no fueran aprobados por el Pleno del Ayuntamiento los distintos decretos fue debida a que, en el pleno convocado al efecto, por tratarse del último de la legislatura y antes de la toma de posesión los nuevos munícipes, no se pudieron incluir extremos distintos a la aprobación del acta anterior, como resulta del folio 34, y conforme a la normativa vigente". "A mayor abundamiento, el hecho de que el decreto 7/11 no se hiciera constar el apartado tercero del decreto 6/2011, no constituye como ya hemos puesto de manifiesto ilegalidad alguna, ya que el nombramiento fue como interino y no como accidental".

Después de desglosar estos apartados de la sentencia recurrida, señala la acusación particular en su recurso, contradiciendo los razonamientos que se acaban de exponer, que el argumento de la Audiencia contiene una auténtica apariencia de justicia bajo la cobertura de un silogismo arbitrario e irracional, del que se deriva precisamente el fallo absolutorio de la sentencia recurrida, pues a partir de este irracional argumento la Sala deja de apreciar el elemento engañoso del comportamiento de los acusados. Cuestiona la acusación que la acusada pudiera volver a su puesto de trabajo tras dejar de desempeñar la función de secretaria interina del Ayuntamiento.

Impugna también el recurso la valoración que hace la Audiencia de los documentos obrantes a los folios 81, 102 y 94 del sumario. Y remarca a continuación que la acusada ocupó dos puestos como interina, el de secretaria-interventora (en el cual estaba apuntada en las listas) y el de interina como administrativa del Ayuntamiento (que es el relacionado con los cuestionados Decretos). La acusación particular entiende que ambos puestos fueron confundidos a la hora de dictarse sentencia.

Hace especial hincapié el recurso en que la acusada podía ser despedida en cualquier momento, puesto que la misma no había pasado ningún proceso selectivo, ni por oposición ni por concurso-oposición ni por concurso de valoración de méritos. Subraya la parte que el tipo de relación laboral que tenía la acusada en el sector público nunca podía tener la condición de fija, ni tampoco reserva de puesto de trabajo, pudiendo únicamente producirse una conversión de la relación temporal en indefinida, pero siendo éste un concepto más cercano a la temporalidad que a la fijeza. Y precisa después que no existe en el derecho laboral del sector público diferencia alguna entre un interino y lo que la sentencia objeto del recurso llama "accidental", encontrándonos en ambos casos ante la misma situación: no cabe reserva de puesto de trabajo cuando la relación laboral-pública no es de fijeza, ya sea funcionarial, estatutaria o laboral.

Toda contratación en la Administración tanto para fijo como para indefinidos debe ajustarse, según la parte recurrente, a los principios de capacidad y mérito y habrá de seguir un proceso de selección, según los arts. 61 y 62 del EBEP , los cuales no siguió la acusada, Penélope . Y por ello estima la acusación particular que es la Dirección General de las Administraciones Públicas la que debe controlar y fiscalizar las contrataciones, y de este modo autorizarlas si cumplen con la legalidad.

2. Resumiendo, pues, la tesis incriminatoria que sostiene la parte recurrente para imputar los ilícitos penales a los acusados, puede concluirse, a tenor de lo expuesto en el escrito de acusación y en el de recurso de casación, que el ilícito punible lo basa en que, al jubilarse el anterior Secretario del Ayuntamiento, la Sra. Penélope , que estaba apuntada en la lista de interinas para ese puesto, abandona su trabajo de auxiliar administrativa sin solicitar ninguna excedencia y pasa a ocupar el puesto de secretaria-interventora. Por lo que, según la acusación, cuando terminara su interinidad la acusada no tenía derecho a volver a su anterior puesto de trabajo.

   Para evitar que perdiera su puesto de administrativa interina y conseguir que regresara a su puesto anterior de auxiliar administrativa, redactan los acusados dos Decretos con el fin de burlar a la Dirección General de la Administración Local. El Decreto 6/2011, de 27 de mayo, donde figura una cláusula tercera en la que se le reconoce un supuesto derecho a volver a su antiguo puesto de trabajo cuando termine su periodo de interinidad como secretaria-interventora, y el Decreto 7/2011 de misma fecha, el cual es enviado a la Dirección General de la Administración Local con el fin de que fuera nombrada Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de Alhama de Aragón (Zaragoza). Y aquí es donde aprecia la parte recurrente el engaño y las argucias de los imputados, pues envían el Decreto 7/2011 a la Dirección General de Administración Local de la Diputación General de Aragón porque sabían que el Decreto 6/2011 nunca sería aceptado por la Administración Autonómica debido a que el mismo era ilegal. Se lo guardan pues por si fuera preciso utilizarlo si había algún problema con el nuevo alcalde para volver a su antiguo puesto de auxiliar administrativa cuando finalizara el periodo de interinidad como secretaria-interventora.

   Ello es la razón -según la parte recurrente- de que nunca se tuviera conocimiento de ese Decreto 6/2011, ni que tampoco llegara a figurar en ningún libro de Decretos ni Resoluciones del Ayuntamiento, hasta que la acusada es despedida y lo utiliza ante la Jurisdicción laboral, ocultando, engañando y burlando así a la Jueza de lo Social, al resultar clave el documento para que le den la razón en dicho procedimiento.

   Los citados Decretos -subraya- ni aparecen en ningún libro de Decretos ni Resoluciones del Ayuntamiento, ni tampoco figuran en el Rollo de Sala 15/2016, y no constan tampoco como aprobados por el siguiente Pleno del Ayuntamiento (folio 44 del Rollo de Sala), como exigía la Dirección General de las Administraciones Locales, en su Resolución 10/6/2011, tal y como consta en el mismo Rollo de Sala. E insiste en que nunca fueron aprobados en ningún Pleno Municipal debido a su ilegalidad. Y mientras tanto y con múltiples argucias aprobaron otros dos Decretos con los mismos números 6 y 7, pero diferentes fechas 10 y 11 de febrero, uno referente a una licencia de obras y el otro de apertura de una terraza. De este modo pudieron ocultar y falsificar, según la acusación, que el decreto 7/2011 había sido aprobado por el Pleno, haciéndole creer que así era, hasta que la cortina de humo desapareció y se pudo comprobar todo el engaño.

3. El delito de prevaricación administrativa se perpetra, a tenor de lo que se dispone en el art. 404 del C. Penal (anterior a la reforma de 2015), cuando una autoridad o funcionario público, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, supuesto en que se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

   Y el delito del art. 405 (anterior a la reforma de 2015) castiga a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, supuesto en que se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

   Por último, el tipo penal del art. 406, cuya aplicación se solicita para la acusada, castiga con la misma pena del precepto anterior a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.

   Pues bien, en el caso enjuiciado la conducta que realizó el acusado Alonso consistió en proponer mediante el Decreto 7/2011, de 27 de mayo de 2011, para que fuera nombrada como secretaria-interventora interina del Ayuntamiento de Alhama de Aragón a la acusada Penélope , propuesta que fue aceptada por la Dirección General de la Administración Local de la Diputación General de Aragón, siendo así nombrada secretaria-interventora Interina la referida acusada ya que concurrían en ella los requisitos para que se hiciera el referido nombramiento.

   El delito penal de prevaricación lo aprecia la acusación particular en el hecho de que el acusado dictara un segundo Decreto (6/2011), con la misma fecha que el anterior, en el que se añadía una cláusula por la que el Ayuntamiento se comprometía a reponer a la trabajadora Penélope en su primitivo puesto de trabajo de auxiliar administrativa, en las mismas funciones que venía desempeñando y con las mismas condiciones salariales y laborales cuando la Secretaría del Ayuntamiento fuera ocupada por el funcionario habilitado nacional titular de la plaza.

   Por consiguiente, ante el hecho de que había quedado vacante la Secretaría del Ayuntamiento y alguien tenía que cumplimentar las funciones que venía prestando el anterior titular, se consideró que la acusada Penélope , titulada en derecho, era la persona que tenía condiciones para ello. Y como ésta no quería perder su actual puesto de trabajo que desempeñaba como interina, se consideró que una forma de solventar el problema era nombrarla como secretaria-interventora pero comprometiéndose con ella a que cuando cesara en este puesto no perdiera la plaza de interina que ocupaba, sino que la recuperara reintegrándola en la misma plaza en la que estaba como auxiliar administrativa. Y así se acordó en el Decreto 6/2011, mediante el que se especificó una cláusula en la que se plasmaba ese compromiso con el fin de que la trabajadora interina no resultara perjudicada como consecuencia de desempeñar el trabajo de la Secretaría-Intervención del Ayuntamiento mientras que no se incorporara el nuevo titular.

   La cláusula especificaba lo siguiente: " Reponer a la trabajadora Penélope en su primitivo puesto de trabajo, y en las mismas funciones que ahora desempeñaba y con las mismas condiciones salariales y laborales cuando, la Secretaría-Intervención de este Ayuntamiento sea ocupada por el funcionario habilitado nacional titular de la plaza ".

   Este compromiso considera la parte recurrente que es ilegal y que debe ser calificado como un delito de prevaricación por dos razones. Por no dar cuenta del mismo a la Dirección General de la Administración Local de la Diputación General de Aragón y por realizar de facto una reserva de plaza a favor de la acusada, a pesar de que ésta no tenía la condición de funcionaria titular y no ocupaba el puesto de auxiliar administrativa como fija merced a una oposición o a un concurso-oposición.

   Y sobre tales particulares, alega la parte recurrente que si la Diputación General hubiera conocido la existencia de esa cláusula no la habría nombrado secretaria interina. Y, aparte de lo anterior, aduce también que el Decreto 6/2011 fue dictado con el fin de que fuera utilizado de forma fraudulenta ante la Jurisdicción Social para el supuesto de que la acusada no fuera readmitida por el Ayuntamiento en el puesto de auxiliar interina que desempeñaba antes de ser nombrada secretaria-interventora interina.

   Pues bien, con respecto al extremo relativo a que la Dirección General de la Administración Local no la habría nombrado secretaria-interina del Ayuntamiento si hubiera conocido la cláusula del Decreto 6/2011 que le permitía reincorporarse a su anterior plaza de administrativa interina, no cita la parte ninguna normativa que determinara la fiscalización y el control de la Administración Autónoma de Aragón sobre ese supuesto concreto que recoge la cláusula que figuraba en el Decreto, ni por tanto que su conocimiento hubiera determinado ope legis el rechazo del nombramiento de la acusada como secretaria interina.

   De otra parte, ya se argumentó en la sentencia recurrida que hubo un problema de tiempo para introducir en el último Pleno Municipal previo a las siguientes elecciones la dación de cuenta de ambos acuerdos.

   Desde otra perspectiva, no deja de llamar muy especialmente la atención que el ahora querellante y recurrente, Juan Alberto , que compareció en el plenario como principal testigo de cargo, fuera la persona que llevara a la Sesión Plenaria del Ayuntamiento de fecha 30 de julio de 2011 una propuesta como punto sexto del día, dando cuenta de la misma mediante unas manifestaciones en las que señaló que "la trabajadora de este Ayuntamiento desde el 11 de julio de dos mil, Doña Penélope , si bien interinamente desde el 10 de junio de 2011 realiza funciones de Secretario-Interventor Interino con nombramiento por el Gobierno de Aragón en tanto se ocupa plaza por Secretario Interventor habilitado nacional, viene realizando funciones y tareas en este Ayuntamiento a lo largo de estos once años de categoría superior a la que tiene reconocida y remunerada. Por ello se propone al Pleno el siguiente acuerdo:

   " Reconocer los méritos del trabajo realmente desempeñado por Doña Penélope , y clasificarla adecuadamente, para cuando deje la interinidad de la Secretaría y regrese a su puesto de trabajo, por tomar posesión del puesto de la Secretaría-Intervención el funcionario habilitado nacional titular de la plaza." Votos a favor, nueve, por tanto unanimidad ."

   No deja de resultar paradójico y desconcertante que la persona que anima a los compañeros del Pleno Municipal con una iniciativa de esa índole para incitarlos e inducirlos a que contribuyan o colaboren para que la funcionaria regrese a su puesto de trabajo cuando cese como Secretaria, defienda ahora con tanto ahínco que ese regreso es constitutivo de un ilícito penal.

   Por último, en lo que se refiere al delito de falsedad en documento oficial, que la parte recurrente apoya en los arts. 390.1.2 º, 3 º y 4º del C. Penal , no concurre prueba de cargo de que los dos decretos que se cuestionan contengan datos inveraces, ni en cuanto a su contenido ni en lo que se refiere a la firma de quien los suscribe. El acusado no ha negado que suscribiera ambos documentos y tampoco consta que fuera incierto su contenido. Por lo tanto, en estos aspectos los documentos no presentan indicios de falsedad. Y es que una cosa es que se discuta su legalidad y otra muy distinta que se cuestione su autenticidad y veracidad.

   Desde otra perspectiva, se insiste en el escrito de acusación y en el escrito de recurso en que los acusados falsificaron el contenido del libro de decretos y resoluciones del Ayuntamiento. A este respecto, se dice que se les asignaron a los conflictivos decretos los mismos números de otros correspondientes a la gestión ordinaria del Ayuntamiento, que habían sido dictados con fecha 10 y 11 de febrero de 2011, esto es, 3 meses antes, y relativos a concesión de licencia de apertura y de obras, respectivamente, en los que constaba la antefirma de Secretario-Interventor de D Desiderio (hoy fallecido), que fueron puestos en conocimiento del Pleno, en sesión ordinaria de 31 de marzo de 2011, creando así la falsa apariencia de cumplimiento de la legalidad vigente.

   Sin embargo, la defensa aportó en la fase de juicio oral documentación acreditativa (folios 51 y ss. del rollo de Sala) de que los decretos 6 y 7 de 2011 sí figuran registrados en el índice de documentos del libro de resoluciones del Ayuntamiento de Alhama de Aragón como tales decretos con una enumeración diferente a la de las dos resoluciones del mes de febrero de 2011 que se citan en el escrito de recurso de la acusación particular. En el reverso del folio 58 del rollo de Sala se reseñan en el libro correspondiente del Ayuntamiento los dos Decretos de 27 de mayo de 2011 referentes a la propuesta de nombramiento de la acusada, y en el anverso del mismo folio 58 se reseñan separadamente con los números 6 y 7 las dos resoluciones del 10 de febrero de 2011 a que se refiere la parte recurrente.

   Así las cosas, debe descartarse la concurrencia de un delito de falsedad en documento oficial.

4. En otro orden de cosas, y centrándonos en las diligencias que se tramitaron ante la Jurisdicción Social , con ocasión de formular demanda por despido improcedente de su puesto de auxiliar administrativa la ahora acusada, el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza dictó una sentencia el 25 de junio de 2014 en la que afirmó que Penélope comenzó a prestar sus servicios como auxiliar administrativa en el Ayuntamiento de Alhama de Aragón el 11 de julio de 2000 mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal a tiempo completo, teniendo la condición actual de trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento.

   Y después de reseñar el Decreto 6/2011, de 27 de mayo, y otras vicisitudes de su relación laboral, como lo acordado en el referido Pleno Municipal de 30 de julio de 2011 en orden al reconocimiento de sus méritos y el cese como secretaria-interventora el 18 de marzo de 2013, se entró a examinar la denegación de su reincorporación al puesto de auxiliar administrativa por resolución de 27 de marzo de 2013, en la que se fundamentaba la negativa en el hecho de que no se hallaba vacante su plaza de auxiliar administrativa interina.

   En el fundamento segundo de la referida sentencia se argumenta que la demandante nunca ha ocupado una plaza laboral con carácter fijo, puesto que su relación laboral ha sido de carácter indefinido no fija, para la prestación de servicios como auxiliar administrativa, y después como secretaria-interventora interina, cuya designación, en principio, no conllevaba la suspensión de esa relación laboral previa. De manera que el hecho incontrovertido de que el Ayuntamiento demandado acordara con la trabajadora que cuando ésta accediera al puesto de secretaria-interventora del Ayuntamiento demandado, como funcionaria interina, quedaba en excedencia en el puesto de auxiliar administrativa, determina que, una vez acreditado el cese el puesto de secretaria-interventora, deba reconocérsele el derecho al reingreso en el puesto de auxiliar administrativa.

   Y en el fundamento tercero de la misma sentencia del Juzgado de lo Social se razona que, de acuerdo con lo anterior, los efectos de la excedencia en el puesto de auxiliar administrativo, acordada entre las partes en el momento en que la actora pasó al puesto de secretaria-interventora interina, no pueden ser otros que los que hayan pactado las partes al momento de convenirla. Y en este punto resulta esencial para determinar el contenido las obligaciones asumidas por las partes al convenir el pase de la actora a la situación de excedencia, el contenido del Decreto de la Alcaldía 6/2011 por el que se autorizaba a la demandante a cambiar de puesto de trabajo y realizar la propuesta de nombramiento de secretaria-interventora interina, pues en dicho Decreto expresamente se dispone que la actora será repuesta en su primitivo puesto de trabajo, en las mismas funciones y en las mismas condiciones salariales y laborales cuando la secretaría-intervención fuera ocupada por funcionario habilitado nacional titular de la plaza. La literalidad del acuerdo referido - dice la Magistrada de lo Social- no permite otra interpretación que la que la actora sostiene, esto es, que producido su cese como secretaria-interventora debe ser reincorporada al puesto de auxiliar administrativa, pues en tales condiciones fue designada y aceptó aquel puesto.

   En vista de lo cual, se estima la demanda interpuesta por la ahora acusada y se declara improcedente el despido efectuado en fecha 27 de marzo de 2013 por parte del Ayuntamiento de Alhama.

   La sentencia fue recurrida ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia el 27 de octubre de 2014 desestimando el recurso de suplicación y confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social. Para ello se basó en los mismos razonamientos de fondo de la sentencia impugnada relativos a la excedencia convencional, no legal, que había sido estipulada entre las partes.

   En ningún apartado de las sentencias se afirma que la cláusula relativa a su excedencia convencional sea ilegal y por tanto nula.

5. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación serán necesarios los siguientes requisitos: 1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3º) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010, de 4-2 ; 411/2013, de 6-5 ; 743/2013, de 11-10 ; 1021/2013, de 26-11 ; 797/2015, de 24-11 ; y 692/2016, de 27-7 , entre otras).

   Pues bien, en el presente caso, según se ha venido razonando, no se está ante un supuesto en que los acusados hayan dictado una resolución que sea patentemente contraria a derecho ni de una ilegalidad de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; ni tampoco que ocasione un resultado materialmente injusto.

   Tal como se ha argumentado, el Pleno del Ayuntamiento estaba de acuerdo en que la auxiliar administrativa interina, ahora acusada, se reintegrara a su puesto de trabajo una vez que hubiera realizado la sustitución en la plaza vacante de secretario-interventor, considerando que ese reintegro era merecido, según se desprende de lo acordado en la sesión plenaria de 30 de julio de 2011. Siendo así, la cláusula que se estableció garantizando ese derecho en el Decreto 6/2011 no puede tildarse de manifiestamente ilícita y con un resultado materialmente injusto. Por lo cual, ni procede aplicar el art. 404 del C. Penal , ni los arts. más específicos 405 y 406, con el fin de castigar la conducta consistente en asegurar que la acusada fuera reintegrada al puesto de trabajo que venía desempeñando desde hacía más de diez años en el Ayuntamiento de Alhama de Aragón.

   Una vez descartados los delitos de prevaricación, es patente que tampoco concurren los requisitos necesarios para subsumir los hechos en el delito de estafa procesal que le atribuye la acusación particular a la acusada. Para desvirtuar la existencia de un engaño a la Magistrada de la Jurisdicción Social es suficiente con una mera lectura de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza y también de la sentencia dictada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, a las que nos hemos referido anteriormente. Pues, siendo considerado cierto y válido el Decreto 6/2011, y estando de acuerdo los concejales del Ayuntamiento en reconocerle los méritos que tenía la acusada para reintegrarse en su momento al puesto laboral que venía desempeñando desde hacía más de diez años, no puede estimarse que el Decreto que se dictó fuera falso ni tampoco patentemente contrario a derecho, dado que operó en el procedimiento laboral y los diferentes magistrados que examinaron la cuestión le dieron eficacia jurídica tanto al Decreto del alcalde como a su cláusula tercera.

   Y en lo que respecta a los delitos de falsedad en documento oficial , nos remitimos a lo ya razonado al respecto en el apartado 3 de este motivo de recurso, dando así por reproducidas las explicaciones y justificaciones referentes a la inexistencia de los elementos del tipo penal falsario que les imputa la parte querellante a los acusados.

   Así las cosas, ha de excluirse que las conductas de los dos acusados sean subsumibles en los preceptos penales objeto de imputación, debiendo así decaer este motivo de impugnación.

En el sexto motivo se denuncia, bajo la cobertura procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la infracción del apartado 1 del artículo 24 de la Constitución Española , al producirse indefensión por ausencia de motivación suficiente en la sentencia impugnada.

La parte recurrente se remite aquí a los argumentos fácticos del motivo anterior y a reiterar que se ha violentado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva del derecho de defensa por la falta de motivación de la sentencia.

La acusación particular se limita realmente a reiterar todos los argumentos plasmados en el motivo anterior y a exponer una serie de generalidades sobre las exigencias de motivación de toda sentencia judicial que no añaden nada a lo referido en su momento, y que además han sido debidamente examinadas en el fundamento precedente.

Por consiguiente, a lo ya dicho sólo cabe añadir a mayores que tampoco cabría en este caso declarar probados ex novo por esta Sala los hechos integrantes de la versión incriminatoria que postula la acusación no asumidos por la Audiencia. Esa pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado modificando los hechos en contra del reo sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más destacables: las sentencias de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre ; 1106/2011, de 20 de octubre ; 1215/2011, de 15 de noviembre ; 1223/2011, de 18 de noviembre ; 698/2011, de 22 de junio ; 1423/2011, de 29 de diciembre ; 164/2012, de 3 de marzo ; 325/2012, de 3 de mayo ; y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia ni tampoco la agravación de la condena cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Así lo ha considerado también el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de diciembre de 2012. En él se adoptó el siguiente acuerdo: " La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley ".

En virtud de todo lo que antecede, el motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo , encauzado por el art. 849.2 de la LECr ., alega la parte que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa que evidenciarían el error del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En el escrito de recurso se citan como documentos acreditativos del error los siguientes:

- Decreto 6/2011, de 27 de mayo, folio 102 de la causa.

- Decreto 7/2011, de 27 de mayo, folio 81 de la causa.

- Resolución 10/6/11 de la Dirección General de la Administración Local, folio 94 de la causa.

- Certificado sobre la existencia de informe emitido en mayo de 2011, por Doña Penélope , al cese por jubilación del funcionario de habilitación de carácter nacional, Don Desiderio , folio 36, 36, 37 del Rollo de Sala 15/2016.

- Certificado sobre la existencia de informe de Don Desiderio en relación al nombramiento interino como secretaria-interventora, de Doña Penélope . Folio 38 del Rollo de Sala 15/2016.

-Certificado sobre la constancia de dación en cuenta en Pleno del Decreto 6/2011, de 27 de mayo, y de si existe prueba documental, folio 39 y 44 del Rollo de Sala 15/2016.

- Certificado sobre la constancia de petición de informe de la Alcaldía sobre los trámites legales a observar para elevar propuesta de nombramiento de funcionario interino, para el desempeño del puesto de trabajo de secretario interventor. Folio 42 y 43 del Rollo de Sala 15/2016.

-Certificado sobre la existencia de constancia de la fecha de jubilación de Don Desiderio . Folio 40 del Rollo de Sala.

- Diligencia sobre la consulta efectuada al servidor Web de gestiona sobre la autoría o responsable de la emisión del Decreto 6/2011, de 27 de mayo. Folio 41 Rollo de Sala 15/2016.

- Sentencia del Juzgado de lo Social n°1 de Zaragoza, folios 189 a 194 de la causa.

- Prueba documental aportada por la parte actora en el procedimiento laboral, folios 103 a 129 de la causa.

- Prueba documental propuesta por esta parte en la vista oral.

Pues bien, estos documentos que reseña la parte en su escrito de recurso no pueden considerarse de los incluidos en la jurisprudencia de esta Sala en el art. 849.2º de la LECr ., pues carecen de la autosuficiencia necesaria para constatar o evidenciar por sí mismos los errores fácticos que le atribuye la parte a la sentencia recurrida, ya que no tienen un poder demostrativo directo para avalar la tesis incriminatoria de la parte recurrente, sino que precisan de complejas argumentaciones complementarias de parte para poder operar en el sentido que se pretende. Y desde luego resultan contradichos por varias pruebas personales y documentales de la defensa.

El único extremo en que puede apreciarse un error, a tenor del conjunto de la documentación oficial que figura en la causa, es cuando en el "factum" de la sentencia recurrida se da a entender que el Decreto remitido a la Dirección General de Administración Local fue el 6/2011, siendo lo cierto que el remitido ha sido el 7/2011. Este error carece de relevancia para el fallo de la sentencia, toda vez que de la lectura del contexto de toda la resolución, y especialmente de lo especificado en la fundamentación jurídica, se desprende con claridad que el Decreto remitido a la Dirección General fue el 7/2011 y no el 6/2011, y así se razona al tratar el contenido de la cláusula conflictiva y su intrascendencia para integrar la conducta imputada en un delito de prevaricación. Por lo tanto, se trata de un mero error de mera transcripción, inane para el resultado del juicio.

Siendo así, el motivo se desestima.

El octavo motivo del recurso lo dedica la parte recurrente a denunciar la infracción de preceptos penales ( art. 849.1º de la LECr .) por haber inaplicado los arts. 404 , 405 , 406 , 390.1.2 y 4 , 248 y 250.1.7º del C. Penal , lo que habría determinado la absolución de los acusados por los delitos de prevaricación y falsedad en documento oficial, y a la acusada también por un delito de estafa procesal.

Este motivo lo centra la parte recurrente en sintetizar, a modo de resumen final, los argumentos que ha venido exponiendo en el desarrollo del recurso en orden a constatar que los acusados han incurrido en los delitos que les imputa la acusación particular en su escrito de calificación, sin añadir nada nuevo a las alegaciones que expone en los motivos precedentes, especialmente en el quinto del recurso.

Así las cosas, nos remitimos a lo que ya se ha razonado en los fundamentos precedentes, especialmente en el quinto, dando así por reproducidos los argumentos que nos llevaron a considerar que no concurren en el caso los presupuestos fácticos de los tipos penales que atribuye la acusación particular a ambos acusados.

En vista de lo cual, el motivo resulta inviable.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).