STS 650/2016, 3 de Noviembre de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao, con fecha 2 de febrero de 2012 dictó auto acordando formar la Sección Sexta de calificación del concurso 168/2011 seguido a instancia de la mercantil Laron Mark, S.A.

   La Letrada de la Asesoría Jurídica del Departamento de Hacienda y Finanzas en nombre y representación de la Diputación Foral de Bizkaia, se personó en el procedimiento.

   D. Nicanor se personó, solicitando la calificación del concurso como culpable.

   El Juzgado reclamó al administrador concursal que presentara un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución. D. Jose Ramón , administrador concursal de Laron Mark, S.A, presentó dicho informe, en el que solicitó la calificación de culpable, señalando como afectado a D. Imanol , con la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, solicitando que la sentencia establezca la condena a pagar a los acreedores concursales totalmente el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

   El Ministerio Fiscal presentó informe no oponiéndose a la declaración del concurso como culpable.

   El Juzgado acordó dar audiencia por diez días a Laron Mark, S.A. para que pudiera alegar lo procedente en orden a la calificación, y emplazar por cinco días a D. Imanol , como afectado por la calificación culpable del concurso, para darle vista de lo actuado y que pudiera alegar lo que estimara pertinente a su derecho.

   La representación de D. Nicanor presentó escrito solicitando señalar como afectados por la calificación culpable del concurso de Laron Mark, S.A. a Don Alonso y a D. Daniel .

   La representación de D. Imanol se personó como afectado en el procedimiento.

   Por Providencia de 11 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 acordó no haber lugar a entender como afectados a D. Alonso y a D. Daniel , por ser la administración concursal y el Ministerio Fiscal los únicos que pueden sostener las pretensiones contra los mismos y no lo han hecho.

2. - La representación de Laron Mark, S.A. presentó escrito oponiéndose a la calificación del concurso como culpable. El Ministerio Fiscal y D. Nicanor presentaron contestaciones a la demanda.

3. - Tras celebrarse la correspondiente vista y seguirse los trámites correspondientes, el Juez Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao dictó sentencia núm. 216/2012 de fecha 7 de noviembre de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

   Debo declarar y declaro culpable el concurso de Laron Mark, S.A. por concurrir las causas previstas en los artículos 164.2.1º (irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la mercantil deudora), 164.2.2º (inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud de concurso); 165.1 (incumplimiento del deber de solicitar el concurso); y 165.2 (falta de colaboración con el AC al no haberle facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), con los siguientes pronunciamientos:

   1. Resulta afectado por la calificación Imanol , quien queda inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante el periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Además, perderá cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y deberá devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa. Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Civil del lugar de su nacimiento.

   » 2. También deberá responder personalmente de la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, pronunciamiento éste que deberá liquidarse en ejecución de esta sentencia.

   » Las costas procesales son impuestas a la demandada».

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Laron Mark, S.A. y D. Imanol . El Ministerio Fiscal, D. Nicanor y D. Jose Ramón , Administrador Concursal de Laron Mark, S.A. se opusieron al recurso interpuesto de contrario.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que lo tramitó con el número de rollo 188/2013 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia núm. 735/2013 en fecha 27 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dispone:

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Laron Mark, S.A. y D. Imanol , representados por el Procurador D. Luis Pablo López Abadia Rodrigo, contra la sentencia de 7 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao, en Pieza de Oposición a la Calificación nº 447/12, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de que el afectado por la calificación, D. Imanol , deberá responder personalmente de la cobertura de los créditos concursales que resulten insatisfechos tras la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Laron Mark, S.A. y Imanol el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución».

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

1. - El procurador D. Luis López-Abadía Rodrigo, en representación de Laron Mark, S.A. y D. Imanol , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   Cuarta. Motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal: Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( artículo 469.1.2º de la LEC ).

   (a) Infracción del art. 217.1, en relación con el artículo 217.7, ambos de la LEC , por la alteración injusta de las reglas sobre la carga de la prueba.

   » a. La alteración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto a la pretendida comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

   » b. La alteración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto a la pretendida insolvencia previa de la sociedad sin haber cumplido con la obligación de solicitar el concurso.

   » (b) La infracción del art. 218, en relación con el art. 386.1, ambos de la LEC , por la presunción de certeza de hechos improcedentemente operada.

   » (c) Infracción del art. 218.2 de la LEC por la falta de motivación de la persona afectada por la calificación y su condena.

   » a. La falta de motivación de la identificación y condena a la persona afectada por la calificación.

   » b. La falta de motivación del concreto alcance de la condena a la persona afectada por la calificación: total cobertura del déficit concursal.

   » (d) La infracción del art. 218.2 de la LEC , por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   »a. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la irregularidad de la contabilidad y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

   » b. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la inexactitud grave en la documentación aportada a la solicitud del concurso.

   » c. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la insolvencia previa de la sociedad sin haber cumplido con la obligación de solicitar el concurso.

   » d. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la falta de colaboración con el concurso».

   » Quinta. Motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal: La vulneración en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( artículo 469.1.4º de la LEC ).

   » (a) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del art. 217.1, en relación con el art. 217.7, ambos de la LEC , debida a la alteración injusta de las reglas sobre la carga de la prueba.

   » a. La alteración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto a la irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la mercantil deudora.

   » b. La alteración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto a la pretendida solicitud tardía del mismo.

   » (b) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del artículo 386.1 de la LEC , debida a la presunción de certeza de hechos improcedentemente operada.

   » (c) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del artículo 218.2 de la LEC debida a la falta de motivación de la persona afectada por la calificación y su condena.

   » a. La falta de motivación de la identificación y condena a la persona afectada por la calificación.

   » b. La falta de motivación del concreto alcance de la condena a la persona afectada por la calificación: total cobertura del déficit concursal.

   » (d) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   » a. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la irregularidad de la contabilidad y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

   » b. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la inexactitud grave en la documentación aportada a la solicitud del concurso.

   » c. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la insolvencia previa de la sociedad sin haber cumplido con la obligación de solicitar el concurso

   » d. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la falta de colaboración con el concurso».

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Infracción por indebida aplicación del artículo 164.2.1º de la LC , en relación con el artículo 172.bis de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa a la comisión de irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 994/2011, de 16 de enero , así como las número 259/2012 de 20 de abril o número 298/2012, de 21 de mayo

   .

   Segundo.- Infracción por indebida aplicación del artículo 164.2.2º de la LC , en relación con el artículo 172.bis de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa a la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, en oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias números 259/2012, de 20 de abril o número 298/2012, de 21 de mayo

   .

   Tercero.- Infracción por indebida aplicación del artículo 165.1º, en relación con el artículo 172.bis de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa al incumplimiento del deber de solicitarlo, en oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 259/2012, de 20 de abril o número 298/2012, de 21 de mayo , o número 669/2012, de 14 de noviembre

   .

   Cuarto.- Infracción por indebida aplicación del artículo 165.2º en relación con los artículos 21.1.3 º y 6.5, todos de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa al incumplimiento del deber de colaboración, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 259/2012, de 20 de abril , número 298/2012, de 21 de mayo , o número 669/2012 de 14 de noviembre

   .

   Quinto.- Infracción por indebida aplicación del artículo 172.Bis de la LC , sobre la condena a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 644/2011, de 6 de octubre , número 298/2012, de 21 de mayo , número 368/2012, de 20 de junio , o número 459/2012, de 19 de julio , en relación con la responsabilidad concursal del administrador

   .

   Sexto.- Infracción por indebida aplicación del artículo 172.Bis de la LC , sobre la condena a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 501/2012, de 16 de julio o número 74/2013, de 28 de febrero de 2013 , en relación con la condena del déficit concursal

   .

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 11 de Febrero de 2015, que admitió los recursos y acordó dar traslado a las partes recurridas personadas y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición .

3. - D. Nicanor presentó escrito de oposición a los recursos. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre de 2016, en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso.

1. - El Juzgado Mercantil declaró culpable el concurso de Laron Mark, S.A., por varias causas (irregularidad en la contabilidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la mercantil deudora, inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud de concurso, incumplimiento del deber de solicitar el concurso y falta de colaboración con el administrador concursal al no haberle facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), encuadrables en los dos primeros apartados del art. 164.2 y los dos primeros apartados del art. 165 de la Ley Concursal . Declaró como persona afectada por la calificación al administrador social de la concursada, al que inhabilitó durante dos años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa, y a responder personalmente de la cobertura del déficit patrimonial que resultara de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada.

2. - La concursada y su administrador, persona afectada por la calificación, apelaron la sentencia.

   La Audiencia Provincial desestimó el recurso, salvo en el extremo relativo a limitar la responsabilidad concursal del administrador a la cobertura de los créditos concursales que resultaran insatisfechos tras la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, excluyendo por tanto los créditos contra la masa.

3. - La concursada y su administrador han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

   En el recurso extraordinario por infracción procesal se formulan dieciocho impugnaciones, que materialmente constituyen dieciocho motivos de recurso extraordinario por infracción procesal, nueve por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, y nueve por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución . Estos motivos se distribuyen en distintos apartados y subapartados, que no se identifican mediante una numeración correlativa, lo que dificulta su identificación a efectos de ser resueltos en la sentencia.

   Los recurrentes incurren en la confusión de denominar "motivo" al cauce a través del que se formulan los motivos. Se han utilizados dos cauces del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el 2º y el 4º, pero no son dos los motivos formulados, puesto que son muy numerosas las pretendidas infracciones procesales que se denuncian.

   En realidad, se trata de nueve impugnaciones que dan lugar a que, con argumentos idénticos o muy similares, se alegue en primer lugar la infracción de las normas reguladoras de la sentencia y en segundo lugar, argumentando por remisión, la infracción del art. 24 de la Constitución . Por tanto, se procederá a resolver conjuntamente los motivos relativos a una misma impugnación, aunque sirvan para denunciar la infracción de normas diferentes, puesto que no se razona un demérito diferente a través de uno y otro cauce, sino que se alega que se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución justamente porque se cometió la infracción de la norma reguladora de la sentencia previamente denunciada.

   El recurso de casación se formula en torno a seis motivos.

   Todos los motivos de ambos recursos han sido admitidos.

   Recurso extraordinario por infracción procesal.

Formulación de los motivos.

1. - En el apartado "cuarto, (a) a" del escrito de recurso, por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (a) Infracción del art. 217.1, en relación con el artículo 217.7, ambos de la LEC , por la alteración injusta de las reglas sobre la carga de la prueba.

   a. La alteración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto a la pretendida comisión de irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada».

2. - En el apartado "quinto, (a) a" del recurso, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (a) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del art. 217.1, en relación con el art. 217.7, ambos de la LEC , debida a la alteración injusta de las reglas sobre la carga de la prueba.

   a. La alteración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto a la irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la mercantil deudora»

3. - Los argumentos en que se fundan ambos motivos son los mismos, hasta el punto de que en el segundo hay una remisión casi total al primero.

   Se alega que no puede declararse culpable el concurso de Laron Mark por concurrir irregularidad relevante en la contabilidad cuando, simultáneamente, se cuestiona la propia existencia de contabilidad, la administración concursal reconoce la existencia de contabilidad, y, de hecho, la contabilidad de la compañía se encuentra en las dependencias sociales, aunque el administrador social no pudo tener acceso a la misma.

Decisión de la sala. Inconsistencia del motivo.

1. - Las reglas sobre carga de la prueba del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son susceptibles de ser vulneradas cuando el tribunal afirma que determinado hecho relevante ha quedado sin acreditación suficiente, y que esa falta de acreditación debe perjudicar a una de las partes.

2. - Las posibles imprecisiones de la sentencia, sus incoherencias, no tienen nada que ver con la vulneración alegada.

Tampoco se puede por esta vía denunciar que no se haya considerado probado un hecho que la parte considera que sí tuvo lugar, como es la supuesta existencia de contabilidad, que la sentencia niega, o la imposibilidad de acceso del administrador a la sede social.

Asimismo, la controversia sobre la corrección de la tipificación de una conducta como constitutiva de una causa de culpabilidad del concurso es algo completamente ajeno a la carga de la prueba. Se trata de una cuestión sustantiva que solo puede suscitarse en el recurso de casación.

Formulación de los motivos.

1. - En el apartado "cuarto, (a) b" del escrito de recurso, por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (a) Infracción del art. 217.1, en relación con el artículo 217.7, ambos de la LEC , por la alteración injusta de las reglas sobre la carga de la prueba.

   [...]

   b. La alteración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto a la pretendida insolvencia previa de la sociedad sin haber cumplido con la obligación de solicitar el concurso.

2. - En el apartado "quinto, (a) b" del recurso, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (a) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del art. 217.1, en relación con el art. 217.7, ambos de la LEC , debida a la alteración injusta de las reglas sobre la carga de la prueba.

   [...]

   b. La alteración de las reglas sobre la carga de la prueba en cuanto a la pretendida solicitud tardía».

3. - En el desarrollo de ambos motivos (en el segundo, por remisión al primero) se alega que la sentencia de la Audiencia Provincial ha atribuido a los recurrentes la carga de probar la solvencia de la sociedad a la vista de que desde el año 2009 se dejó de pagar a la Tesorería General de la Seguridad Social, la Agencia Tributaria y la Hacienda Foral.

Decisión de la sala. Inexistencia de la infracción.

1. - La Audiencia Provincial ha afirmado en su sentencia que existen hechos reveladores del estado de insolvencia del deudor, como son haber dejado de abonar los pagos periódicos que debía realizar a la Seguridad Social y a las haciendas estatal y foral, junto con el grave desbalance en que incurrió la sociedad, y que esa situación de insolvencia no ha sido desvirtuada mediante prueba practicada por los demandados.

2. - Aunque en la sentencia se mencione, ciertamente, la traslación de la carga de la prueba de la solvencia a los demandados, en realidad no hay tal inversión de la carga de la prueba, ni se ha resuelto por aplicación de regla alguna de carga de la prueba, puesto que la decisión no se ha adoptado ante la ausencia de prueba, sino por la prueba de ciertos hechos (cese en los pagos periódicos a las diversas administraciones desde aproximadamente un año antes de la solicitud de concurso) que son considerados reveladores de la insolvencia ( art. 2.2.4º de la Ley Concursal ). Las máximas de experiencia, en este caso positivizadas por el legislador, muestran que estos hechos se producen cuando el deudor se encuentra en situación de insolvencia, lo que en este caso se vería reforzado por la situación de fuerte desbalance de la sociedad, que excluiría otras explicaciones a esos impagos distintas de la imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

A lo que hace mención la Audiencia Provincial al usar esa expresión ("trasladar la carga de la prueba") es a que no se ha practicado prueba que desvirtúe la concurrencia de esos hechos reveladores de la insolvencia, y a que tampoco se han probado circunstancias excepcionales que pudieran desvirtuar la consecuencia lógica de esos hechos reveladores y de ese severo desbalance, la situación de insolvencia del deudor, porque este podía atender regularmente el pago de sus obligaciones exigibles.

Formulación de los motivos.

1. - En el apartado "cuarto, (b)" del escrito de recurso, por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   La infracción del art. 218, en relación con el art. 386.1, ambos de la LEC , por la presunción de certeza de hechos improcedentemente operada

   .

2. - En el apartado "quinto, (b)" del recurso, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del artículo 386.1 de la LEC , debida a la presunción de certeza de hechos improcedentemente operada

   .

3. - En estos motivos se impugna que la sentencia presuma la certeza de la concurrencia del motivo de culpabilidad del concurso basado en la falta de aportación del inventario, la relación de acreedores y las cuentas anuales sin razonar el enlace preciso y directo entre el hecho indicio (la omisión de aportación de esos documentos) y el hecho presunto (la inexactitud grave de los documentos aportados).

   Critica asimismo que en la sentencia se diga que la omisión de aportación de tales documentos obedezca a un ánimo falsario y a la voluntad de ocultar datos relevantes.

Decisión de la sala. Inconsistencia de los motivos.

1. - El art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es una norma reguladora de la sentencia, razón por la cual no puede alegarse su infracción por el primero de los cauces elegidos.

2. - Las infracciones de la norma que regula la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando este ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no cuando el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de los hechos que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso ( sentencias 836/2005, de 10 de noviembre , 215/2013 bis, de 8 de abril , 586/2013, de 8 de octubre , y 669/2015, de 25 de noviembre , entre otras muchas) o, simplemente a realizar una valoración jurídica, como la consistente en encuadrar unos hechos en una determinada causa de calificación del concurso como culpable.

La sentencia no «presume la certeza de la concurrencia del motivo de culpabilidad del concurso» sino que valora jurídicamente unos hechos y considera que se encuadran en una previsión legal. Nada que ver, pues, con la institución de la presunción judicial del art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Formulación de los motivos.

1. - En el apartado "cuarto, (c) a" del escrito de recurso, por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (c) Infracción del art. 218.2 de la LEC por la falta de motivación de la persona afectada por la calificación y su condena.

   a. La falta de motivación de la identificación y condena a la persona afectada por la calificación».

2. - En el apartado "quinto, (c) a" del recurso, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (c) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del artículo 218.2 de la LEC debida a la falta de motivación de la persona afectada por la calificación y su condena.

   a. La falta de motivación de la identificación y condena a la persona afectada por la calificación».

3. - En estos motivos los recurrentes critican los términos en que la administración concursal emitió el informe de calificación, así como la ausencia de motivación sobre la atribución al Sr. Imanol de la condición de persona afectada por la calificación del concurso como culpable.

Decisión de la sala. Inexistencia de la infracción.

1. - En la sentencia recurrida se describen una serie de hechos que la Audiencia considera determinantes del carácter culpable del asunto, atribuye su comisión al órgano de administración social de la concursada, e identifica como integrante de tal órgano, como único administrador cuando se declaró el concurso, al Sr. Imanol .

   El inciso final del fundamento octavo II de la sentencia afirma literalmente:

   Y las imputaciones anteriores respecto a la no observancia de la llevanza de la contabilidad de la concursada, la falta de documentación aportada a la solicitud del concurso, unido a la demora del concurso y a la falta de colaboración con la AC durante la tramitación concursal, no cabe duda que incumbe irremediablemente al único administrador, el apelante Sr. Imanol

   .

   No existe, pues, defecto de motivación que infrinja el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. - Los pretendidos defectos de motivación del informe de la administración concursal no son imputables a la sentencia y por tanto no pueden infringir el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Formulación de los motivos.

1. - En el apartado "cuarto, (c) b" del escrito de recurso, por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (c) Infracción del art. 218.2 de la LEC por la falta de motivación de la persona afectada por la calificación y su condena.

   [...]

   b. La falta de motivación del concreto alcance de la condena a la persona afectada por la calificación: total cobertura del déficit concursal».

2. - En el apartado "quinto, (c) b" del recurso, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (c) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del artículo 218.2 de la LEC debida a la falta de motivación de la persona afectada por la calificación y su condena.

   [...]

   b. La falta de motivación del concreto alcance de la condena a la persona afectada por la calificación: total cobertura del déficit concursal.

3. - En el desarrollo de estos motivos se alega que la sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, ha obviado completamente las alegaciones que el administrador social hizo en primera instancia y reprodujo en apelación y no ha justificado que la gravedad objetiva de su conducta determine necesariamente la condena a la cobertura del déficit concursal y menos aún en su totalidad.

Decisión de la sala. Existencia de motivación.

1. - Que una sentencia no haya resuelto conforme a lo alegado por una de las partes no supone una infracción del deber de motivación. De aceptar la tesis del recurrente, todas las sentencias incurrirían en esta infracción procesal, pues necesariamente han de resolver sin atender las alegaciones de una de las partes, la vencida.

2. - La motivación es la fundamentación coherente del fallo, es decir, la justificación de lo que lleva a la estimación o desestimación de las pretensiones de la parte, y no debe confundirse la falta de motivación con el desacuerdo con ella o con la infracción de los criterios de decisión que resultan de las normas aplicables a la cuestión litigiosa, que puede ser denunciada en el recurso de casación.

La Audiencia ha asumido la motivación contenida en la sentencia del Juzgado Mercantil, que ha confirmado salvo en un extremo muy concreto. Asimismo, se ha remitido a las imputaciones de culpabilidad del administrador social que a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia ha ido exponiendo, y ha considerado que no procede moderar su responsabilidad en el déficit concursal respecto de la condena a la totalidad de su cobertura hecha en la sentencia del Juzgado Mercantil.

La motivación exigida por el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil existe, y de hecho ha sido combatida por los recurrentes en el recurso de casación, que es donde puede controlarse si responde a los criterios exigidos por las normas reguladoras de la cuestión litigiosa.

Formulación de los motivos.

1. - En el apartado "cuarto, (d) a" del escrito de recurso, por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (d) La infracción del art. 218.2 de la LEC , por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   a. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la irregularidad de la contabilidad y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad».

2. - En el apartado "quinto, (d) a" del recurso, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (d) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   a. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la irregularidad de la contabilidad y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad».

   3.- En el desarrollo de estos motivos, los recurrentes muestran su desacuerdo con las afirmaciones de la sentencia recurrida relativas a la negativa del administrador social a facilitar la contabilidad que la administración concursal le requirió, pues estaría en contradicción con el informe de la administración concursal en el que afirma que tal contabilidad existía, así como con las claras manifestaciones que se expusieron en la instancia por la concursada y que han resultado marginadas en la sentencia, que no razona sobre los concretos extremos por los que la contabilidad adolecería de irregularidades relevantes para su comprensión.

   DECIMOTERCERO.- Decisión de la sala. Desestimación de los motivos.

   1.- Como ya se ha dicho, que la Audiencia no haya aceptado las alegaciones de la concursada y haya declarado el concurso culpable no constituye, por sí, infracción legal alguna.

   2.- Los propios recurrentes, en la exposición que realizan antes de formular lo que propiamente son los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación, alegan que en el informe de la administración concursal se decía que «la concursada no lleva la contabilidad que exige nuestro vigente Código de Comercio (art. 25 al 41), por lo que tal hecho en sí mismo constituye una irregularidad relevante y no permite conocer la situación patrimonial o financiera de la empresa».

   No existe por tanto ninguna tergiversación arbitraria del informe de la administración concursal, sin perjuicio de que en este puedan existir imprecisiones.

3. - La valoración de la ausencia de la contabilidad exigida por la ley como irregularidad relevante que impide conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada es una valoración jurídica, no fáctica, y podrá ser o no compartida (es evidente que los recurrentes no la comparten), pero no constituye la infracción procesal denunciada.

Formulación de los motivos.

1. - En el apartado "cuarto, (d) b" del escrito de recurso, por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (d) La infracción del art. 218.2 de la LEC , por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   [...] b. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la inexactitud grave en la documentación aportada a la solicitud del concurso».

2. - En el apartado "quinto, (d) b" del recurso, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (d) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   [...] b. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la inexactitud grave en la documentación aportada a la solicitud del concurso».

3. - En el desarrollo de estos motivos se denuncia la incoherencia interna que supone afirmar la falta de aportación de determinados documentos (lista de acreedores, inventario, cuentas anuales) con la solicitud de concurso y la aplicación de la causa de culpabilidad consistente en inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso.

Decisión de la sala. Inexistencia de las infracciones procesales denunciadas.

1. - Considerar, como hace la Audiencia, que la falta de aportación con la solicitud de concurso de determinados documentos (lista de acreedores, inventario, cuentas anuales) puede encuadrarse en la causa de calificación del concurso como culpable consistente en inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso, es una cuestión que se refiere a la corrección o incorrección de la interpretación y aplicación de la normativa legal que regula la cuestión litigiosa.

2. - Por tanto, la decisión adoptada sobre esta cuestión es susceptible de ser impugnada en el recurso de casación, y ha sido efectivamente impugnada en uno de los motivos de dicho recurso, pero no constituye ninguna de las infracciones procesales que se denuncian en estos motivos, puesto que no hay un razonamiento ilógico o arbitrario, con independencia de que la aplicación de la norma sea o no correcta, ni una valoración de elementos fácticos que pueda ser considerada, por constituir un error patente o una arbitrariedad manifiesta, infractora del art. 24 de la Constitución .

Formulación de los motivos.

1. - En el apartado "cuarto, (d) c" del escrito de recurso, por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (d) La infracción del art. 218.2 de la LEC , por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   [...] c. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la insolvencia previa de la sociedad sin haber cumplido con la obligación de solicitar el concurso».

2. - En el apartado "quinto, (d) c" del recurso, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (d) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   [...] c. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la insolvencia previa de la sociedad sin haber cumplido con la obligación de solicitar el concurso».

3. - En el desarrollo de estos motivos, los recurrentes alegan que la Audiencia hace supuesto de la cuestión al considerar acreditada la situación de insolvencia por el simple impago de determinadas deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social, la Agencia Tributaria y la Hacienda Foral de Bizkaia, y por el paso a una posición deudora por más de dos millones y medio de euros a finales de 2009, cuando se trata de impagos a acreedores muy concretos que responden a estrictas razones de gestión empresarial.

Decisión de la sala. Inexistencia de las infracciones legales denunciadas.

Valorar, a efectos de afirmar que la deudora se encontraba en situación de insolvencia en el año 2009, hechos que la propia Ley Concursal (art. 2.4.4 º) considera reveladores de la insolvencia, así como la situación de graves pérdidas en la que había incurrido en ese ejercicio, ni constituye un razonamiento ilógico o arbitrario, ni supone un error patente o una arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Formulación de los motivos.

1. - En el apartado "cuarto, (d) c" del escrito de recurso, por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (d) La infracción del art. 218.2 de la LEC , por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   [...] d. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la falta de colaboración con el concurso».

2. - En el apartado "quinto, (d) d" del recurso, por el cauce del art. 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formula el siguiente motivo:

   (d) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba.

   [...] d. La arbitrariedad y el apartamiento de las reglas de la lógica y de la razón en la valoración de la prueba relativa a la falta de colaboración con el concurso».

3. - En el desarrollo de estos motivos, los recurrentes alegan que las pruebas aportadas por los recurrentes han demostrado lo contrario de lo afirmado por la Audiencia, sin que esta haya otorgado valor a tales pruebas. Y, además, la administración concursal pudo realizar finalmente el inventario de bienes y la lista de acreedores.

Decisión de la sala. Inexistencia de las infracciones denunciadas.

1. - La justificación, por parte de los recurrentes, de que la sentencia recurrida contiene una motivación ilógica y arbitraria, o que en la valoración de las pruebas ha incurrido en error patente o arbitrariedad, no puede consistir en una exposición de la versión de los hechos sostenida por los recurrentes y en la imputación de tales infracciones procesales al tribunal que no ha aceptado tal versión.

2. - El desacuerdo de los recurrentes con la selección de pruebas relevantes y la valoración de tales pruebas hecha por la Audiencia no supone que se hayan cometido las infracciones denunciadas.

3. - Que la administración concursal, pese a la falta de colaboración del administrador social, haya conseguido elaborar el informe y los documentos anexos, en concreto la lista de acreedores y el inventario de bienes y derechos a que viene legalmente obligada ( arts. 74 y 75 de la Ley Concursal ), tampoco sustenta la comisión de esas infracciones procesales.

Conclusión.

Los recurrentes han formulado un extenso recurso extraordinario por infracción procesal que resulta manifiestamente infundado, puesto que bajo la apariencia de denuncia de infracciones procesales previstas en alguno de los apartados del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que pretenden es una revisión total tanto del aspecto fáctico como del aspecto jurídico sustantivo de la cuestión litigiosa y de la solución dada por la Audiencia. Esto es incompatible con la naturaleza de los recursos extraordinarios de que conoce esta sala, que no constituyen una nueva instancia, y en concreto, es incompatible con la naturaleza del recurso extraordinario por infracción procesal, en el que es improcedente plantear cuestiones sustantivas y en el que solo pueden denunciarse infracciones procesales muy concretas y de una gravedad tal que encajen, de manera real y no solamente formal, en alguno de los supuestos del art. 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el resto de infracciones procesales no son susceptibles de ser planteadas ante esta sala.

Recurso de casación.

Formulación del primer motivo del recurso de casación.

1. - El epígrafe con el que se encabeza este primer motivo es el siguiente:

   Infracción por indebida aplicación del artículo 164.2.1º de la LC , en relación con el artículo 172.Bis de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa a la comisión de irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 994/2011, de 16 de enero , así como las número 259/2012 de 20 de abril o número 298/2012, de 21 de mayo

   .

2. - En el motivo, los recurrentes cuestionan las conclusiones fácticas sentadas en la sentencia apelada para afirmar la inexistencia de contabilidad, y concluyen que tal contabilidad existía. Por tanto, la sentencia de la Audiencia Provincial debería haber justificado qué apartados económico-contables adolecían de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad concursada.

Decisión de la sala. Petición de principio. Invocación de doctrina jurisprudencial irrelevante.

1. - El interés casacional exige que la jurisprudencia que se cita como infringida contenga una doctrina relevante para decidir la cuestión litigiosa y que esa doctrina haya sido infringida.

   La simple lectura de las sentencias de esta sala invocadas en el motivo muestra a las claras que ninguna trascendencia tienen cara a resolver la cuestión planteada en el motivo.

2. - Esa irrelevancia se explica, entre otras razones, porque lo que hacen los recurrentes al formular el recurso es modificar la base fáctica de la que parte la Audiencia, y afirmar que la contabilidad sí existía donde la Audiencia ha afirmado que la concursada no llevaba la contabilidad exigida por las normas legales.

Formulación del segundo motivo del recurso.

1. - El epígrafe del segundo motivo del recurso de casación es el siguiente:

   Infracción por indebida aplicación del artículo 164.2.2º de la LC , en relación con el artículo 172.bis de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa a la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, en oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias números 259/2012, de 20 de abril o número 298/2012, de 21 de mayo

   .

2. - Los recurrentes argumentan que la falta de aportación con la solicitud de concurso de documentos tales como la relación de acreedores, el inventario de bienes y derechos y las cuentas anuales de los últimos tres años no puede considerarse constitutiva de la causa de culpabilidad consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso.

Decisión de la sala. La falta de aportación de algunos documentos con la solicitud de concurso no integra la causa de culpabilidad del concurso consistente en la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso.

1. - La Ley Concursal prevé como causa que determina que, en todo caso, el concurso se califique como culpable, la inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o el acompañamiento o presentación de documentos falsos (art. 164.2.2º).

   Esta sala apenas ha tenido ocasión de tratar tangencialmente esta causa de calificación del concurso como culpable. Pero nuestros tribunales de instancia sí lo han hecho.

   Los tribunales han considerado acertadamente que la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido (de ser falso, se trataría de la presentación de documentos falsos, que también integra esta causa de culpabilidad), que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación.

   Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal .

   Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

   Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche.

2. - La sentencia recurrida ha considerado que la no presentación con la solicitud de concurso de la lista de acreedores, del inventario de bienes y derechos y de las cuentas anuales de los tres últimos años, constituye una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, que determina la aplicación de la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal .

   Los apartados 2 y 3 del art. 6 de la Ley Concursal prevén que el deudor, con la solicitud de concurso voluntario, ha de acompañar una extensa documentación al objeto de que el órgano judicial juzgue la procedencia de la declaración de concurso. Entre otros documentos, este precepto prevé que deben aportarse un inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores, y, si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, las cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios. Cuando no se acompañe alguno de estos documentos o faltara en ellos alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara ( art. 6.5 de la Ley Concursal ).

3. - El art. 14.2 de la Ley Concursal faculta al juez para señalar al solicitante un plazo, que no podrá exceder de cinco días, cuando estime que la documentación presentada con la solicitud de concurso es insuficiente, para que complemente la acreditación de la insolvencia alegada.

   Asimismo, una vez declarado el concurso, el deudor pondrá a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial ( art. 45.1 de la Ley Concursal ). Y, a solicitud de la administración concursal, el juez acordará las medidas que estime necesarias para la efectividad de lo dispuesto en el apartado anterior (art. 45.2).

4. - Resulta improcedente apreciar la concurrencia de la causa de calificación consistente en la inexactitud grave en la documentación acompañada con la solicitud de concurso por no haber aportado el inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores y las cuentas anuales de los últimos tres años.

   En primer lugar, porque no puede haberse cometido inexactitud en la confección de documentos inexistentes o, al menos, no aportados con la solicitud de concurso ni durante la tramitación del mismo. Cuestión distinta es que pueda desestimarse la solicitud de concurso si no se hubieran aportado esos documentos, no se hubieran dado explicaciones razonables sobre la causa de no haber aportado esos documentos ( art. 6.5 de la Ley Concursal ), no se subsane la omisión en el plazo concedido al efecto ( art. 14.2 de la Ley Concursal ) y el juez ante el que se solicite la declaración de concurso considere que de la documentación aportada, apreciada en su conjunto, no resulta la existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor.

   En segundo lugar, y como argumento de refuerzo, porque un mismo hecho, la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo. Del mismo modo, el hecho de no aportar esos documentos durante la tramitación del concurso, pese al requerimiento hecho para su aportación, no puede integrar la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento) y la prevista en el art. 165.2º (no haber facilitado a la administración concursal la información necesaria o conveniente para el interés del concurso), cuando, como se ha dicho, el desvalor determinante del reproche de ambas conductas sea coincidente.

   Lo expuesto debe llevar a estimar este motivo del recurso y a que no se considere correcta la apreciación de la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , consistente en la inexactitud en los documentos acompañados con la solicitud de concurso.

Formulación del motivo tercero del recurso de casación.

1. - Este motivo se encabeza así:

   Infracción por indebida aplicación del artículo 165.1º, en relación con el artículo 172.bis de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa al incumplimiento del deber de solicitarlo, en oposición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias números 259/2012, de 20 de abril o número 298/2012, de 21 de mayo , o número 669/2012, de 14 de noviembre

   .

2. - En el desarrollo del motivo se critica que la Audiencia, confirmando la conclusión alcanzada por la sentencia del Juzgado Mercantil, haya afirmado la situación de insolvencia de la concursada desde finales de 2009 (la solicitud prevista en el art. 5.bis de la Ley Concursal no se presentó hasta noviembre de 2010) simplemente porque Laron Mark dejó de pagar a la Seguridad Social y a las Haciendas estatal y foral desde esa fecha y porque existiera un déficit patrimonial.

Decisión de la sala. Petición de principio. Inexistencia de interés casacional.

1. - En el motivo, los recurrentes critican, al igual que hicieron en el recurso extraordinario por infracción procesal, la valoración probatoria que hizo la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación. La sentencia del Juzgado Mercantil afirmó que desde el último trimestre de 2009 los impagos eran generalizados. La Audiencia confirma esta apreciación fáctica, y considera elementos relevantes que se hubieran dejado de abonar los pagos periódicos debidos a las administraciones públicas y que la deudora hubiera incurrido en una situación de grave desbalance.

2. - En el recurso de casación no puede cuestionarse la valoración de las pruebas realizada en la instancia. El recurso ha de respetar esta valoración, y el relato fáctico que resulta de ella, al intentar justificar la infracción legal que imputa a la sentencia recurrida.

   Podría ser susceptible de recurso de casación el concepto de insolvencia que se hubiera aplicado en la sentencia recurrida, por cuanto que se trata de una cuestión jurídica sustantiva. También podría impugnarse que la sentencia recurrida no hubiera admitido la posibilidad de desvirtuar la presunción de dolo o culpa grave en el retraso en la solicitud de declaración de concurso, puesto que el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso constituye una presunción iuris tantum del carácter culpable del concurso, y la posibilidad de desvirtuar esta presunción debe entenderse referida a la posibilidad de acreditar hechos y circunstancias que permitan considerar razonable la espera, superior a dos meses desde que se conoció o se debió conocer el estado de insolvencia, en solicitar la declaración de concurso.

   Pero no es eso lo hecho por los recurrentes, que se limitan a cuestionar la valoración fáctica, puesto que niegan la existencia de impagos generalizados, que fue afirmada en la instancia, y alegan que los impagos a las administraciones públicas se explican por «razones de política empresarial» cuando la Audiencia los explica por las graves pérdidas en que había incurrido la concursada.

3. - De nuevo se invocan sentencias para justificar el interés casacional, de un modo completamente artificioso, puesto que la doctrina que en las mismas se sienta es completamente ajena a lo planteado en el recurso, como no podía ser de otra forma, al tratarse de cuestiones fácticas, ajenas a casación.

Formulación del cuarto motivo del recurso de casación.

1. - El epígrafe que encabeza este motivo es el siguiente:

   Infracción por indebida aplicación del artículo 165.2º en relación con los artículos 21.1.3 º y 6.5, todos de la LC , sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa al incumplimiento del deber de colaboración, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 259/2012, de 20 de abril , número 298/2012, de 21 de mayo , o número 669/2012 de 14 de noviembre

   .

2. - En el motivo se critica que se haya afirmado que el administrador social incumplió su deber de colaboración pues no colaboró, al no atender los requerimientos de la administración concursal encaminados a recabar los documentos necesarios para el desarrollo de sus funciones, sin tener en cuenta las circunstancias que justificaban la imposibilidad de prestar tal colaboración.

   Asimismo, la administración concursal no habría solicitado ninguna medida de las previstas en el art. 45.1 de la Ley Concursal , y no se razona en la sentencia qué concretas consecuencias tuvo la falta de entrega de documentación por el administrador social, tanto más cuando ha podido realizarse el inventario y la lista de acreedores.

Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.

1. - Los argumentos que parten de una versión de los hechos distinta de la sentada en la instancia, al afirmar el recurrente que no pudo prestar la colaboración requerida porque el clima social de la empresa lo impidió, o incluso que no se le solicitó dato alguno por la administración concursal, no pueden estimarse. El recurso de casación permite controlar la corrección de la interpretación y la aplicación del ordenamiento sustantivo al supuesto de hecho fijado en la sentencia de la Audiencia Provincial, no al que artificiosamente reconstruye el recurrente.

2. - Que la administración concursal haya podido suplir la falta de colaboración del administrador social, sin necesidad de solicitar al juez del concurso medida alguna al amparo de lo previsto en el art. 45.2 de la Ley Concursal , solo puede indicar que la administración concursal ha sido diligente y ha podido suplir por otros medios la falta de colaboración del administrador social, no que se ha producido esa colaboración.

Formulación de los motivos quinto y sexto del recurso de casación.

1. - El quinto motivo del recurso de casación lleva el siguiente encabezamiento:

   Infracción por indebida aplicación del artículo 172.Bis de la LC , sobre la condena a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 644/2011, de 6 de octubre , número 298/2012, de 21 de mayo , número 368/2012, de 20 de junio , o número 459/2012, de 19 de julio , en relación con la responsabilidad concursal del administrador

   .

2. - El argumento que fundamenta este motivo consiste en que, pese a que la jurisprudencia considera que la condena del administrador social a la cobertura del déficit concursal no es necesaria ni automática y requiere motivación, la sentencia de la Audiencia Provincial se limita a declarar que «[e]n el presente caso, tal y como se ha señalado anteriormente, no se discute la condición de administrador de derecho de D. Imanol , por lo que procede su afección».

3. - El sexto motivo del recurso de casación se inicia con este epígrafe:

   Infracción por indebida aplicación del artículo 172.Bis de la LC , sobre la condena a los administradores de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en oposición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias número 501/2012, de 16 de julio o número 74/2013, de 28 de febrero de 2013 , en relación con la condena del déficit concursal

   .

4. - Los argumentos que se exponen por el recurrente para desarrollar el motivo pueden sintetizarse en que la sentencia de la Audiencia Provincial ha obviado motivar la concreta condena del administrador social, como persona afectada, a la cobertura total del déficit establecido en el art. 172.bis de la Ley Concursal , pues no ha razonado la gravedad de la conducta de dicho administrador social.

   Además, dicha condena al pago de la totalidad del déficit concursal (excluidos los créditos contra la masa, por razones de congruencia) no es congruente con la condena a inhabilitación en su grado mínimo, dos años.

Decisión de la sala. «Justificación añadida» necesaria para condenar al administrador social a la cobertura total del déficit concursal.

1. - En el recurso se cuestiona la aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho del art. 172.bis de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011.

   El art. 172.3 de la Ley Concursal , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que la trasladó al art. 172.bis de la Ley Concursal , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis de la Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011.

2. - En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"».

3. - En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En el caso objeto de este recurso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011.

   Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.

4. - Como declaramos en las sentencias 395/2016, de 9 de junio , y 490/2016, de 14 de julio , esta jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

   i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

   ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

   iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

5. - La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

6. - Dicho lo anterior, el motivo quinto del recurso es manifiestamente infundado porque el razonamiento de la sentencia recurrida a que hace referencia no ha servido para fundar la condena a la cobertura del déficit concursal, sino la consideración del administrador social como persona afectada por la calificación del concurso como culpable.

7. - En lo relativo a los criterios que han de emplearse para decidir sobre la condena, total o parcial, a la cobertura del déficit concursal, que es lo cuestionado en el motivo sexto del recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial ha declarado:

   [...] cuando estemos en presencia, como aquí acontece, de la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el catálogo de presunciones iuris et de iure de concurso culpable del art. 164-2 LC , tal calificación vendrá dada por la mera actividad, desconectada de cualquier resultado, llevada a cabo por las personas afectadas por la calificación, lo que se traduce en que a la hora de establecer el título de imputación de la responsabilidad concursal ex art. 172 Bis LC habremos de prescindir totalmente de la incidencia de aquella conducta en la generación o agravación de la insolvencia, y, por el contrario, se deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta, y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso

   .

   Tras ello, para rechazar la impugnación de la condena total a la cobertura del déficit concursal (salvo en lo relativo a los créditos contra la masa, extremo en que el recurso sí fue estimado por no haber formulado la administración concursal y el Ministerio Fiscal pretensión condenatoria a la cobertura del déficit de los créditos contra la masa), la Audiencia declaró que «atendiendo a las imputaciones de culpabilidad del apelante Sr. Imanol , no ha lugar a disminuir o moderar su responsabilidad en el déficit de créditos concursales [...]».

8. - Ciertamente, la argumentación de la sentencia recurrida podía haber sido más exhaustiva al tratar, en el fundamento dedicado a la responsabilidad concursal, cuál era la justificación adicional en que se basaba la condena a la cobertura del déficit. Pero, del examen de la sentencia en su conjunto, se desprende cuál es la justificación del grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso y cuál la gravedad de las conductas determinantes del carácter culpable del concurso, que justificaban la condena al administrador a la cobertura total del déficit.

9. - En lo que respecta al grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, de los razonamientos de la sentencia resulta que dicha participación fue total, al referirse al condenado como «único administrador» de la sociedad concursada (hubo otro administrador que había fallecido previamente), y las conductas determinantes de la calificación fueron realizadas por dicho administrador social. Por su cargo, siendo la concursada una persona jurídica societaria, correspondían al administrador social las obligaciones de llevar la contabilidad legalmente exigida, tomar la iniciativa para la presentación de la solicitud de concurso en el plazo legalmente previsto y colaborar con la administración concursal en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Los incumplimientos de tales obligaciones le son directamente imputables.

10. - Hay también una motivación por remisión en lo que respecta a la gravedad objetiva de la conducta, teniendo en cuenta los criterios normativos a que responde cada una de las causas de culpabilidad apreciadas.

    En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial confirmó la sentencia del Juzgado Mercantil. En esta, el fundamento cuarto se dedicó a motivar los distintos pronunciamientos condenatorios respecto del administrador social, y, en concreto, motivó la condena a la cobertura del déficit concursal: se realizaba la condena a la cobertura total de dicho déficit porque el administrador social había incumplido los más elementales deberes societarios y de colaboración con la administración concursal, y porque la ausencia de contabilidad impedía conocer en qué medida la insolvencia había sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social.

    Respecto de esta última afirmación, ciertamente, esta sala ha declarado que en el régimen legal anterior a la reforma operada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, la responsabilidad concursal no tiene una naturaleza resarcitoria que exija la prueba de la relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit concursal a cuya cobertura se le condenaba. Asimismo hemos manifestado en varias sentencias que dada la relación existente entre la norma del artículo 172.bis de la Ley Concursal , y algunas de las que le sirven de precedente, como son las del art. 164.2, no es procedente condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido. Pero una irregularidad contable tan grave como la que consiste en la ausencia de contabilidad, durante un periodo prolongado de tiempo, y que impide conocer hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social, revela una gravedad objetiva de una entidad tal que, junto con las demás conductas apreciadas, justifica la condena a la cobertura total del déficit concursal, teniendo en cuenta el grado de discrecionalidad con que cuenta el juez del concurso en la aplicación de dicho precepto legal.

    Esta justificación sería aún mayor en el nuevo régimen legal del art. 172.bis.1 de la Ley Concursal , en la redacción dada por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, y la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, en el que la condena del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit procede «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia», puesto que en tal régimen, el administrador que con su conducta ha provocado la imposibilidad o extrema dificultad en determinar la existencia de tal relación de causalidad no puede resultar favorecido por su propia conducta ilícita.

    Además de esta asunción de la sentencia del Juzgado Mercantil, la sentencia de la Audiencia, al abordar la condena a la cobertura del déficit concursal, hace una remisión a lo expresado en fundamentos anteriores, en los que analizó las impugnaciones relativas a cada uno de los motivos de culpabilidad apreciados por la sentencia del Juzgado Mercantil. En esos razonamientos se observa la gravedad de la conducta del administrador social, tanto por la concurrencia de varias causas de culpabilidad (tres, tras la estimación de la impugnación respecto de una de ellas) como por las circunstancias concurrentes en ellas: había incumplido el deber de llevar la contabilidad legalmente exigida durante un largo periodo de tiempo; desatendió las solicitudes de documentación contable formuladas por la administración concursal pese a que no había aportado con la solicitud de concurso documentos fundamentales tales como la lista de acreedores y el inventario de bienes y derechos, y, pese a haber dejado de cumplir las obligaciones de pago a las haciendas foral y estatal y a la seguridad social desde el último trimestre de 2009, en una situación de severas pérdidas, no presentó la solicitud de concurso hasta aproximadamente un año después, en noviembre de 2010.

    Estas «imputaciones de culpabilidad del apelante» a las que se remite la Audiencia al justificar la condena a la cobertura del déficit concursal pueden considerarse suficiente demostrativas de la gravedad objetiva de la conducta, relacionada con los criterios normativos que constituyen la razón de las causas de calificación apreciadas, que justifica el pronunciamiento condenatorio de la Audiencia a la cobertura del déficit concursal.

11. - Es cierto que estos razonamientos no se encuentran contenidos expresamente en el apartado de la sentencia que trata específicamente la cuestión de la responsabilidad concursal, lo que la dotaría de una mayor claridad, sino en la sentencia del Juzgado Mercantil, asumida por la Audiencia, y en otros fundamentos de derecho que trataban las diversas causas de culpabilidad del concurso.

    Pero no puede aceptarse un formalismo tal que, conteniendo la sentencia, en sí misma o por remisión a la sentencia de primera instancia que asume y confirma, razonamientos suficientes a lo largo de su texto sobre el grado de participación de la persona afectada en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso como culpable y sobre la gravedad objetiva de estas conductas determinantes de la culpabilidad del concurso, se revoque la condena a la cobertura del déficit concursal porque esa «justificación añadida» no se contiene en el apartado de la sentencia que trata sobre la condena a la cobertura del déficit.

12. - Por último, el argumento relativo a la desproporción entre la condena total a la cobertura del déficit concursal y el grado mínimo en que ha sido impuesta la inhabilitación (dos años) no puede aceptarse. La sentencia no podía imponer la inhabilitación de las persona afectada por la calificación para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona por un periodo superior a dos años porque esa había sido la petición de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, a la que estaban vinculados el Juez Mercantil y la Audiencia Provincial. En todo caso, apreciado el grado de participación del administrador en las conductas determinantes del carácter culpable del concurso, que en este caso ha sido total, y la gravedad objetiva de estas conductas, podrá tacharse de desproporcionadamente leve la condena a una inhabilitación de dos años, pero no puede considerarse desproporcionadamente severa la condena a la cobertura total del déficit concursal.

Costas y depósitos.

1. - La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal determina que deba condenarse a los recurrentes al pago de las costas devengadas en este recurso.

   La estimación parcial del recurso de casación conlleva que, en cuanto a costas, no se haga especial declaración de las de ninguna de ambas instancias, por cuanto que dicha estimación parcial conlleva también la estimación parcial del recurso de apelación y de la oposición formulada a la calificación del concurso como culpable. Tampoco procede hacer expresa imposición de las costas de las ocasionadas por el recurso de casación.

   Todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de casación, y se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartados 8 y 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .