STS 682/2016, 26 de Julio de 2016

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:2065/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:682/2016
Fecha de Resolución:26 de Julio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

INCONGRUENCIA EN LA SENTENCIA. RECURSO. Se estima que la sentencia recurrida incurre en incongruencia al incluir pronunciamientos no pedidos por las partes legitimadas en exclusiva para hacerlo y que no pueden considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2065/2015 interpuesto por la Acusación Particular AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A. representada por el Procurador Sra. Lázaro Gogorza, bajo la dirección letrada de D. Nicolás González-Cuellar Serrano contra sentencia de fecha 8 de octubre de 2015 dictada por la Sección Primera de la Audiencia provincial de Badajoz que absolvió a Herminio , Millán , Torcuato , Pedro Miguel , Candido y Felipe de un delito de estafa. Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal, Herminio , Millán , Torcuato , Pedro Miguel , Candido y Felipe representados por los procuradores Melchor Oruña, González Rivero, Fernández Prieto, López Reyes, Feliu Suárez, y Carrasco Barroso y bajo la dirección letrada de los Sres. Molero Pellón, Albano González, Rodríguez Fernández, Muñoz Arribas y Román Romero.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de los de Jerez de los Caballeros (Badajoz) instruyó Procedimiento Abreviado nº 12/2012, contra Millán , Herminio , Torcuato , Pedro Miguel , Candido y Felipe . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz que con fecha ocho de octubre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Probado y así se declara que:

    Los acusados Herminio y Millán , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, son respectivamente comercial y gerente de la empresa GESCRAPSUR S.L., que está dedicada al negocio de la chatarra y con sede en Alcalá de Guadaira (Sevilla), la cual ha mantenido una relación comercial duradera con la empresa A.G. Siderúrgica Balboa, con sede en la localidad de Jerez de los Caballeros, dedicada a la industria metalúrgica.

    En el desenvolvimiento de dicha relación comercial, el día 6 de marzo de 2009 (viernes) los citados acusados enviaron al parque de chatarra de AG Siderúrgica Balboa para su entrega y venta, al menos una decena de camiones cargados de chatarra para venderla a ésta última.

    En la citada empresa AG Siderúrgica Balboa trabajan como empleados los denominados "clasificadores", que tienen como función calcular la "merma'' o masa que debe descontarse de la masa total para únicamente valorar a efectos de la compraventa la que corresponde a objetos metálicos -los únicos que interesan a la siderúrgica- excluyendo el resto de residuos no metálicos.

    Los referidos acusados Herminio y Millán entregaron ese mismo día al también acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, transportista que conducía uno de los camiones de dicho envío, tres sobres cada uno de los cuales contenía la cantidad en efectivo de 50 euros. No consta acreditado que el citado transportista conociera el contenido de dichos sobres.

    El reseñado acusado Felipe entregó los tres sobres a los también acusados Torcuato , Pedro Miguel y Candido , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, clasificadores empleados por AG Siderúrgica Balboa, que desempeñaban sus funciones en el turno de tarde ese día.

    No consta ni ha resultado probado que los tres citados clasificadores realizaran una valoración de las "mermas" de la chatarra enviada por Gescrapsur S.L. en una cuantía notablemente inferior a la real, de manera que AG Siderúrgica Balboa tuviese que desembolsar a Gescrapsur S.L. un precio muy superior al que correspondería.

    Tampoco queda acreditado que el dinero que recibieron aquellos en los tres sobres era con la finalidad de alterar, en perjuicio de SIDERURGIA, el pesaje de la chatarra.

    Igualmente tampoco resulta probado que tales hechos -la supuesta alteración del pesaje de la chatarra realizada supuestamente por dichos clasificadores a cambio de dinero, todo ello en perjuicio de la Siderurgia Balboa- ocurrieran periódicamente desde el mes de enero de 2008 hasta el 6 de marzo de 2009

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: QUE debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente del delito de estafa ya definido, por el que venían siendo acusados tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal a D. Herminio , D. Millán , D. Torcuato , D. Pedro Miguel , D. Candido y D. Felipe , con toda clase de pronunciamientos favorables.

    Las costas procesales causadas en la instancia en la defensa de cada uno de los acusados, serán satisfechas por la acusación particular, AG SIDERURGIA BALBOA SA.

    Queden sin efecto las medidas cautelares, personales y reales acordadas en el curso de la instrucción. Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

    Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) ,mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DÍAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por la recurrente que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de AG Siderúrgica Balboa, S.A.

    Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ se invoca vulneración de los principios de justicia rogada y preclusión de los arts. 216 y 400 LECrim . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 240.3 LECrim .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando sus dos motivos ; las otras partes recurridas solicitaron también su inadmisión y simultáneamente su desestimación. La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día siete de julio de dos mil dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación persigue expulsar de la sentencia absolutoria la condena en costas de la acusación . Al servicio de esa única pretensión se despliegan dos motivos: i) vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada con afectación del derecho de defensa ( art. 852 LECrim ; aunque se cita el menos específico art. 5 LOPJ ); y ii) infracción del art. 240.3 LECrim ( art. 849.1º LECrim ).

La acusación particular según la sentencia habrá de cargar con el pago de las costas de los seis acusados absueltos. Sin embargo solo dos de ellos incluyeron una petición en tal sentido en sus conclusiones provisionales. Las otras defensas lo pidieron extemporáneamente según considera la entidad recurrente. Una, al formular sus conclusiones definitivas. Las otras dos en vía de informe a través de una adhesión oral precluido ya el momento de introducir pretensiones ( art. 737 LECrim : los informes han de acomodarse a las conclusiones formuladas).

En dos puntos hay que corregir el argumento de la acusación recurrente:

  1. No era solo una defensa quien consignó tal petición en sus conclusiones provisionales. Fueron dos los acusados que de forma expresa interesaron la condena en costas de la acusación particular. Así lo puntualizan algunos de los recurridos en su escrito de impugnación: tanto Herminio como Millán (folios 760 y 764 respectivamente de la causa). Los otros coacusados o mantuvieron silencio o incluso reclamaron expresamente que se declarasen de oficio las costas procesales (ver folios 849 y 887).

  2. La petición en el trámite de conclusiones finales en el acto del juicio oral no puede reputarse extemporánea como argumenta el recurso basándose en una asimilación a las normas del proceso civil ( art. 400 LEC ) improcedente en este punto. El trámite de conclusiones definitivas es apto para introducir esa petición, aunque no se hubiese anunciado antes. Por tanto existía también una petición regular y tempestiva de esa tercera defensa ( Felipe ), a aquellas que solo en sus informes volcaron tal petición.

Esto reduce el primer motivo a las costas de tres de las defensas. En cuanto a las otras decae el argumento del primer motivo.

Es indiferente que la cuestión de fondo se presentase en términos idénticos respecto de todas las defensas. Se dice de contrario que pudiendo haber argumentado contra quienes pidieron expresamente esa condena ya se podía rebatir frente a todos pues ningún elemento diferencial había. Los argumentos eran extraprobables o intercambiables. Pero no estamos ante un exclusivo problema de derecho de defensa (ni, mucho menos de principio acusatorio), sino más estructural. Es exigencia del principio de rogación: estricta vinculación a las peticiones civiles sino de esas partes.

¿Son imponibles a la acusación ex officio las costas procesales? Esa pregunta se hace la STS 863/2014, de 11 de diciembre y es el interrogante que suscita el primer motivo del recurso

No siendo uniformes los precedentes jurisprudenciales (vid STS 821/2002, de 9 de mayo ), predomina la tesis que exige petición previa de alguna de las partes ( STS 863/2014, de 11 de diciembre citada en el recurso así como la más reciente STS 410/2016, de 12 de mayo ). No es ello secuela del principio acusatorio: no estamos ante una sanción. Es ya diáfano en doctrina y jurisprudencia, que es un tema de resarcimiento. Es el principio de rogación el que hemos de manejar. Eso aproxima la cuestión a criterios civilistas. Sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento. Nullum iudex sine actore.

La jurisprudencia civil, sin embargo, señala que en materia de costas no rige el principio dispositivo. No es necesaria la solicitud de una parte para que se impongan a la contraria que pierde el pleito. El pronunciamiento sobre costas es obligado en las sentencias: art. 209.4 LEC . La locución así como de esa norma desvincula las costas de la pretensión de la parte que sí exige rogación para respetar la congruencia. El vencimiento objetivo conlleva la imposición de costas a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones salvo que se motive que se apreciaban serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC ).

Pero no es trasplantable automáticamente esa previsión, así como la jurisprudencia civil que la interpreta, al proceso penal. En ese escenario los término se invierten.

En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe.

La práctica en el proceso civil, aunque tampoco exista uniformidad absoluta, es que procede siempre el pronunciamiento sobre costas pudiendo condenarse a una parte conforme a las disposiciones legales, aunque la otra no haya realizado esa petición expresa ( SSTS Sala 1ª de 2 de diciembre de 2003 , 15 de diciembre de 1988 , 2 de julio de 1991 , o 21 de diciembre de 1992 ).

Ese criterio civilista, pese a la similitud de naturaleza de fondo de las costas en uno y otro tipo de proceso, no es importable al proceso penal. No lo consiente el art. 4 LEC por existir una regulación específica en la LECrim y el CP que no es simétrica a la del proceso civil, donde, con algún matiz, está entronizado el principio del vencimiento. La regla que inspira la regulación del proceso penal no es el vencimiento en caso de absolución. No es éste lugar apto para elucubrar sobre la bondad de ese sistema cuya modificación se propugnaba en algún texto prelegislativo (Borrador de Código Procesal Penal de 2013). Algunos de los argumentos de oposición de los recurridos y de la sentencia (no es justo que el absuelto tenga que acarrear con los gastos que ha supuesto su defensa) se adentran en esa esfera más de lege ferenda que de lege lata . El ATS de 20 de mayo de 2010 ciertamente vierte algún argumento de esa naturaleza, pero sin renunciar -no podía ser de otra forma-, a fundar su respuesta en la ordenación legal concreta con la que contamos en la actualidad que viene representada por el art. 240.3 LECrim .

El art. 142.4ª cuarto LECrim establece como contenido necesario de la sentencia los pronunciamientos correspondientes sobre costas. Ese pronunciamiento podría ser justamente declararlas de oficio por no haber formulado nadie una petición para que se impusiesen a la acusación. Así como la petición de condena penal encierra siempre y por definición ( art. 123 CP ) la solicitud de condena en costas; la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena. Sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto.

Aquí solo tres defensas solicitaron que se impusiesen a la acusación las costas (las causadas por ellas lógicamente; carecían de legitimación para reclamar las de otras partes). Las otras se limitaron a pedir la absolución.

La sentencia incurre en incongruencia al incluir pronunciamientos no pedidos por las partes legitimadas en exclusiva para hacerlo y que no pueden considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( art. 742 LECrim ). No puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido. El diferente régimen material de costas en los procesos civil y penal arrastra también asimetrías en el tratamiento procesal. Esta es una de ellas.

SEGUNDO

Esta solución -solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido- es, como se ha dicho, la que predomina en la doctrina de esta Sala. Un breve recorrido jurisprudencial lo demuestra.

Las SSTS 160/2006, de 25 de enero , 1571/2003 de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 (7469/2011, recurso 482/2011 ) constituyen una buena representación de esa línea.

Leemos en el Auto 968/2011 de 30 de junio:

"En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse.

Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que "no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 CP .), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara".

En el presente caso, consta que tanto la defensa de los acusados como el Ministerio Fiscal solicitaron la condena en costas de la acusación particular en el trámite de informe y no en el de conclusiones provisionales. Así, correctamente, lo apreció la Sala de instancia que, consecuentemente, estimó que no procedía pronunciarse sobre la condena en costas de la acusación particular en cuanto, efectivamente, entrañaría una indefensión para esta parte. La respuesta resulta adecuada conforme a lo señalado más arriba y, en consideración, a que, como se ha señalado, un pronunciamiento en tal sentido hubiese supuesto una consecuencia desfavorable para la parte a la que se le ha impuesto sin darle posibilidad de réplica, lo que vulneraría el principio básico y fundamental de proscripción de la indefensión.

A mayor abundamiento, como ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones esta Sala, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil, - por su carácter compensatorio o resarcitorio -, y, por ello, en su regulación rige el principio de rogación. En Juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas adecuadamente en tiempo y forma".

Como se ve, no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que además se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para volcar esa reclamación.

La STS 37/2006 de 25 de enero contiene consideraciones similares:

"Plantea el motivo que la condena en costas se ha producido "inaudita parte" ya que la misma fue solicitada por la defensa del Sr. Alejandro en un informe final y tras ello se dió paso directamente al turno y derecho de ultima palabra de los acusados. De este modo Grupo Torras ante esta solicitud de condena en costas nada pudo alegar, por lo que se quebró el derecho de defensa y de igualdad de armas.

Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim . que dice: "en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales". Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003 , supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.

No sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del titulo que reza: "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales", poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara ...".

Por fin, en la STS 1571/2003, de 25 de noviembre encontramos estas reflexiones:

"Tal como consta en las actuaciones a las que se accede vía art. 899 L.E.Cr , la representación del acusado Eulogio formuló escrito de conclusiones provisionales en fecha 20 de julio de 1998. En tal escrito, solicitaba la libre absolución de su representado, pero en ningún caso interesaba la condena en costas a las acusaciones particulares por haber concurrido temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Tampoco el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales -como tampoco lo hizo en su calificación definitiva- la imposición de las costas causadas a los querellantes o demás perjudicados personados en las actuaciones como acusación particular.

Una vez practicada la totalidad de la prueba y con el resultado de la misma, todas las acusaciones particulares decidieron retirar la acusación respecto del acusado (...), manteniendo la formulada contra el otro acusado.

A partir de tal momento ninguna solicitud (...) existe, diferente a la calificación provisional en la que silenciaba cualquier pretensión sobre la imposición de las costas a los querellantes.

Sin embargo, con ocasión de los informes finales, el letrado defensor solicita la palabra, que el Tribunal concede, e "in voce" interesa la imposición de costas a los querellantes, por su temeridad y mala fe, pretensión que mereció la acogida del Tribunal.

En tal momento procesal ya no existía posibilidad de réplica a la pretensión argüida por parte de los que tenían que soportar la condena en costas. Es indudable que se produce una indefensión, que ha querido ser corregida, a medio de los argumentos aducidos en sede casacional sobre la no concurrencia de temeridad y mala fe".

Por tanto el primer motivo ha de ser acogido, aunque su alcance se limitaría a la exclusión de las costas de las tres defensas que no las solicitaron en momento procesalmente hábil.

TERCERO

En un segundo motivo se alega además que no concurriría el presupuesto legal necesario para ese pronunciamiento: temeridad o mala fe en la acusación.

Entiende la recurrente que la argumentación de la sentencia sobre la temeridad de la acusación es contraria a la jurisprudencia. El Ministerio Fiscal también había formulado acusación. La presencia de resoluciones que valoraron la procedencia del juicio de acusación, impide tildar la actuación de la recurrente de extravagante o temeraria. El motivo realiza un análisis de las convergencias y divergencias entre la calificación del Ministerio Fiscal y la de la acusación particular; destaca los indicios criminales y las pruebas practicadas, con independencia del resultado de su valoración por el Tribunal, así como el hecho de que la querella se formuló contra dos de los acusados. Fue el Ministerio Fiscal fue quien solicitó la imputación de otros tres de ellos. El sexto de los acusados fue traído al proceso de oficio. El auto de transformación fue recurrido sólo por uno de los imputados, y fue confirmado por el propio Juzgado sin que se formulase recurso de apelación. En su momento se había rechazado por la Audiencia una petición de sobreseimiento efectuada por ese mismo acusado.

La sentencia argumenta voluntariosamente para llegar a ese pronunciamiento sobre costas. Señala las altas penas reclamadas por la acusación (que, sin embargo, no sobrepasaban los márgenes legales); así como el hecho de que incluyese hechos no contemplados por el Fiscal (que acusó por un delito en grado de tentativa frente a la consumación propugnada por la querellante).

El art. 240 LECrim posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

No puede sostenerse fundadamente que concurra ninguna de esas dos circunstancias. Las razones que justifican la absolución no van más allá de la presunción de inocencia y el principio in dubio.

Las actuaciones se iniciaron en virtud de querella como consecuencia de un reconocimiento extra procesal que podrá no ser reputado suficiente a efectos de una condena penal, pero que constituye un indicio valorable. El procedimiento avanzó impulsado por el empuje investigador del Ministerio Fiscal que reclamó la imputación de algunos de los acusados en petición que fue atendida por el Instructor. Otro de los posteriormente acusados fue traído al proceso por el Instructor; no por la querellante. La Audiencia avaló las imputaciones, rechazando algunos recursos. También el Fiscal formuló acusación menos ambiciosa, pero acusación, frente a todos y cada uno de los luego absueltos.

Que el Ministerio Fiscal haya formulado acusación no excluye la condena en costas; pero, desde luego, se hará más costoso apreciar temeridad cuando también el Fiscal apoya una condena.

No puede hablarse en ningún caso de mala fe (es decir, conocimiento real de la inveracidad de la acusación o de la manifiesta insuficiencia de las pruebas). Ambas acusaciones contaban con idénticos referentes probatorios, sin que pueda deducirse que la Acusación Particular tenía datos no manifiestos para el Fiscal, órgano que se rige por principios de imparcialidad y neutralidad y en el que se puede presumir una ponderada templanza acusatoria. Formulada acusación por el Fiscal la apertura del juicio oral no dependía en exclusiva de la acusación particular.

La fijación de una posición parcialmente discordante con la del Fiscal podría servir para no incluir, en caso de condena, las costas de la acusación particular, pero no para motivar su condena en costas en el caso de absolución.

En otro orden de cosas, en absoluto puede reputarse temeraria la deducción realizada por la acusación de que esa conducta defraudatoria habría podido desarrollarse anteriormente. Había indicios que fundaban esa acusación, y que se ponen de relieve en el recurso.

Es difícil justificar la condena en costas basándose en una acusación que iba más allá de la sostenida por el Fiscal, pero que no solo contaba con un fundamento no despreciable, sino que además por sí no alteraba los términos del juicio que solo con la acusación del Fiscal podría abrirse ante el mismo órgano. Ciertamente hay un aspecto diferencial: las medidas cautelares reales adoptadas se basaban en ese tramo de acusación solo respaldado por la entidad querellante. Pero la absoluta orfandad probatoria es la única situación que permitiría tachar de temeraria tal acusación.

El examen de la causa, las vicisitudes de la instrucción, las razones de la absolución y una previa decisión de la Audiencia avalando la acusación así como la posición del Fiscal dibujan un escenario en que no puede achacarse ni a mala fe ni a temeridad la decisión de la recurrente de adentrarse en el juicio oral para hacer valer una petición de condena en la que, fundadamente creía y no era arbitraria ni caprichosa.

CUARTO

La reciente STS 410/2016, de 12 de mayo , viene en nuestra ayuda apuntalando los argumentos expresados: De una parte insiste en el imperio en esta materia del principio de rogación. De otra, resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo:

"En cuanto a la procedencia de la condena, limitada ya a las ocasionadas a los dos indicados, una vez cumplido el anotado presupuesto, resumimos los requisitos de tal imposición en nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo :

  1. -Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

    Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

  2. - De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

    Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva .

    El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

    Al respecto hemos dicho:

    1. Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

    2. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

    3. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

    4. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

    5. Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

    6. Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

    7. Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

    8. Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

    9. El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )".

      La proyección de estos criterios al supuesto analizado corrobora la respuesta estimatoria del recurso que ya hemos anticipado:

    10. No consta un conocimiento extraprocesal cualificado de la acusación particular que permita inferir que tenía datos que debieran haberle hecho desistir de su pretensión.

      ii) No se ha probado en absoluto -es una mera conjetura- que esa posición obedeciese a una espuria estrategia para retrasar la resolución de una demanda civil, pese a conocer la fragilidad probatoria (que no es tal).

      iii) Había indicios que permitieron franquear el filtro del juicio de acusación de la mano también de la Acusación Pública.

      iv) Algunos de los acusados fueron traídos al proceso no a instancia de la querellante, sino del Fiscal y el Instructor.

      El recurso ha de ser estimado. No hay base para achacar a la acusación particular ni temeridad, ni mala fe.

QUINTO

La estimación del recurso determina la declaración de las costas de oficio ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

  1. - DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A. contra sentencia de fecha 8 de octubre de 2015 dictada por la Sección Primera de la Audiencia provincial de Badajoz que absolvió a Herminio , Millán , Torcuato , Pedro Miguel , Candido y Felipe de un delito de estafa por estimación de sus dos motivos ; y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz.

  2. - Declarar las costas de este recurso de oficio.

  3. - Devolver a la Acusación Particular, AG SIDERÚRGICA BALBOA, S.A. el importe del depósito legalmente establecido si este se hubiese constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de los de Jerez de los Caballeros (Badajoz), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Primera), y que fue seguida por delitos de estafa contra Herminio , Millán , Torcuato , Pedro Miguel , Candido y Felipe se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Se asumen los de la sentencia de instancia excepto el quinto que habrá de entenderse alterado en el sentido que se desprende de la anterior sentencia: procede la declaración de las costas de oficio por virtud de los razonamientos que se han expresado.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

  1. - DECLARAR de oficio las costas de la instancia.

  2. - Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, se declaran de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.