STS 627/2016, 13 de Julio de 2016

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:651/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:627/2016
Fecha de Resolución:13 de Julio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 651/2015 interpuesto por Clemente , Eulalio , Gines , Jesús , EDIFICA SOLARES, S.L., JON LIN 2006 S.L., INVERSIONES HECFER S.L. y Narciso representados por los Procuradores Sres. García Letrado, Torres Ruiz, Bueno Ramírez, Moriana Sevillano, Ortiz de Urbina Ruiz, Verdasco Cediel, Guhl Millan y Juanas Blanco, bajo la dirección letrada de D. Daniel Ibars Velasco, D. Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, D. Jaime González Gugel, D. Patricio de Cárdenas Smith, D. Julio Arranz Martínez, Dª Ana María Espinosa Barrajón, contra sentencia número 52/15 de fecha 18 de febrero de 2015 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida en causa seguida por un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsificación de documento mercantil. Ha sido parte recurrida CAIXABANK S.A., representado por el Procurador. Sr. Javier Segura Zariquiey y bajo la dirección letrada de D. Cristobal Martell Pérez-Alcalde. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de Lérida instruyó Diligencias Previas número 1335/2009 contra Clemente , Eulalio , Gines , Jesús y Narciso . Una vez conclusas las remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida que con fecha dieciocho de febrero de dos mil quince dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

« PRIMERO: Resulta probado y así se declara que el acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2007 ocupaba el cargo de Director de la Oficina núm. 0663 de la entidad Banco de Valencia S.A. sita en la Avenida Francesc Maciá de Lleida.

Con anterioridad a este destino, ocupó el cargo de Director de la sucursal de la entidad "Caixa de Catalunya" sita en la calle Fleming de la misma localidad, donde ya entabló relaciones y empezó a realizar operaciones bancarias de financiación con empresas del denominado GRUPO AZ vinculadas a los acusados Jesús y Narciso , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, grupo configurado, entre otras, por las empresas EDIFICA SOLARES S.L., AZ PROMOS S.L., JON LIN 2006 S.L., AZ ILERCONSTRUCTOR S.L., INVERSIONES HECFER S.L. AZ PROYECTOS Y DESARROLLOS 2005 S.L., TLJ LLEIDA S.L. y PREJAFER IMPORT EXPORT S.L., de las cuales aquéllos eran administradores solidarios.

Cuando en el año 2007 el acusado Clemente pasó a ocupar el cargo de director de la sucursal de Banco de Valencia continuó la relación con aquéllos, iniciando también relaciones profesionales con el acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la sociedad CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L., el cual había sido también socio junto a Jesús y Narciso de la mercantil PROMOSOL S.L, procediendo todos ellos a aperturar diversas cuentas en la referida entidad.

Así el acusado Eulalio , en su calidad de administrador de CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L. aperturó en tal sucursal bancaria las cuentas núm. NUM000 , la núm. NUM001 y la núm. NUM002 .

Por su parte los acusados Jesús y Narciso , en su calidad de administradores del GRUPO AZ, aperturaron en la misma sucursal las cuentas núm. NUM003 a nombre de AZ ILERCONSTRUCTOR S.L., la núm. NUM004 a nombre de AZ PROYECTOS Y DESARROLLO, las cc. núm. NUM005 y NUM006 a nombre de EDIFICA SOLARES S.L., las núm. NUM007 , NUM008 y núm NUM009 a nombre de JON LIN 2006 S.L., la cc. núm. NUM010 a nombre de TLJ LLEIDA S.L., la cc. núm. NUM011 a nombre de INVERSIONES HECFER S.L., la cc. núm. NUM012 a nombre de PREJAFER IMPORT EXPORT S.L., la cuenta NUM013 a nombre de AZ PROMOS S.L., y la cc. núm. NUM014 a nombre de Jesús .

Asimismo Eulalio , como administrador de CERCLE D'EDIFICACIÓ, suscribió en fecha 24 de diciembre de 2007 un contrato de liquidación de operaciones mercantiles conectada a la cuenta núm. NUM001 , así como también había hecho Jesús en nombre de EDIFICA SOLARES S.L. en fecha 4 de julio de 2007 asociada a la cuenta núm. NUM005 .

SEGUNDO: Las empresas administradas por los acusados Jesús y Narciso , dedicadas a la construcción y promoción inmobiliaria, atravesaban en aquellos momentos serias dificultades económicas, por lo que, puestos de común acuerdo con el director de la sucursal bancaria Clemente y con Eulalio , y con la finalidad de obtener la liquidez de la que carecían, acordaron realizar a través de aquella entidad durante el año 2008, una rueda de pagarés entre las empresas del GRUPO AZ y CERCLE D' EDIFICACIÓ S.L., que no respondían a operación comercial alguna, aprovechando las líneas de descuento que CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L. y EDIFICA SOLARES S.L. tenían aperturadas en la sucursal. Como quiera que llegadas las fechas de los vencimientos de los pagarés, muchos de éstos no se pagaban, se cubrían o bien con pagarés cada vez de mayor importe, o bien haciendo uso de la cuenta contable interna de la sucursal, llegando incluso a utilizar, sin el conocimiento ni el consentimiento de sus titulares, las líneas de descuento de las empresas GRUPO CONSIST y GRUPO CONFORT, que dichas mercantiles tenían abiertas en la oficina de Clemente , intentando así regularizar los saldos deudores e impagados de las cuentas de las empresas de los acusados. Así, en noviembre de 2008, aquéllos mantenían una deuda con el banco cercana a los dos millones y medio de euros.

TERCERO: Llegado este momento, y ante la imposibilidad de seguir cubriendo los saldos en descubierto que existían en las cuentas de los acusados así como los descuadres en la cuenta contable interna del banco, y con la finalidad de obtener la liquidez necesaria para ello, Eulalio propuso a su hermano, el también acusado Gines , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón Director Financiero de la empresa HARINERA LA META S.A., que efectuara una imposición de 5 millones de euros en la referida sucursal.

Asimismo y paralelamente los acusados Eulalio , Jesús y Narciso a propuesta de Clemente , acordaron la creación de una nueva sociedad que no figurara en los registros de morosidad bancarios, con la que poder continuar con la irregular operativa de financiación, y conseguir una línea de avales garantizada en base, precisamente, al dinero que iba a inyectar HARINERA LA META S.A. Así el 23 de enero de 2009 se constituye la sociedad VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L., siendo su administradora de derecho Carina , y a cuyo nombre en fecha 28 de enero de 2009 el acusado Eulalio aperturó la cc. núm. NUM015 .

Con anterioridad, en fecha 12 de enero de 2009, Gines , conociendo o pudiendo conocer que participaba en la irregular operativa de financiación que se estaba llevando a cabo y que el dinero de la imposición que iba a efectuar podía destinarse a otros fines, ordenó la transferencia desde la cuenta de la entidad bancaria "La Caixa", a la oficina 0663 del Banco de Valencia, de 4.000.000 de euros pertenecientes a HARINERA LA META S.A., y el 14 de enero otra transferencia por importe de otro millón de euros, firmando el 14 de enero de 2009 una imposición a plazo fijo por importe de 5.000.000 € con fecha de vencimiento el 31 de octubre de 2009 vinculada a la c. núm. NUM016 , formalizando la correspondiente lámina, y aperturando la cc. núm. NUM017 .

No obstante dicha IPF por importe de 5.000.000 € nunca llegó a ser contabilizada en la entidad bancaria por el acusado Clemente , constando únicamente una IPF por importe de 3.000.000 €, y realizándose desde el ingreso de aquella cantidad por parte de Clemente en connivencia con los demás acusados, toda una serie movimientos bancarios que condujeron al vaciamiento del dinero depositado por HARINERA LA META S.A. que fue destinado a regularizar saldos deudores de las cuentas de los acusados, de la cuenta contable interna de la sucursal bancaria y de terceros ajenos a la operativa descrita, destinándose importantes sumas a VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L. y a CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L.

En concreto tales fondos se distribuyeron como sigue:

1.- En fecha 12 de enero de 2009 se traspasan 2.000.000 € desde la cuenta de HARINERA LA META S.A. a la cuenta de JON LIN S.L., de la cual 1.000.000 € se traspasan, con fecha de valor 9 de enero de 2009, a la cuenta contable interna o cuenta "pozo" y ello para regularizar un descuadre en la cuenta de CERCLE DŽEDIFICACIÓ S.L. que había realizado un cheque bancario propio el 9 de enero de 2009 por importe de 1.000.000 euros.

El mismo día 12 de enero de 2009 se traspasan de la cuenta de JON LIN S.L., 721.000 € a la cuenta "pozo" para regularizar varios descuadres que se habían producido con la mecánica comisiva antes señalada y habían sido cubiertas por aquélla. Y en concreto para regularizar un descuadre de 300.000 en la cuenta de CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L. por haber realizado dos cheques bancarios propios por importe de 150.000 euros cada uno; regularizar un descuadre de 67.000 euros en la cuenta de SERGI ARMENGOL S.L. de la que, en fecha 29 de diciembre de 2008, se había hecho un traspaso a la cuenta de JON LIN S.L. para que ésta atendiera un cheque impagado por importe de 67.454,12 €; regularizar un descuadre de 51.000€ en la cuenta de EDIFICA SOLARES S.L. por devolución de un cheque por importe de 49.000 euros de Cosme ; y para regularizar un descuadre de 300.000 de la cuenta de Gregorio , administrador del GRUPO CONFORT, quien había hecho una IPF por importe de 300.000 € cancelada en fecha 6 de noviembre de 2008, y de la cual se habían traspasado el mismo día 6 de noviembre de 2008, 105.000 euros a la cuenta de SERGI ARMENGOL S.L. -como devolución de un anterior traspaso efectuado en fecha 5 de noviembre de 2008 desde esa cuenta a la cuenta de JON LIN S.L. para realizar un cheque bancario del mismo importe a favor de CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L.-, y otros 200.000 euros a la cuenta de JON LIN S.L.

En fechas 12 y 13 de enero se efectúan dos reintegros por caja de la cuenta de JON LIN S.L. por importe de 50.000 € cada uno.

El 15 de enero se traspasan desde la c. de JON LIN S.L.,147.923 € a la cuenta de Jesús para atender un pagaré librado por CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L.

El 16 de enero se traspasan desde la referida cuenta, 24.863 € a la cuenta de EDIFICA SOLARES S.L. para atender la devolución de un pagaré del librado CAU CONFORT.

El 20 de enero se traspasan 6.000 € a la cuenta de PREFAJER IMPORT EXPORT S.L., para cubrir junto a un ingreso en metálico de 50.000 €, un descubierto por impago de un pagaré de 56.253 € librado por ANTEQUERA GARCÍA SOBRINOS.

Finalmente en fecha 13 de febrero de 2009 se efectúa otro reintegro por caja de la cuenta de JON LIN S.L. por importe de 210 €.

2.- En fecha 21 de enero de 2009 se traspasan 800.000 € directamente de la cuenta de HARINERA LA META S.A. a la cuenta de CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L., abono con el que CERCLE realiza 4 cheques bancarios por importe de 200.000 € cada uno, tres de los cuales fueron ingresados en la CAM y el cuarto en Caixa Nova.

3.- En fecha 14 de febrero de 2009 se traspasan 500.000 euros de la cuenta de HARINERA LA META S.A a la c.c de VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L., de que 480.970 se traspasan a la cuenta "pozo" para cubrir descuadres, y en concreto regularizar un traspaso de 86.100 euros efectuado de la cuenta "pozo" a la cuenta de PREJAFER IMPORT EXPORT S.L. para saldar un descuadre por haber atendido un cheque por importe de 86.123 librado por ANTEQUERA GARCÍA SOBRINOS; regularizar un traspaso de 150.000 € de la cuenta "pozo" a la cuenta de INVERSIONES HECFER S.L. para cubrir un saldo deudor por dos órdenes de pago a favor de CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L. por importes de 75.300 y 74.300 €; regularizar dos traspasos de 91.345 y de 153.525 € de la cuenta "pozo" a la cuenta de GRUPO CONSIST por haber atendido efectos reclamados.

Asimismo se efectúa un reintegro por caja por importe de 19.000 €.

4.- En fecha 23 de febrero de 2009 se efectúan dos traspasos de la cuenta de HARINERA LA META S.A. por importes de 70.000 € y 30.000 € a la cuenta de VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L., de la cual se efectúan el mismo día un reintegro en efectivo por importe de 30.000 €, y asimismo un traspaso en fecha 24 de febrero de 2009 por importe de 70.000 €, cuyo destino no ha quedado acreditado.

5.- En fecha 25 de febrero de 2009 se traspasan de la cuenta de HARINERA LA META S.A., 600.000 euros a la cuenta de VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L., efectuándose 4 cheques bancarios propios por importe de 100.000 € cada uno a favor de CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L., cobrados en la CAM; asimismo se efectúa el 26 de febrero un traspaso de 150.000 € a la cuenta de R. Llurba (GRUPO CONSIST) para atender un efecto impago de KOTECNA S.L. de 123.000 €.

6.- En fecha 2 de marzo de 2009, se traspasa 1.000.000 € desde la cuenta de HARINERA LA META a la cuenta de VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L, cantidad con la que se pretendía pignorar la línea de avales de 1.000.000 € pendiente de formalizar.

A consecuencia de tales movimientos en fecha 2 de marzo de 2009 el cuenta núm. 411134 de HARINERA LA META S.A. arrojaba un saldo de 2.715,33 €.

CUARTO

El acusado Clemente en fecha 28 de enero de 2009 dio de alta dos talonarios de pagarés vinculados a la empresa VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L., con los que se pretendía cubrir deudas con terceros ajenos a los hechos y a la vez seguir financiando las empresas de los acusados Jesús , Narciso y Eulalio .

Los pagarés fueron avalados fraudulentamente por Clemente en nombre del Banco de Valencia, sin seguir el protocolo específico de autorizaciones y registros normalizado de la entidad bancaria, y con un número de aval ficticio.

Siguiendo tal proceder, en fecha 19 de febrero de 2009 se descontó un pagaré avalado del Banco de Valencia en Caixa de Terrassa, por importe de 260.000 €, con fecha de vencimiento 10 de octubre de 2010, librado por VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L. a favor de VILA-LLEIDA 2004 S.L., que Clemente había entregado a Jesús y Narciso . Asimismo se descontó en la Entidad La Caixa, otro pagaré avalado por el Banco de Valencia, por importe de 185.000 € librado por VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L. a favor de Emiliano , que igualmente había sido entregado por Clemente a Jesús y Narciso .

Del resto de pagarés con aval falsificado, una parte fueron recuperados por el Banco de Valencia, tras ser devueltos, en concreto cuatro de ellos, por el acusado Eulalio a los propios auditores de la entidad bancaria al descubrirse la trama descrita, hallándose otros en el propio despacho de la oficina bancaria dirigida por Clemente .

Asimismo Clemente emitió irregularmente hasta 43 cheques bancarios a fin de favorecer a las empresas de los acusados que no respondían a ningún negocio jurídico subyacente, siendo beneficiarios de aquellos CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L., INVERSIONES HECFER S.L, y siendo el resto librados al portador. Doce de estos cheques fueron devueltos por Eulalio y Jesús .

QUINTO

El potencial quebranto económico del Banco de Valencia fue cubierto, a través de las regularizaciones de saldos y movimientos que tuvieron lugar en la propia Oficina bancaria núm. 0663 el día 5 de marzo de 2009, ante el director Territorial de la entidad, Sebastián , el Director de Zona Luis Antonio , y los auditores Avelino y Edemiro , firmados por todos los acusados y por Carina , y en la que se devolvieron los pagarés con avales falsos y los cheques bancarios irregulares que tenían en su poder, todo ello en perjuicio de HARINERA LA META S.A., que vio desaparecer la práctica totalidad de los 5.000.000 € depositados en la entidad por Gines .

En fecha 4 de julio de 2013 se firmó un acuerdo transaccional entre la empresa perjudicada HARINERA LA META S.A. y BANCO DE VALENCIA S.A., en virtud del cual ésta indemnizó a aquélla en la cantidad de 5.000.000 €, que ahora la entidad bancaria reclama».

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO .- CONDENAMOS a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsificación en documento mercantil, a las penas de 5 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, y al pago de 1/5 parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

    CONDENAMOS a Eulalio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsificación en documento mercantil, a las penas de 5 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 11 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, y al pago de 1/5 parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

    CONDENAMOS a Jesús como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsificación en documento mercantil, a las penas de 4 años, 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo público durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses y 15 días a razón de una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de 1/5 parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

    CONDENAMOS a Narciso como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsificación en documento mercantil, a las penas de 4 años, 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo público durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses y 15 días a razón de una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de 1/5 parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

    CONDENAMOS a Gines como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada, a las penas de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de 1/5 parte de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

    Y en vía de responsabilidad civil que indemnicen conjunta y solidariamente a CAIXABANK S.A. en la cantidad de 5.000.000 €, cantidad que devengará interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total ejecución.

    Del pago de dichas cantidades responderán de forma subsidiaria las mercantiles JON LIN 2006 S.L., EDIFICA SOLARES S.L., INVERSIONES HECFER S.L., CERCLE D'EDIFICACIÓ S.L y VALORACTIVO DE NEGOCIOS S.L.

    Abónese a los condenados, en su caso, todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

    Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador

    .

  2. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Clemente .

    Motivo primero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 392 y 390.1.1 ° y 2° CP . Motivo segundo. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 248 , 249 y 250.1.5° CP . Motivo tercero.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 295 CP . Motivo cuarto.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Motivo quinto.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ). Motivo sexto. - Por error en la apreciación de la prueba respecto a la existencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

    Motivos aducidos en nombre de Eulalio .

    Motivo primero .- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 CE ). Motivo segundo .- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a ser informado de la acusación (principio acusatorio), del derecho a la defensa y del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.1 y 2 CE ). Motivo tercero .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva sin indefensión y principio de legalidad penal ( artículos 24.1 y 2 y 25 CE ). Motivo cuarto.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración irracional o arbitraria de la prueba indiciaría ( artículo 24.1 y 2 CE ) en relación con el delito de estafa en su aspecto objetivo. Motivo quinto.- Al amparo del artículo 850.1 LECrim , por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente así como vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 CE ). Motivo sexto.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración irracional o arbitraria de la prueba indiciaria ( artículo 24.1 y 2 CE ). Motivo séptimo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración irracional o arbitraria de la prueba indiciaria ( artículo 24.1 y 2 CE ) en relación con el delito de estafa. Motivo octavo . Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración irracional o arbitraria de la prueba indiciaria ( artículo 24.1 y 2 CE ) en relación con el delito de falsedad. Motivo noveno .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 392 CP . Motivo décimo .- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Motivo undécimo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente los artículos 252 y 65.3 CP . Motivo décimo segundo .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 74 CP a los delitos de estafa y de falsificación de documento mercantil. Motivo décimo tercero .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 77 y 66 CP . Motivo décimo cuarto .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.6a CP .

    Motivos aducidos en nombre de Gines .

    Motivo primero .- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la defensa, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 CE ). Motivo segundo. - Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a ser informado de la acusación del derecho a la defensa y del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.1 y 2 CE ). Motivo tercero .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y del principio de legalidad penal ( artículos 24.1 y 2 y 25 CE ). Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración irracional o arbitraria de la prueba indiciaria (estafa en su aspecto objetivo). Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración irracional o arbitraria de la prueba indiciaria (estafa en su aspecto subjetivo) . Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración irracional o arbitraria de la prueba indiciaria (delito de estafa en su aspecto subjetivo). Motivo Séptimo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Motivo octavo.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, por infracción del principio de legalidad penal ( artículo 25.1 CE ). Motivo noveno. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 28.b) CP . Motivo décimo .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 29 CP . Motivo undécimo. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 74.1 CP . Motivo décimo segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.6a CP .

    Motivos aducidos en nombre de Jesús .

    Motivo primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Motivo segundo. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 248 y 250 CP . Motivo tercero. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 392 y 390.1.2° CP .

    Motivos aducidos en nombre de Narciso .

    Motivo primero.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Motivo segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 248/250 y 392/390 CP . Motivo tercero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ). Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 21.6a CP .

    Motivos aducidos en nombre de Edifica Solares, S.L.

    Motivo primero. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE ). Motivo segundo. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 120.4 CP .

    Recurso de "Jon Lin 2006, S.L. "

    Motivos primero y segundo .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

    Recurso de "Inversiones Hecfer, S.L. "

    Motivo primero .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 109 y 116 CP . Motivo segundo. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ).

  3. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos sus motivos; la representación legal de la parte recurrida Caixabank S.L ., también impugnó todos los recursos. Se adhieren a los recursos interpuestos por otras representaciones en todo aquello que pudiera serles beneficioso D. Gines , D. Eulalio e Inversiones Hecfer S.L.. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

  5. - Con fechas 12 de abril, 11 de mayo y 25 de mayo de 2016 se dictaron sendos Autos de prórroga del plazo para dictar sentencia por plazos de veinte, diez y treinta días respectivamente en atención a la complejidad del tema objeto de estudio, el volumen de documentación y la pluralidad y densidad de los motivos de casación articulados.

  6. - El día 7 de julio se pasa la sentencia ya elaborada por el ponente para firma de los restantes integrantes de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A).- Recurso de Clemente .

PRIMERO

A través del art. 849.1º se denuncia aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.1 º y 2º CP : los hechos que integran el factum no colmarían las exigencias típicas del delito de falsedad en documento mercantil cometida por particulares.

El núcleo de la queja consiste en dilucidar si la emisión de pagarés (o, en su caso, letras de cambio) que no obedecen a una operación comercial (es decir se expiden como puro instrumento de financiación: letras financieras, o de favor o de peloteo o ruedas de cheques o pagarés) suponen un falseamiento de la realidad incardinable en el art. 390.1.2º (simular un documento de forma que induzca a error sobre su autenticidad).

La cuestión no estriba propiamente en determinar si algunas falsedades ideológicas encuadrables en el art. 390.1.4º, despenalizadas a partir de 1995 cuando el autor es un particular, lo son también en el art. 390.1.2º y por tanto continúan siendo punibles (que es lo debatido en el Pleno no jurisdiccional de 1998). A ese terreno lleva la discusión el Ministerio Fiscal en su elaborado dictamen evocando la distinción entre la autenticidad y la genuinidad de un documento.

No. El problema es otro, distinto y previo: viene heredado de la legislación anterior. No es un debate aparecido a raíz de la despenalización en el Código Penal de 1995 de algunas de las falsedades ideológicas ( faltar a la verdad en la narración de los hechos) cuando no interviene en ellas funcionario o autoridad. Ya bajo la vigencia del texto de 1973 se discutía (y era patente la divergencia entre la doctrina frente a lo que se solía sostener en la jurisprudencia -no sin excepciones y fluctuaciones-) si una letra de favor, una letra vacía, es decir aquélla tras la cual no subyace una operación real, constituía una falsedad punible. La cuestión se presentaba de forma paralela en relación a otros documentos mercantiles como el cheque o el pagaré. Frente a la posición jurisprudencial mayoritaria (aunque no unánime) que se inclinaba por la respuesta afirmativa, los comentaristas resaltaban que el carácter abstracto y no causal de la letra de cambio llevaba a concluir que consignar en ella como librado a una persona no significaba afirmar que era deudor real. Sería, en su caso, deudor cambiario si aceptaba la letra. Deudor cambiario no equivale necesariamente a deudor en una real relación causal subyacente. Por eso aparecer como librado en un título abstracto no implica ser deudor. No es falsedad señalar como librado a quien no es deudor. Como tampoco resulta falso un pagaré firmado por quien no adeuda nada. Expresa sencillamente que asume una obligación de realizar un abono en la fecha indicada por la cantidad consignada; que emite una promesa de pago. Solo si la firma no es auténtica podríamos estar ante una falsedad. Si no, el pagaré es ejecutable, al margen de las relaciones causales.

Ya antes de 1995 era más que cuestionable que en esos casos estuviésemos ante un delito de falsedad. Era controvertido aceptar que se tratase de un caso de narración falsa, es decir no ajustada a la verdad ( art. 302.4º del CP 1973 ).

Eso es lo que plantea en rigor el recurrente -por cierto, apartándose de su posición en la instancia en la que llegó a asumir en sus conclusiones definitivas una condena por falsedad, lo que no le priva de legitimación para cuestionar ahora este tema de estricta legalidad-; y no tanto el debate sobre el alcance del art. 390.1.2 CP que es propio de un estadio posterior, que solo surgirá si se responde afirmativamente al primer interrogante: ¿es conducta falsaria la emisión de pagarés no comerciales?

La jurisprudencia, según hemos anticipado, no ha sido homogénea. Pero los pronunciamientos más recientes y singularmente aquellos que abordan más a fondo la cuestión, en su planteamiento más hondo, abonan la idea patrocinada por el impugnante en este primer motivo: estaremos en su caso ante un medio apto para engañar y por tanto para constituir uno de los elementos básicos del delito de estafa si confluyen sus demás componentes; pero no es un documento falso en sí mismo en el sentido de que afirme falazmente algo discordante con la realidad. El pagaré acredita la obligación asumida por el firmante: el compromiso puro de abonar la cantidad que se refleja. Pero no acredita que esa obligación que se asume obedezca a una deuda previa real. Ni acredita que sea sincera la voluntad reflejada en el documento. Si no hay voluntad de atenderlo, estaremos ante una mendacidad, pero no una falsedad punible. Quien recibe el pagaré sabe que podrá ejecutarlo frente al firmante: su garantía es su solvencia. Como no es falsedad un cheque librado con fines exclusivos de garantía, tampoco lo son unas letras o pagarés de favor, más allá de que su descuento ocultando al banco esa realidad y presentándolos como si fuesen letras, o pagarés que se basan en relaciones comerciales pueda constituir el presupuesto de un delito de estafa (si concurren el resto de elementos: perjuicio, dolo antecedente...).

Quien emite un cheque sin intención de pagarlo por no existir fondos no incurre en falsedad. Era un delito de cheque en descubierto, cuando tal conducta estaba tipificada (antiguo art. 563 bis b) 1º CP 1973 ). Es delito de estafa si hay contraprestación simultánea. Nunca una falsedad.

El paralelismo con el pagaré conduce a idéntica conclusión, lo que determina el acogimiento de este primer motivo : los hechos no encajan en los arts. 390 y 392 CP . El banco que acepta el descuento de pagarés, letras o cheques está concediendo un crédito al descontante avalado por esos documentos. Si con ellos se está fingiendo solvencia o una actividad comercial inexistente, creando la apariencia de un próspero negocio que no obedece a la realidad, podremos enfrentarnos a una estafa. Pero si el banco admite el descuento conociendo el carácter de favor de tales instrumentos, no solo no hay falsedad, sino que tampoco habrá estafa: la entidad asume el riesgo sabiendo que la operación descansa sobre la solvencia del firmante.

SEGUNDO

Repasemos algún precedente jurisprudencial.

La STS 441/2006, de 5 de abril , es una de las no escasas que analiza una estafa realizada mediante operaciones de descuento:

"... la finalidad era la de realizar operaciones de descuento de letras o pagarés que recibiese a empresa con la que conseguía una liquidez de la que carecía.

En este caso, la falsedad en documento mercantil, recobra su autonomía, ya que es evidente que para conseguir que el efecto mercantil del descuento se produjese, tenía que presentarse un documento mercantil verdadero, que representase una operación causal previa aunque no cabe descartar que existen operaciones en las que la ficción de la letra es, más o menos convenida, para obtener liquidez inmediata.

No es este el caso, ya que los documentos fueron sustancialmente alterados por decisión del acusado y manejados en todo momento por el mismo con conocimiento previo de las maniobras falsarias a las que habían sido sometidos. Ello nos sitúa ante un ataque a la credibilidad y fiabilidad del tráfico mercantil que es el bien jurídico protegido, por lo que, al poner en circulación dichos documentos, presentarlos al banco y descontarlos se produjo un movimiento falso de las relaciones mercantiles que debe ser sancionado, sin perjuicio de la estafa que representa".

Tanto en esa como en la mayoría de las sentencias en que se condena por falsedad además de estafa nos enfrentamos a casos no problemáticos pues se había imitado alguna de las firmas, o se hacía constar una figurada. El supuesto ahora examinado es radicalmente distinto: las firmas son auténticas. Nada diferente se afirma en el hecho probado.

En algunas sentencias en que se contemplan supuestos similares al aquí enjuiciado la cuestión no llega a estudiarse por no ser tema controvertido: o bien no se discute en casación; o bien, no se había producido acusación o condena por el delito de falsedad.

En la STS 1590/2003, de 24 de abril sí encontramos unas consideraciones que enfilan derechamente este punto:

" Asimismo, tales actuaciones también constituyen un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 303 del Código Penal de 1973 en relación con el art. 302.9 del mismo Código .

En efecto, como ha señalado repetidamente la Jurisprudencia de esta Sala, una de las formas más claras de simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad es, precisamente, mediante la utilización de impresos en los que se rellenan los distintos apartados, pues, nada se parece más a la realidad -induciendo a error en cuanto a su autenticidad- que la utilización de documentos con formatos prefijados, cuya confección y expedición está monopolizada por el Estado. Esto es lo que ocurrió en el presente caso, en el que se utilizaron unos impresos de letras de cambio en los que se rellenaron los diferentes apartados sin que respondieran a la realidad, dando lugar a unas letras de cambio absolutamente ficticias, sin negocio causal alguno y, en bastantes ocasiones sin que el librado tuviera conocimiento de ellas; en otras también bastantes ocasiones el librado era el propio acusado - Rodrigo -. Así pues, las letras eran, en unas ocasiones, libradas por Orefici en nombre de Intelhorce y aceptadas por Rodrigo y, en otras, eran libradas a nombre de personas que nada sabían de ellas.

El art. 302.9 recoge un supuesto de falsedad que no ha sido despenalizado, pues subsiste en el número segundo del párrafo primero del art 390 del del Código Penal 1995 . En efecto, entre las modalidades falsarias que el Legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995 : "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 28 de octubre de 2000, núm. 1649/2000 y 22 de abril de 2002, núm 704/2002 , entre otras, por lo que no puede referirse únicamente, como pretende un sector doctrinal, a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya estaría cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1.

En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica de forma autónoma esta modalidad falsaria, "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", son necesariamente los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad.

Como señalan la S.ST.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre y 22 de abril de 2002, núm 704/2002, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999.

En el caso actual es claro que se trata de documentos confeccionados deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica mercantil absolutamente inexistente, por lo que se integran en la modalidad típica de falsedad anteriormente expresada"...

Y más adelante:

"De ahí que la doctrina jurisprudencial (a que se refiere la sentencia recurrida) que distingue entre letras de favor y letras simuladas fraudulentas, considerando que las primeras no son típicas, mientras que sí lo son las segundas, no tenga en este caso aplicación, pues, en primer lugar no nos encontramos ante meras letras de favor sino ante instrumentos mercantiles que simulan relaciones absolutamente inexistentes como soporte documental de un engaño que tiene como destinatario último al Estado, y, en segundo lugar, aun cuando nos situásemos en el ámbito de aplicación de dicha doctrina, quedarían, conforme a los hechos probados, una serie amplia de letras que entrarían en la categoría indicada de letras simuladas fraudulentas, que son típicas. En estas, como anteriormente se expuso, existió coautoría de ambos acusados" .

Llegando a conclusiones antitéticas, contiene un análisis pormenorizado y penetrante de esta temática la STS 698/2010, de 14 de julio en la que en buena medida se apoya el recurrente:

"Los motivos tercero del recurrente V. y segundo y cuarto del recurso de J. M. plantean la cuestión de la tipicidad del hecho respecto de los arts. 390 y 248.1º LECr . Respecto del primero de los delitos alegan, mutatis mutandis y en lo sustancial, que nadie ha puesto en duda que las letras y pagarés hayan sido libradas por el librador y aceptadas por el recurrente. Respecto de la estafa afirman que no existe engaño porque es irrelevante que el banco conozca o no los negocios jurídicos subyacentes que motivan el libramiento de las letras o pagarés, pues "el crédito se concede sobre la base de la solvencia de los firmantes del título- valor". Respecto de la falsedad documental sostienen que las letras, y en su caso los pagarés, no son falsos pues las firmas son auténticas.

Ambos motivos deben ser estimados .

1 . Respecto del delito de falsedad documental la Audiencia sostuvo en la sentencia recurrida que las letras son ficticias porque "se utilizaron unos impresos de letras de cambio en los que se rellenaron los diferentes apartados sin que respondieran a la realidad, dando lugar a unas letras de cambio absolutamente ficticias, sin negocio causal alguno" .

El criterio del Tribunal a quo se basa en un concepto de letra de cambio que es erróneo. En efecto, el derecho emergente de la letra de cambio es totalmente independiente del negocio causal, porque la letra de cambio es por sí misma un negocio jurídico. Así surge en primer lugar de la Exposición de Motivos de la Ley 19/1985, donde se dice que se ha optado "por su definición como obligación autónoma, válida aunque sea nula la obligación garantizada por motivo distinto de los vicios de forma". Este punto de vista se manifiesta luego en los artículos de la ley, en particular en el art. 1.2º, donde se establece que es "un mandato puro y simple de pagar una suma determinada", en el art. 20, que explica que el "demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en las relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores. Finalmente el art. 67 limita las excepciones que el deudor cambiario puede oponer a las que se refieren a la inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma, a la falta de legitimación del tenedor y a las formalidades necesarias de la letra de cambio y a la extinción de la del crédito cambiario. Estas normas rigen también para el pagaré ( art. 95 de la Ley 19/1985 ).

Por lo tanto, el derecho otorgado por la letra de cambio y el pagaré son abstractos en el sentido de que la causa no se refiere a otro negocio, sino que está constituida por el compromiso asumido de pagar la suma de dinero que manifiestan el librador, el aceptante y los demás obligados cambiarios. Consecuentemente, el librador de la letra no está obligado a declarar en tráfico mercantil un negocio jurídico que sea el generador de la deuda asumida.

Por estas razones en el presente caso no se dan los elementos de la falsedad. También respecto del tipo penal del art. 390 CP el Tribunal a quo ha aplicado una noción equivocada del delito contenido en dicha disposición. En efecto, el delito de falsedad documental es de apreciar cuando en el documento se atribuye a alguien una declaración de voluntad que no ha hecho o se modifica la que realmente hizo. En el presente caso el librador y el aceptante han manifestado su voluntad de asumir el "el mandato puro y simple de pagar" una suma determinada. La obligación asumida fue incumplida, pero el documento no es falso, pues expresa la voluntad emitida y ésta es imputada al librador y al aceptante reales.

2 . El hecho tampoco se subsume bajo el tipo penal de la estafa ( art. 248.1º CP ), dado que quien presenta al descuento una letra de cambio o un pagaré no engaña si el documento es auténtico, como ocurre en este caso. En efecto: el engaño requiere que el autor afirme como verdadero lo que no es verdadero o que oculte algo que es real. Por lo tanto, en la medida en la que los documentos son auténticos, pues en ellos se imputa a los firmantes declaraciones de voluntad que realmente han hecho, no cabe apreciar la concurrencia de engaño alguno.

Cabe señalar que tampoco es de apreciar un engaño por omisión, pues en tanto la letra y el pagaré son títulos de crédito abstractos e independientes de cualquier otro negocio jurídico, el que las presenta al descuento no está obligado a manifestar nada más que lo que la letra dice. Por otra parte, dado que la garantía de la letra es la solvencia del librador, del aceptante y de los demás obligados cambiarios, la existencia de un negocio jurídico que haya dado lugar a la letra no refuerza en lo más mínimo la credibilidad de las manifestaciones y de la solvencia de dichos obligados cambiarios y, por lo tanto, tampoco puede ser considerado que el silencio a tal respecto constituya una apariencia de solvencia, como erróneamente estima el Tribunal a quo .

3 . Respecto del segundo hecho probado son de aplicación los mismos criterios. Tampoco este hecho se subsume bajo el tipo penal del art. 390. 1 CP , dado que la circunstancia de que en ellos no se consigne un negocio jurídico causal de los mismos no determina su falsedad, porque tampoco en este caso ha sido falsamente atribuida a una persona una declaración que no realizó, ni alterada la declaración realizada.

Asimismo no constituye engaño al perjudicado Riesco en el sentido del art. 248.1º CP haberle entregado por endoso unos pagarés plenamente vigentes, respecto de los que no consta que hayan sido obtenido ilícitamente, sino únicamente que el librador no los había reclamado al recurrente. Tampoco se describe una acción de engaño para evitar restituir los pagarés reemplazados o que mediante engaño se haya hecho suponer al gerente de la carpintería Xanela que los pagarés habían sido destruidos. En todo caso no surge de los hechos probados que su error al respecto sea consecuencia de una acción de engaño imputable a los recurrentes".

La STS 123/2007, de 20 de febrero se propone ofrecer una panorámica jurisprudencial de esta cuestión:

"No se discute -y no podría discutirse en un motivo como el presente- que los Hechos Probados describen que el acusado era director de la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en la localidad de Fuentes de Ebro, diseñando y poniendo en ejecución un plan criminal para la sustracción de dinero al Banco mediante la apertura de cuentas corrientes simuladas por personas que no habían realizado tales operaciones para lo que aquél utilizaba datos personales y el D.N.I. previamente sustraídos y que le eran proporcionados por la coacusada Estrella , titular de una Gestoría. Una vez abiertas las cuentas con esos datos y otros ficticios, sin conocimiento ni consentimiento de quienes figuraban como titulares de las mismas, el acusado descontaba en ellas los importes de letras de cambio que no sólo no obedecían a negocios jurídicos reales, sino que habían sido falseadas en alguno o algunos de sus elementos y que servían de justificación o tapadera para realizar tales descuentos de los que podía disponer el acusado y de las que, efectivamente dispuso para su propio provecho en las ocasiones que se describen en el "factum".

Del relato de hechos probados y de la propia mecánica comisiva resulta meridianamente claro un propósito lucrativo del acusado consistente en apoderarse del dinero falazmente ingresado en esas cuentas corrientes -también falaces-, con el paralelo perjuicio del Banco para el que trabajaba...

La declaración de hechos probados de la sentencia describe en su primer apartado los hechos en los que participaron los recurrentes junto a Cristobal . Se dice allí que Justiniano , de acuerdo con el director de la sucursal, abrió una cuenta corriente en esta oficina bancaria, descontando en dicha cuenta sin ninguna justificación, tres pagarés con fecha de 25 de febrero de 2.000, por importes de 973.300, 3.875.600 y 2.695.450 pesetas librados por la empresa Pankers y que resultaron impagados porque no correspondían a operación comercial alguna. En dicha cuenta se descontó también con fecha 8 de marzo de 2.000 una letra de cambio por importe de 1.775.000 pesetas aceptada por el cuñado de Justiniano , Victorino , y librada por este último que carecía de provisión de fondos y no obedecía tampoco a operación comercial alguna (folio 83) y así mismo otra cambial de 2.000.000 pesetas de fecha 2 de julio de 2.000 aceptada por Victorino en la que figuraba como librador Alexander .

Como consecuencia, la sentencia condena a ambos recurrentes como autores de un delito continuado de estafa cometido mediante un delito continuado de falsedad en documento mercantil...

... resulta incuestionable que el Sr. Justiniano no ha cometido delito de falsedad en documento mercantil porque como relata el "factum" y razona el Fiscal, los pagarés librados por la empresa Pankers, abonados en la cuenta del recurrente Justiniano , posteriormente impagados, no eran falsos ni, por supuesto, fraudulentos. La mejor prueba de la no falsedad de tales documentos es que la empresa Pankers no entabló denuncia alguna por el intento de cobrarles la cantidad de 7.544.350 pts. Ciertamente que asiste la razón al argumento exculpatorio toda vez que, en efecto, tales pagarés eran documentos íntegros, ajenos a cualquier alteración de la verdad. Todas las firmas habían sido suscritas por cada uno de los que asumían la correspondiente obligación. El impago no es resultado de su rechazo por una posible alteración falsaria, sino por el incumplimiento de su compromiso de pago por parte del titular del pagaré que, según manifiesta Pankers, se había obligado a proveer de fondos al vencimiento del título. Y en cuanto a la letra de 1.775.000 ptas. que también se descontó, no consta dato alguno de que alguno de los apartados del efecto hubiera sido falseado o que, a diferencia de las demás letras de cambio que se mencionan en los otros epígrafes fácticos de la sentencia, se hubiera simulado la participación de quien, realmente, no hubiera intervenido en aquélla como librador, librado o aceptante.

Por lo que se refiere a la letra de cambio de 2.000.000 de pesetas, de fecha 2 de julio de 2.000, el "factum" señala que fue librada por Alexander (...) y aceptada por el Sr. Victorino , pero en ningún caso la sentencia alude a la falsedad de ninguna de las firmas o a que alguno de los allí designados no hubiera intervenido realmente. Por ello, tampoco en este caso puede hablarse de falsificación del documento.

Ahora bien, que no exista delito de falsedad en los pagarés o en las dos letras mencionadas, no significa necesariamente que quede excluido por ello el delito de estafa, cuestión que examinaremos ahora.

Debe subrayarse que, en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho, sobre todo el de aquélla (aceptante) sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago. Pero también, como se dice, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada éste no tendrá lugar.

En esta cuestión, la doctrina de esta Sala Segunda tiene declarado que "la jurisprudencia más moderna ha excluido de la tipicidad los supuestos de las llamadas "letras de cambio de favor o vacías", pues, al menos desde la entrada en vigor de los arts. 1 , 49 y 57 de la Ley 19/1985 , toda letra de cambio por sí misma y sin más obliga a los firmantes de la misma como librador, aceptante o endosante. Es evidente que quien descuenta ante un Banco una letra de cambio, por lo tanto, no engaña a la institución de crédito, pues con la presentación de la letra no se afirma la existencia de ningún negocio jurídico distinto del negocio cambiario" (véase STS de 28 de febrero de 2.003 ) .

Por su parte, la STS de 29 de diciembre de 2.005 aborda también la problemática de las letras de favor como usual mecánica en el mundo del comercio para el descuento bancario y, de entrada, señala que partiendo de las personas que figuran en el acepto de las letras son personas reales, no ficticias, y firmaron realmente las mismas, no puede entenderse producida la falsedad prevista en el art. 390.3 CP , suponiendo en un acto la intervención de personas que no le han tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, dado que no se ha producido "falsificación" alguna en sus declaraciones cambiarias, cuestión distinta es la posibilidad de incardinar la conducta del recurrente en el nº 2 del mismo articulo, (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su auténtica), dado que las letras así aceptadas no respondían a operación comercial alguna, careciendo de negocio jurídico subyacente.

Se afirma también que la alegación, por tanto, según la cual, la letra incurre en la modalidad falsaria de simulación por inexistencia de negocio jurídico subyacente no puede prosperar. La interpretación que incluye en la redacción típica del art. 390.1.2, la falsedad ideológica se realiza a través de una ampliación del contenido de la tipicidad, al referir la posibilidad del error sobre su autenticidad al contenido, expresión esta última que no figura en la redacción típica. Desde una interpretación del tipo acorde al principio de taxatividad, la acción típica del art. 390.1.2, es aquella que se realiza sobre el soporte material, el documento, creándolo "ex novo" de manera que el así creado induzca a error sobre su existencia como documento, del que surgen una realidad jurídica vinculante, con efectos constitutivos y probatorios de la misma, es decir, creando un documento, soporte material, que en realidad no existe pese a su apariencia ( STS. 932/2000 de 19.5 ).

En el supuesto objeto de la impugnación casacional, si el librador de las letras hubiera elaborado las mismas, simulando su existencia, por ejemplo falsificando la firma del aceptante. En este caso habría simulado un documento e inducido a error sobre su autenticidad, situación no coincidente con la descrita en el hecho probado en el que dos partes, librador y librado, de común acuerdo, quieren documentar una declaración de voluntad. El documento creado es auténtico porque las dos partes han convenido en la redacción de las cambiales. La mendacidad resultante de reflejar documentalmente una relación jurídica subyacente inexistente no será un documento típicamente falso, por cuanto las letras son auténticas y responden a lo que se ha plasmado en sus soportes documentales, sin perjuicio de que el contenido del documento auténtico pueda suponer un contrato simulado, cuya antijuricidad aparece recogida en otros tipos penales. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2, es una simulación del documento no de la relación subyacente. Igualmente aborda esta resolución la cuestión del negocio jurídico causal de la letra de favor, y a este respecto se establece que la inexistencia del negocio jurídico subyacente como causa de una simulación falsaria se compagina mal con el carácter formal y abstracto con que quede regulada la letra de cambio por la Ley 16/85, de 16.7, Cambiaria y del Cheque, cuya Exposición de Motivos destaca la contradicción entre la presente regulación y la regulación anterior de la letra de cambio, contemplada en el Código de Comercio, que estaba inspirada en una "concepción instrumental de la cambial, sobre la que incidían directamente todos los avatares del negocio causal".

La regulación actual de la letra de cambio es eminentemente abstracta, lo cual tiene su mejor manifestación en el régimen de excepciones, arts. 20 y 67 Ley Cambiaria y así, en principio, el negocio jurídico subyacente o causal no tiene relevancia para la eficacia jurídica de la misma.

En esta dirección la STS. 1299/2002 de 12.7 , nos dice que "no puede hablarse de simulación de documento por el hecho de que unas letras de cambio carezcan de causa porque el negocio cambiario es constitutivamente abstracto: una letra vacia de contenido puede ser, eventualmente un instrumento engañoso idóneo para cometer un delito de estafa, pero, en ningún caso una letra jurídicamente falsa o simulada" .

En análoga dirección las sentencias de esta Sala 1071/99 de 25.9 , 1880/2002 de 16.11 y 1632/2003 de 5.12 , han señalado que efectivamente no existe falsedad documental, por no verse afectada la autenticidad de un documento si el mismo contiene datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad atribuidas a quienes realmente son sus autores.

Y, finalmente, deben subrayarse las consideraciones respecto a los supuestos de ilicitud en la emisión de dichos efectos mercantiles, en los que habrá de ser situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento , es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante del descuento bancario, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes -- STS 210/2001 de 17 de Febrero --.

Esta ha venido a ser la respuesta dada por la Sala a situaciones muy semejantes a las ahora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias :

- STS 1839/2000 de 27 de Noviembre .

En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras que no respondían a negocio alguno. En casación se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de engaño antecedente en la entidad bancaria.

- STS 2056/2001 de 31 de Octubre de 2001 .

Sentencia absolutoria en la instancia, confirmada en casación rechazando el recurso del Ministerio Fiscal. No hubo ánimo defraudatorio inicial en la suscripción del contrato de descuento bancario. Fue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales. Se estima que hubo un dolo subsequens, que no es apto para el delito de estafa. Se mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la que se afirma "....cubre suficientemente la condena típicamente antijurídica del acusado....". Hay que retener el dato del factum de que el contrato de descuento se formalizó en Noviembre de 1995, efectuándose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, hasta que en el periodo comprendido entre el 12 de Febrero al 21 de Abril, ambos de 1997 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estimándose que existió un dolo subsequens inidóneo para el delito de estafa.

- STS 1092/2000 de 19 de Junio .

Empresario que ante la precaria situación económica que padece urde un plan para poner en circulación letras de cambio con cargo a un librado con el que no tenía relación mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento que tenía suscrito.

En este caso sí se estimó la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia "....uno de los medios con más frecuencia utilizados por los defraudadores es el que proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una línea de descuento y emite letras vacías o de colusión con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se ha hecho insolvente o simplemente no paga....", en base a que el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio.

- STS nº 1302/2002 de 11 de Julio de 2002 .

También aquí existió un engaño penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en que el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al banco. En casación se condenó a ambos por el delito de estafa.

-Auto de Inadmisión de 19 de Junio de 2003.

Recurrente condenado por estafa. Se inadmitió el recurso en aplicación de la doctrina de que cuando el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá o no querrá cumplimentar su prestación, se está en presencia del dolo penal propio de la estafa".

Concluirá la sentencia con un pronunciamiento condenatorio por estafa; pero absolutorio para la falsedad.

TERCERO

No estamos, pues, ante hechos subsumible en el delito de falsedad. La sentencia no describe simulaciones de firmas, ni refiere que los pagarés estuviesen de alg una forma manipulados . Tampoco se relata ninguna acción falsaria documentada en relación a los movimientos internos contables que pudiese hacer efectuado el recurrente, o que se simulasen operaciones documentalmente. En la fundamentación jurídica se contiene alguna genérica alusión a eso, pero sin reflejo en el hecho probado y sin mayor detalle. La condena por falsedad se construye en exclusiva sobre los pagarés vacíos o no comerciales y esa conducta no es subsumible en los arts. 390 y 392 CP lo que debe llevar a casar la sentencia en ese particular afectante también a otros tres condenados recurrentes.

En otro lugar abordaremos la objeción que se opone por la acusación particular en cuanto a algunas supuestas firmas inauténticas: no se atienen a la literalidad del hecho probado.

En cuanto a los avales tampoco describe el factum una acción falsaria. Se dice que se le asignaron unos números ficticios. Pero esa es una referencia puramente interna, que no afecta a la validez formal externa del aval. Quien los firmó tenía facultades para hacerlo, aunque lo hiciese con abuso de sus funciones. Y no se falsifica firma alguna. No se colman las exigencias típicas del delito de falsedad. Pueden ser avales ilegítimos, pero no falsos. Una infracción de la normativa interna sobre expedición de avales no convierte en falso el aval. Las menciones del hecho probado a avales falsos o avales falsificados no pueden condicionar la valoración jurídico-penal: esos calificativos serían predeterminantes si no existiese una narración describiendo lo que la Audiencia ha entendido como conducta falsaria. Esa acción tal y como se describe en el hecho probado, no es encajable en el art. 390 CP .

CUARTO

También merece ser acogido el segundo de los motivos canalizado igualmente a través del art. 849.1º LECrim . Considera indebidamente aplicado el art. 248 CP . No estaríamos ante una estafa, sino ante una defraudación con otra morfología y otro acomodo típico.

El argumento basilar radica en subrayar que quien efectúa los actos de disposición (el recurrente, actuando en nombre de la entidad bancaria) no es movido por un engaño: sabe que los pagarés son financieros. En buena parte es autor intelectual de la operación fraudulenta.

Existe engaño , en efecto. Existe también perjuicio como consecuencia de un acto de disposición . Pero para que estemos ante una estafa no basta con identificar todos sus elementos disgregadamente: unos y otros han de estar enlazados por relaciones causales; han de aparecer concatenados en afirmación que aparece también proclamada en la sentencia de instancia que sin embargo no extrae de ella sus últimas consecuencias. La estafa nace cuando una maniobra engañosa tendente a provocar un error en otra persona para moverle a realizar un acto de disposición, que no se hubiese realizado si no existiese ese error, acaba produciendo un perjuicio consecuencia precisamente de ese acto de disposición. Aquí hay error y engaño (frente a los cuadros directivos o supervisores de la entidad bancaria); hay acto de disposición (producido por este recurrente en favor de los otros condenados y sus sociedades); hay un perjuicio claro de la entidad bancaria. Pero no hay estafa: falta el nexo causal entre el engaño, el error y el acto de disposición.

En el caso de una persona jurídica (en este supuesto, la entidad bancaria) el acto de disposición se efectúa necesariamente a través de un representante, una persona física que actúa en su nombre con facultades para ello. Los actos de disposición en perjuicio de la entidad los realiza un apoderado; en concreto el ahora recurrente, que es, a su vez, conocedor de la trama. Podía realizar esos actos de disposición existiendo los pagarés o sin ellos: esa es la prueba de que no son provocados por el engaño. No activa los desplazamientos patrimoniales por creer que los pagarés obedecían a operaciones reales. Más bien el engaño se produce para ocultar a posteriori los actos de disposición fraudulentos. Lo acaecido no es un engaño para obtener el acto de disposición patrimonial; sino una disposición patrimonial fraudulenta realizada por uno de los actores del fraude que, para disimularla y taparla frente a terceros (la entidad bancaria y sus servicios de supervisión) hace generar unos documentos idóneos para ello. Como si el cajero que retiene en beneficio propio parte del dinero que maneja, para no ser descubierto, realizase apuntes contables falsos: estaríamos ante un hurto aunque exista engaño y aunque ese engaño eventualmente facilite que el cajero reitere futuras acciones de sustracción. Ese engaño encubridor no convierte el hurto en estafa; ni en el caso de autos la apropiación indebida (o administración desleal: sobre ello debatiremos luego) en estafa. Podría ser estafa si el hecho probado describiese unas maniobras engañosas que hubiesen provocado error en otros niveles del banco y estos hubiesen realizado actos de disposición (autorizando al director de la sucursal a efectuar algunas de esas operaciones). No es eso lo que narra el factum : el director de la sucursal actuó en su ámbito de atribuciones, sin necesidad de recabar una autorización específica y sin necesidad de provocar un error en otros cuya voluntad fuese presupuesto necesario para esos actos de disposición (prestar financiación).

Cuando la jurisprudencia de esta Sala (acuerdo no jurisdiccional de 28 de febrero de 2006 reiteradamente invocado en la sentencia de instancia) habla del descuento de letras vacías como maniobra engañosa apta para provocar una estafa, piensa en los casos en que quien decide en nombre de la entidad bancaria actúa en la creencia de que los documentos obedecen a operaciones reales y autoriza precisamente por eso su descuento. Ahí aparece un acto de disposición perjudicial fruto del engaño. En el supuesto ahora examinado el disponente conoce la realidad; no actúa bajo señuelo o engaño: él es uno de los artífices de la defraudación que, por eso, no puede ser encajada en la estafa sino en otras modalidades delictivas.

Determinar qué otro tipo penal es el ajustado y debatir sobre si es posible la condena por el mismo tras la casación de la sentencia en este particular es punto que aún siendo más bien propio de la segunda sentencia, conviene adelantar dando paso a ello un nuevo fundamento jurídico. Ahora basta apuntar que el tema no es baladí por varias razones. Primeramente porque la apropiación indebida es un delito especial con lo que ello comporta no en relación a este recurrente pero sí a otros partícipes ( art. 65.3 CP ). Y, por otra parte, porque habiendo sucedido los hechos antes de la reforma de 2015 será preciso deslindar entre el tipo del anterior art. 252 y el previsto en el desaparecido art. 295 (Administración desleal).

QUINTO

¿Estamos ante una apropiación indebida o ante una administración desleal? Contestando a esa pregunta daremos respuesta al motivo tercero del recurrente interpuesto por infracción de ley del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 295 CP . En realidad no es un motivo de casación autónomo, sino un análisis de las consecuencias de la estimación del motivo anterior.

En una primera aproximación la eliminación de la calificación como estafa podría llevarnos a la apropiación indebida, tipo alegado como alternativa por las acusaciones (de hecho la calificación por estafa era petición subsidiaria). No lo considera así el impugnante que entiende que los hechos encontrarían cobijo no en el art. 252, sino en el derogado art. 295 CP .

Con la vigente redacción del Código la cuestión carecería de relevancia a la vista de lo que dispone el actual art. 252 y su comparación con el art. 253 CP .

No era así antes. Las disparidades penológicas entre los arts. 295 y 252 CP eran notables y obligaban a delimitar el ámbito de aplicación de ambas normas lo que resultó campo bien abonado para que germinasen opiniones divergentes (principio de alternatividad, se dijo a veces; otras se habló de especialidad; la figura de los círculos secantes para explicar esas relaciones cuajó en alguna jurisprudencia siendo luego rechazada en otras resoluciones....).

Compartimos la conclusión que alcanza el recurrente: estamos ante un delito de administración fraudulenta. Pero llegamos a ese puerto a través de una singladura relativamente diferente.

El recurrente parte de que no está castigada en el art. 252 CP anterior la que podríamos denominar apropiación indebida de uso, es decir, aquella que no implicaría más que un uso transitorio del dinero con ánimo de reponerlo. No es eso del todo exacto: desviar fondos en la confianza, más o menos fundada, de poder reponerlos es apropiación indebida. La esperanza de devolver no excluye el dolo característico de la apropiación indebida, interpretemos como interpretemos el antiguo término distraer (que en ocasiones se interpretó como apropiación con ánimo de restituir). No se ignora desde luego que alguna línea jurisprudencial, plasmada en no pocas sentencias, refrendaría esa línea de argumentación que, no obstante, obliga a la difícil tarea de discriminar entre los casos en que existe un decidido propósito de restitución de aquellos otros (en los que parece encuadrarse este supuesto) en que la voluntad de real apropiación (usos dominicales) viene adornada o matizada con la intención de reponer si al final resulta posible (dolo eventual).

Podemos hablar pese a ello de administración desleal del art. 295 basándonos en el elemento diferenciador frente la apropiación indebida que manejaba otro sector de la jurisprudencia más reciente, (exceso intensivo frente al exceso extensivo) que en todo caso nunca ha llegado a consolidar un criterio pacífico y unánime sobre esta cuestión, a la que la reforma de 2015 ha privado de toda perspectiva de futuro.

La STS 206/2014, de 3 de marzo , expone algunas de las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal.

Una primera línea explica la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del C Penal ) como un concurso de normas a resolver con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrezca in casu mayor pena. La menor penalidad del anterior art. 295 (que ofrecía una alternativa entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración y una desnuda multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase a favor normalmente del delito de apropiación indebida, sancionado con mayor rigor.

En otras ocasiones, para su distinción se ejemplificó con la figura de los círculos concéntricos. El conjunto mayor era la apropiación indebida; la administración desleal; el menor. Para dirimir el concurso normativo habría de acudirse al principio de especialidad.

La STS 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo , solventa la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Mientras que el art. 252 CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, vendría llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad; el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas: el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La citada STS 206/2014 reputa especialmente ilustrativo el criterio que situó la diferencia entre ambos preceptos indagando desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Mientras que en el art. 252 CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede; en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Encerraría, pues, un dinamismo, orientado hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.

Utilizaremos aquí como referente el parámetro diferenciador que pivota sobre el binomio exceso intensivo/exceso extensivo ( SSTS 915/2005, de 1 de julio ó 433/2015, de 2 de julio ) aunque sin voluntad de sentar conclusiones apodícticas o definitivas en un tema que ha sido especialmente controvertido en la jurisprudencia y que, por otra parte, está ya condenado a desaparecer, antes o después, de la agenda de este Tribunal vista la última reforma legislativa. En cualquier caso también desde otros puntos de partida podíamos alcanzar idéntica conclusión: estaríamos ante una administración desleal no ante una apropiación indebida ( SSTS 841/2006 de 17 de julio ó 565/2007 de 4 de junio ).

El alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder nos permite ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta: si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida. Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12 de mayo ; 623/2009, de 19 de mayo ; 47/2010, de 2 de febrero ; y 707/2012, de 20 de septiembre , entre otras).

La STS 656/2013, de 22 de julio citando las SSTS 91/2013, de 1 de febrero y 517/2013 de 17 de junio , se adscribe a la tesis diferenciadora centrada en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal tesis que a veces se ha solapado con la de la naturaleza del exceso. Las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenderían actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver (actos de administración desleal). En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presentaría un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico. La disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (sería apropiación indebida); y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos sería administración desleal, (por todas STS 476/2015, de 13 de julio ).

En la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

La muy reciente STS 163/2016, de 2 de marzo , acoge ese criterio:

"el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal ...

... Por lo tanto, según recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado Herminio , con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias.

La tesis que postula el recurrente nos llevaría a considerar el delito societario, como se advirtió en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , como un tipo de apropiación indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposición definitiva del dinero en beneficio propio tuviera como sujeto activo a un administrador de una sociedad y como víctima a la propia entidad para la que realiza la labor administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal en el ámbito societario estaría atenuando el tipo penal de la apropiación indebida clásica cuando la disposición definitiva del dinero en beneficio propio se produce en un marco societario. Esta opción hermenéutica ha de rechazarse, pues el objetivo del legislador fue punir la conducta de los administradores que, no pretendiendo quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece, realizaban conductas abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de la sociedad".

El recurrente apoya su argumento más en esta última línea jurisprudencial. Pero también desde la antes apuntada -no se sobrepasó el perímetro competencial del administrado, pero se emplearon deslealmente esas facultades- arribaríamos a la tipicidad del art. 295 CP . Es más, se hace más fácil desde esta visión esa tipificación que desde la propuesta por el recurrente.

Conviene en este punto introducir una puntualización: el término "administrador" que maneja el art. 295 CP ha de ser entendido no en su estricta concepción societaria (administrador social) sino en su sentido más amplio, civil y mercantil (persona con poderes para administrar los bienes de una sociedad aunque no sea estrictamente administrador en la noción que surge del derecho de sociedades). Con ello atajamos una de las objeciones opuestas por el Fiscal a esta recalificación.

SEXTO

No surge obstáculo alguno para condenar en la segunda sentencia surgida de la casación por tal delito ( art. 295 CP ):

  1. Era objeto de acusación el delito de apropiación indebida. Son posibles las conclusiones alternativas sin duda alguna, como se razonará detenidamente infra ( STS 928/2005, de 11 de julio que cita la acusación particular).

  2. La administración desleal es delito homogéneo con la apropiación indebida por la que se acusaba. No es esa afirmación reversible (no podría condenarse por el delito del art. 252 cuando se acusaba por el art. 295 CP : aquél es más grave). No se produce mutación sustancial del hecho; tan solo una distinta valoración jurídica menos gravosa manteniéndose la identidad del bien jurídico tutelado.

  3. Es artificioso pretender que esa mutación del título de condena comporta variar un dato fáctico: el tipo de dolo. El dolo o la intención va referida a los hechos, no a la etiquetación técnico jurídica que se les dé. Lo que se afirma en el relato es que los acusados eran conscientes de que mediante esas maniobras se provocaba perjuicio al banco. Eso cubre el dolo necesario: la intención se proyecta sobre los hechos. El debate sobre si esos hechos efectuados intencionadamente suponen estafa, apropiación indebida o administración desleal es posterior, y no necesita ser abarcado por el dolo. Es obvio. Se puede discutir si el cajero que se apropia del dinero que maneja, por volver a un ejemplo ya usado, comete apropiación indebida o hurto. Pero es absurdo entender que el dolo, como elemento fáctico, contiene ingredientes diferentes en uno y otro caso y que, por tanto, la condena por apropiación indebida no podría ser tornada en condena por hurto con abuso de confianza porque se estarían introduciendo elementos fácticos subjetivos distintos sin oír al reo. ¿Es acaso lógico preguntarle si su dolo era de hurtar o de apropiarse?

SÉPTIMO

El cuarto motivo de este primer recurrente acude a la presunción de inocencia.

El razonamiento se basa en la no aportación a los autos de la documental a partir de la cual se confeccionó la auditoría y periciales que justifican las operaciones. Sin la incorporación de aquéllos soportes documentales sobre los que se elaboraron los informes, estos carecerían de todo valor probatorio.

No es un problema de validez de esa prueba o de imposibilidad de aprovecharla. Es un tema de fiabilidad. Aquí la Sala no ha dudado -y muchas máximas de experiencia justifican esa certeza- de que esos informes cuentan con los correspondientes soportes documentales (en su caso, digital), entre otras razones porque la operativa no ha sido en su conjunto negada por los acusados ni en particular, por este. El alegato es más retórico que real. No hay razones para dudar de la veracidad de los datos documentales de que se hace eco el informe, o para pensar que son ficticios o han sido manipulados. Ni siquiera intenta el recurrente elaborar una hipótesis alternativa que ofrezca otra explicación de los hechos.

Además algo de hiperbólico reviste la afirmación de que no existe ninguna documental. Son abundantes los extractos bancarios que, debidamente rastreados, han permitido reconstruir los diversos movimientos, así como otros documentos.

Por lo demás resultan plenamente acogibles los solventes argumentos con que el Fiscal contesta a este alegato: " No es cierto que no exista prueba sobre las operaciones bancarias llevadas a cabo. La prueba existe: es la contabilidad comercial del banco. La contabilidad mercantil (lo que el recurrente denomina apuntes bancarios y reconoce implícitamente que ha sustentado las pericias) es medio de prueba comúnmente admitido por los Tribunales. Llevar una contabilidad es obligación establecida en el Código de Comercio para todo comerciante (artículo 25 , "una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones"), estableciéndose su valor probatorio en el artículo 31 CCom . Se reconoce su valor probatorio en el artículo 327 LECiv (del que también se desprende que la contabilidad puede ser llevada informáticamente), y en la LECrim se trata de la ocupación, conservación y examen de libros como medios de prueba de los delitos (artículos 546 , 567 , 573 , 574 , 629 , 654 y 726 ).

La contabilidad mercantil es, por tanto, medio de prueba valorable por los Tribunales. Además, en este caso, contribuye a su valor como prueba que el sector comercial que más atención presta a la contabilidad es precisamente el financiero, y entre ellos destacan en la atención a la contabilidad los bancos por la gran cantidad de operaciones contables que implica su trabajo, resultando imprescindible para la adecuada gestión de su negocio. Por ello, considerar acreditadas las concretas operaciones bancarias a que se refiere el asunto por su constancia en la contabilidad bancaria es completamente razonable. Y no disminuye su valor probatorio la impugnación genérica que ahora se realiza, que no niega la veracidad de apuntes determinados sino que solo se queja de la falta de comprobación con la documentación de respaldo, pero sin cuestionar apuntes concretos, ni presentar al menos un principio de prueba sobre su falta de fiabilidad.

Por otro lado, como se dice en la sentencia (Fundamento de Derecho Quinto), la "pericial se basa en la documentación que obra en las actuaciones, pudiendo la Sala como así efectivamente ha hecho y a continuación se expondrá, analizar la corrección de los datos bases a partir de los cuales se ha desarrollado su informe y llegar a las conclusiones que constan en aquéllos". Frente a esta afirmación no puede prosperar la impugnación genérica de las periciales y la alegación de falta de documentación sin hacer referencia a apuntes concretos".

OCTAVO

El motivo quinto protesta por déficits motivadores en la individualización penológica.

Estimándose motivos anteriores que obligan a dictar una segunda sentencia en la que habrá que proceder a una nueva individualización, esta queja pierde su objeto.

NOVENO

Se reclaman también varias atenuantes por una ambigua vía casacional: se habla de error en la valoración de la prueba, pero no se invocan documentos ( art. 849.2 LECrim ). Al mismo tiempo parecen aceptarse los hechos de la sentencia, según declaración expresa obrante al comienzo del discurso.

Acierta el Fiscal al denunciar esta deficiencia estructural del motivo.

En la instancia se reclamaron sendas atenuantes, en relación con los arts. 21.3 , 21.6 y 21.4 CP , es decir arrebato u obcecación, dilaciones indebidas y confesión.

Ninguna fue apreciada.

  1. La atenuante de dilaciones indebidas no puede serlo porque el asunto revestía la suficiente complejidad como para no poder hablarse de dilaciones extraordinarias. Al hilo de otro recurso abundaremos más en ello. En cualquier caso la pena se ajustará a la mitad inferior.

  2. Nada en el hecho probado permite sostener un estado psicológico persistente durante todo el tiempo de los hechos homologable al arrebato u obcecación . Las presiones de los otros acusados o de un tercero aducidas no han de producir naturalmente sentimientos de ese calibre. No pueden bastar las meras afirmaciones defensivas interesadas para hacerse acreedor de una atenuación huérfana de otro respaldo probatorio. Una permanente ofuscación no es aceptable. Dar credibilidad a una declaración, en este caso del acusado, no necesariamente conduce a dársela a todo su relato. Por eso que se haya considerado veraz en muchos puntos la declaración de este recurrente no implica acoger en su integridad su versión. Pueden existir datos ciertos y otros (como los intentos naturales de autodisculpa o autojustificación) que no merezcan igual crédito. Pero es que incluso aunque aceptásemos las manifestaciones del acusado sobre este punto no tendríamos perfilada la base mínima exigible para un arrebato u obcecación, estados pasionales que requieren mucho más y que deberían estar presentes desde el inicio de la actividad defraudatoria y no ser mera consecuencia de una "huida hacia delante" en un camino que se emprendió libre y voluntariamente.

  3. Por fin, en cuanto a la confesión falta uno de sus requisitos expresos: el cronológico. Mal por otra parte puede reclamar esa atenuante quien está invocando simultáneamente la presunción de inocencia y solicitó su absolución por las maniobras defraudatorias. Solo admitió una eventual condena por falsedad que paradójicamente desaparecerá en esta sentencia. No existe base para la atenuante. Cuestión diferente es que esa "confesión" bien que muy relativa, pueda ser evaluada en trance de individualizar la pena ex art. 66 CP .

Procede también el rechazo de este sexto y último motivo del primer recurso.

  1. Recursos de Gines y Eulalio .

DÉCIMO

Se aduce en el primer motivo de ambos recursos, que examinaremos conjuntamente dado su inocultado paralelismo, que la entidad bancaria no estaba legitimada para intervenir como acusación particular. Admitiéndola como tal se habría ocasionado indefensión a las partes pasivas. Un juicio ex post sería incapaz de perfilar qué grado de influencia pudo tener su actuación en el resultado final; pero indudablemente alguna tuvo. Por eso en este momento la única respuesta a esa anomalía procesal pasaría por decretar la nulidad del juicio para su repetición en condiciones en que tal entidad, a lo más, tuviese la consideración de actor civil con los condicionantes y limitaciones de esa posición procesal.

Un buen abanico de razones se asocian para determinar el frontal rechazo de esta queja; tanto de orden formal como de significación más material.

Empecemos con las primeras para desembocar en la más sustancial:

  1. En lo esencial y decisivo en nada enriqueció esta acusación la pretensión procesal enarbolada por el Ministerio Fiscal. No se observa en lo sustancial ninguna adición o complemento que no tuviese ya cabida en la acusación del Fiscal. Tampoco identificamos pruebas decisivas que se practicasen a instancia exclusiva de aquélla. Ciertamente la intervención de una acusación no se limita a esos aspectos más oficializados. También interroga, informa, apostilla, argumenta... Su aportación en esos espacios, menos nucleares pero a veces escondidamente decisivos, no es mensurable, no es discernible. Ante ello el principio general es que ha de presumirse la validez de la actuación procesal. Es imposible ex post y fuera de casos manifiestos (el perjudicado asume en exclusiva la acusación o ha solicitado una indemnización en discrepancia con el Fiscal) afirmar un influjo anudado a un interrogatorio o a los informes efectuados por la dirección letrada de una acusación particular tan relevante que pueda afirmarse que la decisión hubiese sido diferente a pesar de la coincidencia sustancial de las posiciones de acusación pública y particular. Ha de estarse al principio de conservación de los actos judiciales, tributo a pagar en beneficio del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: art. 242 LOPJ . Salvo prueba en contrario hay que presumir que la ausencia de la acusación particular que sostenía peticiones concordes en todo (también esencialmente en la proposición probatoria) con las de la acusación pública no hubiese alterado la decisión final.

  2. Pero es que, aún en la posición más extrema, nada impedía su personación como acusación popular: la única diferencia es que hubiera debido prestar una fianza. Curiosamente ese cambio de rol, más formal que material, ni siquiera afectaría en este caso a su capacidad de ejercer las acciones civiles pues nadie discute su legitimación como actor civil como consecuencia de pactos extraprocesales.

  3. Por fin, y esto es lo decisivo, ninguna incorrección material se detecta en la personación de la entidad bancaria como acusación particular. Estaba indudablemente afectada como perjudicada por los hechos. Fue víctima de las maniobras fraudulentas de los acusados. Que luego, al prolongarse la defraudación involucrando en ella a otra entidad, se desplazase el perjuicio a otra corporación, al menos transitoriamente, a través de nuevas acciones delictivas, no enturbia su calidad de inicial y principal perjudicada. Materialmente gozaba de legitimación para ejercer la acción penal contra los responsables. Otra cosa es que a la inicial secuencia susceptible de ser catalogada como delictiva y de la que aparece como víctima el Banco, se sucediese una nueva fase defraudatoria en que los autores lograron desviar el perjuicio, ya real entonces, hacia Harinera de la Meta S.A. En verdad en esa segunda fase la entidad aparecería como tercero responsable civil. Pero esa condición es susceptible de superponerse a la de perjudicada por el primer fragmento de la actuación delictiva. No por ello habría visto expropiada su capacidad para actuar como acusación particular. Ésta volverá a ser su única condición procesal en cuanto a través de pactos extraprocesales zanjó sus deudas civiles con Harinera la Meta convirtiéndose en la única acreedora por el total perjuicio causado. La mezcolanza entre posiciones penales y civiles, y responsabilidades penales y civiles, puede provocar en una primera aproximación alguna confusión de lo que hábilmente se aprovechan los recurrentes para argumentar. Pero se desvanece cuando se disecciona la situación con cuidado:

  1. Quien es víctima de un delito tiene ex lege la facultad de ejercer la pretensión penal derivada de esa infracción. No la pierde aunque llegue a ser indemnizado civilmente.

  2. Si una persona o entidad en su condición de tercero responsable civil, abona las cantidades adeudadas a otra persona o entidad perjudicada podrá subrogarse en la posición de ésta y ejercitar la acción civil (sucede esto especialmente en el ámbito del seguro: la Cia aseguradora que en principio es tercero responsable civil podrá constituirse en actor civil si abona extraprocesalmente la indemnización a la víctima). El recurrente cita algunos precedentes jurisprudenciales que abonan esa exégesis superando pretéritas tesis más estrictas ya abandonadas.

  3. Un ejemplo deliberadamente simplificado puede ilustrar lo que se razona. Si Ticio, empleado de la Cía A sustrae x euros de la empresa, ésta será perjudicada. Adquiere legitimación para constituirse como acusación particular. Si para evitar ser descubierto Ticio se aprovecha de su condición para defraudar otros tantos euros de un cliente de la Cía y reponer así el dinero inicialmente sustraído, estaremos ante otra conducta delictiva en la que la empresa es responsable civil subsidiario y Ticio responsable penal y civil. Pues bien, este segundo episodio no cancela las facultades de la entidad de acusar a Ticio, aunque pudiera aparecer también como responsable civil subsidiario por la segunda conducta. Y si, cerrando el paralelismo, para satisfacer su deuda, abona a ese cliente lo defraudado por Ticio, cesará su condición de responsable civil subsidiario (está extinguida la responsabilidad civil) y, además, podrá reclamar en el proceso penal la cantidad a Ticio.

En lo sustancial a este esquema se ajusta el supuesto que ahora estamos examinando. No significa eso que se esté comprando la condición de víctima como aduce reiteradamente el recurrente de forma efectista, pero no rigurosa.

No existe anomalía alguna en la posición procesal que ha ostentado la entidad bancaria. Además, ninguna indefensión concreta identificable se habría derivado de ella.

Estos dos primeros motivos decaen.

UNDÉCIMO

Gira el segundo motivo de ambos recursos en torno a la utilización por las acusaciones de la técnica de las conclusiones alternativas . Se tildan de atentatorias al derecho a ser informado de la acusación cuando, como sucede aquí, la alternativa no era "de más a menos", sino dispar.

Se dice, sin base ni jurisprudencial ni teórica alguna, que las alternativas solo están permitidas cuando van de más a menos (como en progresión).

No es así. Caben conclusiones alternativas como las aquí formuladas por las acusaciones. Se basculaba entre el delito de apropiación indebida y el delito de estafa. Es correcto. Las alternativas presentes en una calificación no han de ser necesariamente homogéneas entre ellas. Es más, muchas veces la acusación encontrará en la técnica de las conclusiones alternativas la mejor herramienta para salir al paso de posibles y fundadas discrepancias del Tribunal que podría estar pensando en un delito distinto no homogéneo al planteado por la acusación y abocarían a una absolución por razones procesales si la acusación no adoptase la precaución de abrir esa otra posibilidad ante la eventualidad de que el Tribunal no acuda a la tesis del art. 733 LECrim .

No se deriva de esa razonable estrategia acusadora indefensión alguna: la acusación plantea alternativamente una u otra hipótesis fáctica que atraen sendas subsunciones diferentes. El acusado ha de defenderse lógicamente de ambas hipótesis. En ningún lugar se exige que las alternativas deban ser homogéneas en el sentido en que se habla de ese concepto en derecho procesal penal; aunque es lógico que existan lazos entre ellas pues ambas se referirán a los hechos punibles objeto del sumario ( art. 650 LECrim ).

La lógica afinidad de las distintas propuestas fácticas de las acusaciones derivará de su obligada congruencia con los hechos objeto de investigación no de una exigencia específica diferente. La alternatividad puede extenderse a la hipótesis fáctica. En ocasiones abrir esa alternativa (receptación y robo es ejemplo clásico) será la posición procesal más correcta y acertada de la acusación.

La exégesis que plantea el recurrente de los arts. 732 y 737 LECrim es tan ingeniosa como inasumible. Estaría bien articulada si pensamos en el Tribunal que es quien valora con facultades decisorias la prueba. Pero no es trasladable a las partes que se limitan a ofrecer propuestas de valoración de la prueba que pueden ser acogidas o no. Y pueden serlo total o parcialmente. Han de contar las partes acusadoras con la eventualidad de que lo que ellas consideran acreditado, no lo esté según el Tribunal; y, barajando esa posibilidad, han de afinar su propuesta para traer al debate todas las cuestiones jurídicas y fácticas que sean decisivas y estén empeñadas. A tales fines las conclusiones alternativas ofrecen un útil instrumento. Sería ilógico constreñir a una acusación a apostar por una de las dos posibilidades -apropiación indebida o estafa- en casos en que se discuta si el dolo era inicial o subsiguiente, so pena de encontrarse con una sentencia absolutoria, si el Tribunal opta por la otra hipótesis fáctica, igualmente delictiva pero heterogénea. Esa técnica -conclusiones alternativas- no conculca el principio acusatorio: antes bien, lo fortalece. Las alternativas por delitos homogéneos son posibles pero normalmente no son indispensables. Las alternativas por delitos heterogéneos no son solo posibles sino además imprescindibles para salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación y el deber de congruencia de la sentencia.

Lo que la acusación lleva al Tribunal es un proyecto de narración, no hechos ya acreditados. La propuesta puede ser plural, a expensas de la valoración probatoria definitiva que haga la Sala y solo condicionada por la conformidad en lo esencial con los hechos objeto de investigación. El objeto del proceso penal no es estático, sino dinámico: se va moldeando a medida que avanza el proceso y se producen las pruebas (entendido este término en un sentido amplio comprensivo de las diligencias que se suceden en la fase de investigación) y las decisiones judiciales. No se puede decir que de esa forma se estén introduciendo dos hechos distintos, sino que el único hecho enjuiciado no está aún totalmente perfilado en sus detalles y, como consecuencia de ello, en sus últimos y definitivos contornos jurídicos.

A los acusados se les presentaba una pretensión acusatoria doble: o ésto, o aquéllo. No es ello lesivo del derecho a ser informado de la acusación. Sí padecería tal derecho si la acusación hubiese sido por apropiación indebida y se hubiese condenado por estafa; o al revés (por vía de principio: in casu pueden imaginarse supuestos de compatibilidad).

Imaginar dos distintas partes acusadoras legítimas con una propuesta acusatoria diferenciada (una por estafa; otra, por apropiación indebida) es supuesto nada insólito que desbarata la argumentación de la defensa: ¿existiría una situación de indefensión en ese caso? Si acusación pública y acusación particular hubiesen asumido cada una, una de las dos alternativas, ¿en virtud de qué extraño mecanismo estaría ya salvado el artificioso defecto procesal que cree descubrir la parte?

No es verdad que un mismo procedimiento no pueda seguirse por hechos susceptibles de ser calificados como apropiación indebida y estafa. La distinción entre ambas figuras en muchos casos radica en una sutileza como es la intención previa del sujeto activo, siempre de prueba complicada y preñada de matices al tratarse de un hecho psicológico y admitirse el dolo eventual. Si no se esclarece totalmente, lo lógico es abrir las conclusiones a una u otra alternativa. No es una irregular práctica a la que haya que poner coto en la jurisprudencia. Es una práctica en la que no cabe descubrir erosión de ningún principio ni regla procesal.

Otro sistema propiciaría decisiones judiciales basadas más en pronósticos equivocados de una acusación, obligada a adivinar la posición del Tribunal ante dos tesis igualmente fundadas y probables, que en la realidad de los hechos y su prueba y la responsabilidad del acusado.

La acusación en sus conclusiones no sólo ha de plasmar su convicción fáctica y jurídica. Debe prever eventuales razonables divergencias que puedan aflorar en el Juez o Tribunal. Si éstas representan un cambio del título de imputación atenuatorio, o, al menos, no agravatorio y no homogéneo, constituye una cautela elemental articularlas de una u otra forma salvando así la posibilidad de que queden cerradas las puertas a esa condena por razones procesales y no materiales, si el Juez o Tribunal no acude al mecanismo del art. 733 LECrim . Sólo de esa manera se dejan abiertos todos los frentes para que el régimen de vinculación de la sentencia a la acusación quede lo suficientemente abierto abarcando las distintas posibilidades que la actividad probatoria ha alumbrado y no se cercene el derecho a ser informado de la acusación.

El recurso a un ejemplo ayudará otra vez en la exposición: la conducta de quien alquila un vehículo de motor que no restituye haciéndolo suyo puede merecer diversa catalogación penal según las circunstancias. Si el Fiscal entiende que la prueba practicada acredita la presencia de dolo antecedente -el arrendatario tenía ya intención de hacer suyo el coche y fingió solvencia y un inexistente propósito de cumplimiento del contrato- acusará por estafa. El Juez puede no compartir esa valoración y considerar que se trata de un delito de apropiación indebida: el real propósito de cumplir desapareció con el coche ya en su poder, surgiendo la idea materializada de no restituir el vehículo y hacerlo suyo. Si no plantea la tesis del art. 733 LECrim , la sentencia deberá ser necesariamente absolutoria en la medida en que por vía de principio, susceptible de excepciones: hay que analizar caso a caso, los delitos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos (vid. entre otras, SSTS de 4 de diciembre de 1991 , o 2057/2001, de 31 de octubre y 210/2001 , de 15 de febrero, sin perjuicio de posibles excepciones: STS 369/2016, de 28 de abril ).

Ante ese panorama se revela como muy aconsejable que la acusación al formular su calificación prevenga esa posible razonable divergencia -el Derecho no es una ciencia exacta y menos en materia de valoración probatoria- así como la eventualidad de omisión de la tesis ( art. 733 LECrim ). Previsoramente deberá acoger en sus conclusiones ambas calificaciones.

La STS 1824/1993, de 14 de julio , parece referirse a esa técnica de calificación que hubiese permitido in casu la condena. El Fiscal al acusar por homicidio; describía además unos actos de autoencubrimiento subsumidos. El Tribunal rechaza la autoría del homicidio. No pudo condenar al acusado como encubridor por falta de acusación. En la sentencia de casación se da a entender que la calificación alternativa o la referencia al encubrimiento en la segunda de las conclusiones hubiesen permitido la condena que es rechazada por no existir una acusación formal por la responsabilidad adquirida como encubridor.

Las conclusiones alternativas son especialmente pertinentes cuando confluyen dos posibles versiones de los hechos, de manera que necesariamente ha ocurrido una de ellas pero no se puede precisar cuál. La prohibición de mutación sustancial del hecho obliga a la acusación a ofrecer ambas posibilidades al Juez o Tribunal que, además, en estos casos ni siquiera podría utilizar el expediente del art. 733 LECrim para proponer su punto de vista pues habría de introducir hechos nuevos. Ya se ha aludido al supuesto paradigmático de esta última consideración: los delitos de robo y receptación. Está relacionado ésto con lo que en la doctrina alemana se conoce como «determinación optativa del hecho» ( Wahfestellung ) de la que se ha hecho eco alguna jurisprudencia nacional.

En la STS 1174/2004, de 21 de octubre encontramos un ejemplo de la técnica de las conclusiones alternativas comprensivas de dos versiones fácticas cuya corrección es refrendada por esta Sala. El Fiscal introduce la disyuntiva entre un secuestro y una extorsión -no homogénea con el delito de detención ilegal-: "... terminada la fase de prueba, ... el Ministerio Fiscal a la calificación inicial por delito de secuestro añade ahora, en el trámite de las conclusiones definitivas, otra como alternativa por delito de extorsión del art. 243 CP , modificando la primera de las provisionales con otro relato de hechos, así como las demás. A la vista de lo expuesto, entendemos que es correcta la solución que dio la sentencia recurrida al considerar que no hubo indefensión alguna para las partes a la vista de esa inesperada revelación en las declaraciones..., porque pudieron pedir la suspensión del juicio oral, para articular debidamente su defensa, conforme acabamos de decir, y no lo hicieron. Si alguna de las partes consideraba que esta modificación del Ministerio Fiscal, cambiando la tipificación de los hechos de modo tan importante, era sorpresiva por lo que necesitaba reflexionar o proponer prueba nueva tenía que haberlo dicho allí en ese momento procesal. Incluso pudo haberse opuesto a tal añadido de otra conclusión tan diversa de la primera. Nada hicieron, lo que ha de entenderse como que consideraron correcta esa modificación de conclusiones del Ministerio Fiscal..." ; y -continua diciendo la sentencia en relación con el objeto procesal- ".... los hechos investigados en el sumario resultaron ser los mismos que los que luego dio como probados la sentencia recurrida, con la relevante modificación derivada de que todo fue una simulación, que es lo que convirtió una detención ilegal condicionada (secuestro del art. 164) en un delito de extorsión (art. 243).... La única diferencia radica en la falsedad del secuestro. Si éste hubiera realmente existido habría habido un delito de secuestro. Caso contrario, el hecho es una extorsión".

Lo exigible es que ambos relatos alternativos se mantengan en línea con lo investigado, con el objeto procesal que es "lo que se juzga" y no "lo que sucedió". Esta concepción del objeto de proceso permite esa ambivalencia que, por otra parte, en nada recorta el derecho de defensa.

Item más, no pueden justificar en concreto los acusados qué medios de defensa han podido ser limitados a través de esas conclusiones alternativas y por qué misteriosa razón solo la supresión hipotética en el escrito de conclusiones de la alternativa que ha rechazado la Sala hubiese permitido ejercer la defensa con eficacia. Ni por qué curioso motivo si, en lugar de esas conclusiones alternativas, hubiesen existido dos acusaciones diferentes manteniendo cada una de ellas solo una de las alternativas (frente a esa situación no puede oponerse objeción procesal alguna), entonces sí que se hubiese respetado el derecho de defensa (¡!). Cuando los recurrentes, conscientes de la esencialidad de este requisito (efectiva indefensión), tratan de justificar por qué se ha visto afectado su derecho a defensa, caen en un razonamiento circular: se les ha causado indefensión porque las conclusiones fácticas alternativas causan per se indefensión. Ni una referencia al asunto concreto, a la indefensión efectiva in casu .

El art. 653 LECrim abarca todas y cada una de las conclusiones; también la primera donde se recogen los hechos que se pretenden probar. Si existen dos hipótesis fácticas probables, excluyentes entre sí, y además no homogéneas, el derecho de defensa sólo se verá plenamente satisfecho si ambas son recogidas por la acusación. Ésta no está obligada a optar por una de las dos hipótesis, aunque pueda mostrar su preferencia por alguna. La legislación le autoriza a abrir un razonable abanico de posibilidades con un condicionante: no apartarse del objeto del proceso. Es lógico en la medida en que el criterio preferente de la acusación puede no coincidir con el del Tribunal. Aquí, además, más que una doble hipótesis fáctica lo que hicieron las acusaciones es ofrecer una doble valoración jurídica de los mismos hechos.

Es en principio un contrasentido construir un atentado al derecho a ser informado de la acusación derivado no de un déficit del acta de acusación, sino de su "sobreabundancia". Sí habría algo en este caso sería exceso de información sobre la acusación y no deficiencia. La delimitación progresiva del objeto del proceso penal justifica que las acusaciones sostengan una doble versión vinculada siempre con el objeto procesal que todavía no se acaba de definir. Eso permite que el debate sobre las hipótesis alternativas entre receptación o robo; o encubrimiento o complicidad; o estafa o apropiación indebida pueda dejarse abierto para dilucidarlo definitivamente en el plenario o en la sentencia, sin que sea obligado renunciar previamente a una de las posibilidades fácticas que la investigación o la prueba ha dejado abiertas.

DUODÉCIMO

Zanjemos este tema con algunas referencias jurisprudenciales que enseñan como la calificación alternativa, también en lo referido a la narración fáctica, se presentará a veces como una exigencia del derecho a ser informado de la acusación. Así lo sugiere la STC 120/2005, de 10 de mayo (fundamento de derecho 8º): "La doctrina elaborada por este Tribunal acerca de las exigencias derivadas del principio acusatorio ha sido recientemente resumida, entre otras, en la STC 35/2004, de 8 de marzo , FJ 2, en los siguientes términos: "entre ellas se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre " ( STC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). De manera que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). Ello no obstante hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). De esta doctrina se desprende que, al no haber podido ser debatida contradictoriamente por el recurrente la utilización por el órgano judicial de apelación de la figura del fraude de ley como fundamento de la acusación a título de delito fiscal, ya que ni había sido alternativamente propuesta por las acusaciones en sus respectivos recursos de apelación ni tampoco fue objeto de debate en el procedimiento seguido en instancia , ha de considerarse asimismo infringido el principio acusatorio y con ello el derecho del actor a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Sin que para la estimación de este motivo constituya óbice alguno la no interposición por el actor de un incidente de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia de apelación -incidente que el Abogado del Estado consideraba procedente en este supuesto, basándose para ello en la STC 174/2003, de 29 de septiembre - ya que lo que de dicha resolución se desprende es que el mencionado incidente únicamente resulta preceptivo en los casos en que se haya denunciado algún tipo de indefensión y de incongruencia constitucionalmente relevante, lo que no sería aquí el caso".

Buen colofón de este largo razonamiento será la STS 295/2012, de 25 de marzo que contempla un supuesto esencialmente idéntico en lo que ahora nos interesa. No encontró esta Sala ninguna irregularidad en esa forma de efectuar conclusiones alternativas:

"La cuestión que se plantea -se puede leer en tal resolución- está en directa relación con los hechos enjuiciados en esta causa, y consiste en la obtención de un ilícito lucro, en tanto que mediante el contrato de «factoring» concertado con la entidad querellante, Bankinter, el ahora recurrente habría cobrado las facturas que fueron descontadas en tal entidad bancaria, y abonadas posteriormente por su clientes (en función de los servicios prestados por su empresa, que se dedicaba a la venta de productos cárnicos), quedándose en consecuencia con el doble cobro de tales facturas, una vez abonadas por el banco y de nuevo a él ingresadas por los clientes, con infracción de las normas que regían tal acuerdo. El recurrente señala que siempre fue acusado por delito de estafa, y por este delito fue abierto el juicio oral, y terminó posteriormente condenado por la comisión de un delito de apropiación indebida.

Pero como en el propio desarrollo del motivo se admite, con cita de doctrina del Tribunal Constitucional, lo que resulta relevante a los efectos de la vulneración, tanto del derecho de defensa, como del acusatorio, es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan podido ser plenamente debatidas en la instancia.

Por su parte, esta Sala Casacional ha declarado, en relación con el principio acusatorio, que el mismo se desenvuelve dentro de las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni imponer mayor pena que la solicitada por las acusaciones; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni tampoco por delito distinto al que ha sido objeto de acusación, salvo los casos de homogeneidad, que a continuación citaremos; y d) que tal prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones: 1.ª El posible uso -siempre excepcional- de la facultad que el art. 733 LECrim . concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2.ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala «que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva (ver STS 8 de febrero de 1993 ). En cualquier caso, aunque el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto, no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa. En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene proclamado por el art. 24.2 CE , por ser una exigencia del principio de contradicción ( "audiatur et altera pars "), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ( "nemo iudex sine actore" ), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el art. 24.1 de la Constitución Española .

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio acusatorio, cuya violación denuncia aquí el recurrente, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997 ).

... En igual sentido, el art. 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone a tal efecto que «las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia». Y en el artículo 732, se disciplina que practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación; en este caso, formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal, añadiendo que «las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653».

De los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida se deduce que la acusación particular calificó alternativamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa o también continuado de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal . Esta alternativa fue la acogida finalmente por el Tribunal sentenciador, condenando por apropiación indebida.

La STS 1120/2003, de 15 de septiembre , declara que no existe, en tal caso, vulneración del principio acusatorio. Y en un caso idéntico, la Sentencia de esta Sala número 636/2001, de 16 de abril , mantiene esta propia doctrina: «no se puede olvidar que, en el caso presente, desde un principio se formularon conclusiones alternativas, por lo que la defensa técnica del recurrente no sólo conocía la materialidad de la conducta imputada, sino que sabía también, que se enfrentaba a una tesis alternativa por parte de las acusaciones, que calificaban los hechos como apropiación indebida o estafa».

Y desde la perspectiva de los hechos enjuiciados, la conducta acusada fue siempre la misma: un doble cobro de unas mismas facturas, una vez procedentes del banco mediante el descuento que tal «factoring» significaba, y otra mediante el ingreso o pago de las mismas al ahora recurrente por sus clientes, que desconociendo la cesión del crédito pagaban a quien reputaban su acreedor. En consecuencia, no hubo nunca tampoco vulneración de su derecho de defensa, ni de falta de conocimiento del alcance de la acusación, pues a lo largo de la causa el título de imputación, en su naturaleza fáctica, fue siempre el mismo.

La STS 928/2005, de 11 de julio que evoca la acusación particular al contestar al recurso es otro botón de muestra de esa doctrina.

DÉCIMO TERCERO

En el siguiente motivo ambos recurrentes, invocando el principio constitucional de legalidad, denuncian la tipificación como estafa .

Es exagerado seguramente hablar de violación constitucional. No todo problema de legalidad penal encierra un problema constitucional. Es una efectista hipérbole hablar de vulneración del art. 25 CE ; pero no es incorrecto entender que se ha producido una aplicación indebida del art. 248 CP . Así se infiere de la respuesta que hemos dado a un motivo similar del anterior recurrente. Son asumibles la mayor parte de las consideraciones que se vierten en el motivo y hay que acoger esta petición de los recurrentes. Ahora bien, el corolario de esa estimación no será, como se pretende, la absolución, sino la reubicación de la conducta en otros preceptos penales como se ha argumentado también antes: son los recurrentes cooperadores necesarios de un delito de administración desleal del que es autor directo el coacusado Clemente .

No hay obstáculo para esa nueva subsunción en casación que los recurrentes aceptan como posible para tratar de demostrar que algunas razones procesales vedan ese reformateo de la calificación jurídica.

Embrionariamente se abordó ya esta problemática (fundamento de derecho sexto). Ahora volvemos sobre ella con más extensión.

Tres peldaños hay que descender para concluir que los recurrentes pueden ser condenados en esta sede tras la estimación de su recurso como cooperadores necesarios de un delito del anterior art. 295 CP (más beneficioso que el actual art. 252, donde han ido a parar las conductas antes encajables en el art. 295 en una confirmación legislativa -dicho sea de paso- de la homogeneidad entre apropiación indebida y administración desleal):

  1. Como punto de partida tenemos que se dirigió contra ellos una acusación formal alternativa por el delito de apropiación indebida.

  2. A continuación debe constatarse que existe homogeneidad entre los tipos del art. 295 y 252 (en la redacción vigente en el momento de los hechos): vid STS 1040/2001, de 29 de mayo .

  3. Por fin hay que comprobar si su conducta es susceptible de ser catalogada como colaboración con el delito de administración desleal cometido por Clemente .

Los dos primeros puntos no exigen más razonamientos de los ya contenidos en apartados anteriores de esta sentencia (fundamento de derecho sexto). El último precisa una argumentación adicional.

Seguramente la conducta de uno de los recurrentes ( Gines ) conformaba un delito de administración desleal en relación a Harinera de la Meta S.A. Pero acompaña la razón a su escrito de recurso cuando se apresura inteligentemente a explicar que no era esa la óptica desde la que se formuló acusación contra él. Aunque en los hechos aparece descrita esa conducta fraudulenta respecto de la empresa por cuya cuenta actuaba, lo cierto es que no era esa la perspectiva que nutría las pretensiones acusatorias enarboladas frente a él.

Pero también desde el prisma de la entidad bancaria constituida como acusación particular su conducta es capaz de generar responsabilidad penal, bien es cierto que más liviana. Es también cooperador necesario del delito de administración desleal del que era autor principal Clemente al proporcionar los fondos necesarios extraídos de otra sociedad para que pudiese perpetuarse la actividad irregular del citado. No se le condena por ello por un delito de gestión desleal respecto de Harinera de la Meta S.A. (que probablemente le era achacable), sino porque con su conducta contribuyó a la defraudación que estaba causando Clemente al Banco. Por eso le será de aplicación el art. 65.3 CP (que no lo hubiese sido si se adoptase el punto de vista del perjuicio padecido por Harinera de la Meta S.A.).

En cuanto al otro recurrente no surge cuestión alguna en relación a la incardinabilidad de las acciones que le atribuye el factum en la categoría de cooperación necesaria al delito perpetrado por Clemente ( art. 295 CP ).

No hay impedimento para plasmar esa nueva calificación, congruente con las acusaciones en una segunda sentencia que según nuestro modelo de casación recupera la instancia para resolver lo procedente tras la anulación de la sentencia recurrida y zanjar definitivamente la cuestión. Excepcionalmente en alguna situación, por quedar temas pendientes de resolver, se impondrá un reenvío. Pero cuando no se detectan cuestiones de esas características y se trata de un estricto problema de subsunción que se zanja con la estimación del motivo por infracción de ley es el Tribunal Supremo quien ha de dictar la segunda sentencia condenatoria, respetando tanto la prohibición de la reformatio in peius como el principio acusatorio que exige congruencia con las calificaciones que las acusaciones sostuvieron en la instancia que son a las que hay que dar respuesta en la segunda sentencia una vez casada la anterior. La relación de homogeneidad del delito de administración desleal respecto al de apropiación indebida que fue objeto de acusación permite tal solución.

No es necesario para ello que las acusaciones interpusiesen a su vez un recurso de casación (¡contra una sentencia que acogía su pretensión!), o se adhiriesen al interpuesto por las defensas en previsión de una estimación de alguno de sus motivos. Eso será imprescindible cuando se detecten problemas de acusatorio; o de reformatio in peius . Pero no en un caso como éste en que, desechada la calificación más grave acogida, fluye como procedente otra subsunción homogénea. Si en concreto surge un tema que deba discutirse antes en la instancia, la solución excepcional será el reenvío. Pero solo excepcionalmente. No existe aquí ninguna cuestión que no podamos resolver. Ciertamente no habrá ya posibilidad de ulterior recurso: pero eso sucede en todos los casos en que este Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación tiene que dictar segunda sentencia condenatoria.

En el motivo cuarto luchan los recurrentes por prevenir una eventual condena por el delito de administración desleal que acertadamente intuyen como posible. Es inevitable, como se verá. Como en el motivo anterior en lugar de combatir la sentencia de instancia están defendiéndose frente a la segunda sentencia que ha de dictar este Tribunal, intentando taponar la salida natural de la estimación del motivo que denunciaba un error de subsunción.

Se acogen a la ya bien consolidada doctrina a tenor de la cual escapa a un Tribunal que no haya presenciado directamente la prueba y oído al acusado personalmente la posibilidad de dictar una condena cuando están implicadas en la decisión cuestiones de hecho no resueltas por el Tribunal de instancia. Entre esas cuestiones de hecho se cuentan también las subjetivas -hechos psicológicos e internos; pero hechos a fin de cuentas-.

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 o 120/2013 : más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de condenas ex novo en apelación, es que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta. Cuando en la apelación se suscitan cuestiones de hecho ligadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

El acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 estableció la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no es compatible con la naturaleza de la casación.

Esa doctrina alcanza a las apreciaciones sobre elementos subjetivos.

Cuando se hablaba de juicios de valor en la jurisprudencia clásica se aludía a las inferencias sobre elementos internos, como el dolo, el conocimiento de una determinada circunstancia o dato, el ánimo de matar o, el ánimo de difusión de la droga ocupada Según la doctrina tradicional del TS tales inferencias eran revisables en casación a través del motivo por infracción de ley que recoge el número 1º del art. 849 LECrim . Esa visión que abría una senda para eludir las exigencias descritas en los casos de discrepancia sobre esas inferencias de elementos internos por parte del Tribunal ad quem ha sido ya abandonada.

La jurisprudencia entendía que esos elementos internos no son propiamente hechos, sino deducciones que deben derivarse de los hechos externos; que su posición en casación era semejante en ese punto a la del Tribunal de instancia; y que, por tanto, era factible la revisión. Es más se afirmaba en muchas ocasiones que esos juicios de valor ni siquiera debieran constar propiamente en los hechos probados, sino en la fundamentación jurídica.

Esa doctrina tenía benéficas consecuencias indirectas en un marco en que el margen de valoración de la actividad probatoria por parte del TS en casación era muy reducido. Pero desde que se abrió la posibilidad de debatir en casación el derecho a la presunción de inocencia perdió todo su sentido, por más que se haya perpetuado hasta fechas cercanas.

Las intenciones, los elementos internos, no dejan de ser hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. A eso se llama inferencias: a la comprobación de intenciones a través de prueba indirecta o indiciaria. Pero son datos factuales. Pertenecen a la quaestio facti. Franqueadas las puertas para el control casacional de la prueba indiciaria a través de la presunción de inocencia y reglas del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se evaporó la utilidad que pudo tener en su día esa doctrina del TS (inferencias revisables por el cauce del art. 849.1º LECrim que además permitía revisarlas también en contra del reo y no solo vía presunción de inocencia).

En esos casos el Tribunal de Casación resolvía pudiendo dictar una sentencia condenatoria sin oír directamente al imputado, y sin existir, por tanto, inmediación respecto de tal medio probatorio. La jurisprudencia supranacional ha obligado a replantear esa doctrina que era inconciliable con las pautas marcadas desde Estrasburgo. Empezó a tambalearse tímidamente en los primeros años del presente siglo, en un proceso evolutivo que se ha acelerado en los últimos tiempos. Hoy puede considerarse abandonada; especialmente a partir del acuerdo ya citado del Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de diciembre de 2012 . Hay consenso en la Sala Segunda en que esos elementos internos se enmarcan en la cuestión fáctica.

Varias condenas de España por el TEDH supusieron la culminación de esa evolución con el adiós definitivo a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en casación por la vía de revalorar inferencias.

DÉCIMO CUARTO

Subsiste, en cambio, el problema de deslindar lo fáctico de lo jurídico para decidir cuándo la sentencia condenatoria dictada ex novo en casación o apelación traspasa esa línea roja que marca la doctrina de Estrasburgo. No siempre es fácil distinguir ambos planos, máxime en el terreno del tipo subjetivo. Ese tema es básico para examinar el alegato de estos recurrentes. Es tema presente en la STC 205/2013, de 5 de diciembre entre otras: "De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)." ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011 , FJ 3) .

De este modo hemos recordado recientemente que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" ( STC 157/2013, de 23 de septiembre , FJ 5).

Para finalizar la exposición del contenido del derecho del acusado a ser oído en caso de condenas en segunda instancia debemos referirnos a la reciente STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -. En la misma "el TEDH constata que los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello, la sentencia se ha limitado a interpretar de manera diferente la noción de 'dolo eventual' en el marco de un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego. En efecto, mientras que la Audiencia había considerado que un delito tal no conllevaba obligatoriamente el riesgo de resultado de muerte y que, en consecuencia, debía existir un acuerdo previo de los autores del delito al respecto, el Tribunal Superior hizo notar que tal eventualidad debía ser obligatoriamente contemplada a partir del momento en que unas armas de fuego eran utilizadas. En consecuencia, el Tribunal Superior de Justicia no se ha pronunciado sobre un elemento subjetivo propio del demandante, sino sobre la definición jurídica del delito analizado con carácter general (ver de contrario, entre otros, Lacadena Calero anteriormente citado, §§ 46 y siguientes). A diferencia de otros asuntos (ver Spînu c. Rumania, sentencia del 29 de abril de 2008 , § 55), la jurisdicción de apelación no ha sido conducida a conocer del asunto de hecho y de derecho. Muy al contrario, los aspectos analizados por el Tribunal Superior de Justicia, tenían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia, hayan sido modificados (ver mutatis mutandis, Bazo González anteriormente citado, § 36)" (§§ 17 y 18). De igual modo y en la misma línea argumental, la STEDH de 12 de noviembre de 2013 -Sainz Casla c. España-, expresa que no se vulnera el derecho del acusado a ser oído en segunda instancia cuando la condena se sustenta en "una modificación de la calificación jurídica del resultado de las pruebas practicadas en primera instancia", sin que se produzca "una alteración de los hechos declarados probados" (§ 31).

... en tanto que debate fue estrictamente jurídico, la posición de los recurrentes estuvo debidamente garantizada por la presencia de sus Letrados, en quienes se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos jurídicos esgrimidos por la otra parte. En efecto los demandantes tuvieron la defensa de los demandantes tuvieron la oportunidad de participar en esta vista en la que presentó los argumentos que estimó eran necesarios para la defensa de los acusados ( STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España -, § 19).

Ya han desaparecido las sutilezas con que se trataban de salvar las condenas basadas en unas "inferencias" distintas sobre los elementos internos (se reconoce lisa y llanamente que son elementos fácticos). Ahora bien, no toda variación de la subsunción jurídica encierra una variación de los elementos fácticos subjetivos como llegaríamos a concluir si adoptamos el punto de vista de los recurrentes. La conversión de un delito de estafa en otro de administración desleal no supone variación del soporte fáctico, tampoco en su vertiente subjetiva.

Podemos compartir con los recurrentes que la doctrina largamente expuesta, gestada en el TEDH y recepcionada por TC y TS alcanza los casos en que la sentencia de instancia condenatoria se quiere mutar por otra condena que precisa de introducción de elementos o variación del hecho probado. Pero aquí la extracción del supuesto de hecho del ámbito de la estafa y su ubicación en el delito de administración desleal no comporta alteración fáctica alguna: tampoco del soporte factual del tipo subjetivo.

Ayudan a profundizar en esta cuestión, hábilmente explotada por los recurrentes, otros más recientes pronunciamientos de esta Sala sobre ese tema de fondo y que alientan a discriminar entre lo que es apartamiento de aspectos subjetivos dados por probados por la sentencia de instancia; y diferente valoración jurídica que no encierra variación probatoria diferente vedada en vía de recurso cuando es la base de una condena nueva, o renovada.

Nos haremos eco de unos pasajes de la STS 517/2013, de 17 de junio . Hay que mencionar también las SSTS 330/2015, de 19 de mayo (última secuela del asunto SERRANO CONTRERAS ) ó 370/2014 , de 9 de mayo. Con afán de fijar posición argumenta así aquella STS:

"Como señala la reciente STS 400/2013, de 16 de mayo , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , y de las STS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero , la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, que es la función que legalmente le corresponde realizar, es decir corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal.

Ha de recordarse que la función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior del orden jurisdiccional penal conforme a lo dispuesto en el art 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley. Asimismo, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifica el ordenamiento procesal penal.

... Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad dicha función unificadora, sin restricciones impuestas, o autorrestricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados, lo que constituye la diferencia esencial con el Tribunal Constitucional, que, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través de un recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal.

Resulta, en consecuencia, determinante establecer una esmerada doctrina en la materia que tradicionalmente ha denominado esta Sala "juicios de inferencia", referidos a la concurrencia de elementos subjetivos del tipo, para poder corregir errores de subsunción insertados indebidamente en el relato fáctico. Pues si interpretaciones incorrectas atinentes a la naturaleza del dolo exigible por un determinado tipo delictivo, se califican de fácticas y se consideran exclusivamente revisables a través de la presunción de inocencia, que solo juega de forma unilateral, puede vaciarse de contenido la realización efectiva de la función hermenéutica de esta Sala, en detrimento de las víctimas o perjudicados y de la aplicación uniforme del principio de legalidad ( ver STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 333/2012, de 26 de abril , y STS 39/2013, de 31 de enero ) .

Es decir, que lo que no puede hacer esta Sala, es revisar en perjuicio del reo, los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo, pero sí modificar la subsunción de los hechos declarados expresamente probados, desde una perspectiva estrictamente jurídica, prescindiendo de aquellas valoraciones jurídicas indebidamente incorporadas al relato fáctico".

Luego tras rememorar la STC 88/2013 de 11 de abril , se afirma que queda " ... claro, cuales son los límites de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias en perjuicio del reo, a través del cauce casacional de la infracción de ley, y sin la audiencia personal de éste, que se limitan a la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afectan a los elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, exclusivamente a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, y sin nueva valoración o revisión de la prueba practicada en la instancia".

DÉCIMO QUINTO

Proyectadas estas apreciaciones sobre el argumentario del recurso es fácil concluir que la objeción que se blande frente a una nueva subsunción carece de entidad. Parte de un entendimiento que más que una sutileza, llega a ser un artificio, un constructo, no compartible por muchas y poderosas razones. Su razonamiento, más o menos, sería el siguiente: la Sala de instancia consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa. Por tanto declaró probado un dolo de estafa. Si ahora se condena por un delito de administración desleal se estaría variando la base fáctica en su vertiente subjetiva. Donde la Sala estimó acreditada una voluntad de estafar (elemento subjetivo), ahora se afirmaría en casación sin oír al acusado una voluntad de colaborar con una administración desleal. Por tanto se incurriría en la prohibición que se deriva de la doctrina expuesta.

Estamos ante un sofisma -que ya se desarticuló anteriormente de forma sintética- que mezcla deliberadamente lo que es la base fáctica del dolo (presencia de una determinada intención en el autor cuyo presupuesto es un conocimiento) con problemas jurídico-penales. Cuando se está corrigiendo una calificación penal por razones dogmáticas no se está alterando ningún elemento fáctico. Condenar por homicidio revisando la condena por asesinato, por rechazarse la alevosía, no significa revalorar la intención del sujeto atribuyéndole un dolo de matar sin alevosía, en lugar de un dolo de matar con alevosía. La intencionalidad común a la estafa y a la administración desleal y a la apropiación indebida, es la de defraudar, la de causar un daño patrimonial realizando determinada acción. El sujeto no debe acertar ex ante en la calificación jurídico-penal de su conducta. Saber que se está colaborando con la causación de un perjuicio patrimonial injusto es el elemento interno que permitirá entender cubierta esa vertiente subjetiva de la tipicidad. Al concluir que la conducta no se ajustaba a los moldes de la estafa sino a los de la administración desleal no se está achacando al sujeto ninguna intencionalidad distinta o adicional a la exigible y considerada por el Tribunal a quo . No existe un dolo de cometer un delito del art. 295 CP y otro sustancialmente diferente de cometer un delito del art. 248 CP . El dolo comprende el resultado, pero no debe abarcar la correcta catalogación jurídico-penal del medio comisivo.

Por ello la argumentación desplegada, que más que un motivo de impugnación de la sentencia es un alegato que piensa en la segunda sentencia, no puede ser acogida.

DÉCIMO SEXTO

El cuarto motivo de los que componen el recurso de Eulalio quiere ampararse en el derecho constitucional a la presunción de inocencia . Se va argumentando escalonada y secuencialmente a tenor de los diferentes hechos que, dándose como probados, justifican el reproche penal.

Básicamente se niega toda connivencia con el otro condenado, director de la sucursal bancaria. Si éste se extralimitó en el modo y articulación de la financiación otorgada con la base de efectos no comerciales, es problema que no incumbe al recurrente.

No es así. El problema le atañe, es también suyo si colaboró con esa acción defraudatoria respecto de la entidad.

Las declaraciones del coimputado y de otros testigos, y la misma secuencia de los hechos, en la que ocupa un papel destacado la posterior operación en la que intervino su hermano para ocultar la situación frente al Banco, demuestran que era consciente de que el director carecía de autorizaciones internas para esa más que audaz y heterodoxa, delictiva, operativa. Actuando en interés propio, contribuyó a iniciar, sostener y prolongar en el tiempo la actividad del actor principal que reúne todos los perfiles del tipo previsto en el viejo art 295 CP . No es estafa, ciertamente; pero sí administración desleal. El recurrente, pese a no gozar de la condición de intraneus, resulta según la sentencia cooperador necesario de tal infracción. Eso atrae la eventual aplicación del art. 65.3 CP , lo que se analizará en la segunda sentencia.

La versión de los hechos ofrecida por el director de la Sucursal proporciona una explicación congruente con toda la secuencia acreditada documentalmente. Existe prueba de cargo personal que está avalada por una abundantísima prueba documental y pericial y por máximas de experiencia.

Rechaza también el recurrente toda su implicación en la irregular -¡delictiva!- operativa llevada a cabo con la imposición a plazo fijo efectuada por su hermano el también condenado Gines . Él se habría limitado a atraer a un buen cliente.

Esa inocente presentación se ve desmentida igualmente por las declaraciones del coacusado y otros testigos, que dotan al conjunto de los hechos de coherencia interna. No sobra en todo caso advertir que para nada cambiaría su responsabilidad si admitiésemos esta alegación: el delito del art. 295 ya estaba consumado. Con esa actuación lo que se hacía es desplazar el perjuicio, además de conseguir multiplicarlo; alargando en el tiempo esa fuente de financiación explotada a costa de la entidad bancaria defraudada.

Ciertamente no es delito captar para un banco a un buen cliente, aunque sea con fines egoístas (ser bien tratado); ni lo es obtener financiación. Pero sí encaja en el anterior art. 295 la concesión de financiación al margen de los controles y límites establecidos. Quien conscientemente y puesto de acuerdo con el administrador colabora con esa actuación defraudatoria en su beneficio y la propicia mediante la expedición de documentos y apertura de las cuentas necesarias se convierte en partícipe de la actividad delictiva.

No se le condena por los movimientos internos del Banco, que en efecto fueron realizados por Clemente . Quién hiciese los movimientos concretos al final resulta ciertamente poco relevante si se ha llegado a la certeza de que era actuación conjunta, coordinada y concertada. Admitamos -y eso es lo lógico- que todos esos movimientos fueron realizados por Clemente : no se alteraría ni un ápice la valoración jurídico penal de los hechos.

En último término todo se centra en dilucidar si existía o no connivencia con Clemente . La Sala ha contestado afirmativamente a ese interrogante de forma racional y lógica y apoyada en prueba suficiente. La versión alternativa sería incoherente y dejaría muchas cosas sin explicar. Para alcanzar esa conclusión es indiferente que Eulalio no hubiese participado directamente en ninguno de los movimientos internos operados a raíz de la imposición a plazo fijo efectuada por su hermano con la finalidad (a la que también sería ilógico que fuese ajeno) de ocultar los descubiertos internos del Banco como consecuencia de su financiación irregular y permitir, en su caso, proseguir con esa financiación.

El ejemplo machaconamente traído a colación en el recurso no responde al esquema del asunto analizado. No es Eulalio un cliente que se ve beneficiado por el director de la sucursal bancaria, ignorando si es correcta o no su forma de operar. Esa conducta, en efecto, no generaría responsabilidad penal alguna; a lo más, civil ( art. 122 CP ). La diferencia estriba en que era consciente de esa actuación manifiestamente contraria a los intereses del banco, del abuso de sus facultades por parte del director para beneficiar a sus empresas. Eso le convierte en partícipe de un delito de administración desleal. Esa connivencia se sustenta no solo en las declaraciones del director sino también en una colección de datos objetivos periféricos: uno de ellos, la posesión de unos cheques que se apresuraron a devolver cuando se descubrieron los hechos. Otro, la creación de una sociedad "limpia" es decir no considerada morosa y formalmente ajena a los implicados, para conseguir mantener invisible a los controles internos del banco la financiación irregular de la que obviamente tenían que ser conocedores todos los acusados y en particular éste (vid. declaraciones de Paulina ).

Cuando el administrador incumple sus obligaciones en perjuicio de su principal estaremos ante un delito del art. 295 CP , sin que sea reprochable nada al beneficiario ignorante de esa deslealtad . Pero cuando el beneficiario, siendo consciente de ello, impulsa y colabora con esa actividad no puede escapar de la amenaza penal. El cliente en efecto puede ser ajeno y no percibir la irregularidad de una determinada operativa de financiación. Pero si la conoce -y sería difícil llegar a otra conclusión en este caso- y la alienta, alimenta y contribuye a ella se hace corresponsable.

El recurrente desliza una acerada crítica de la motivación fáctica de la sentencia y va repasando sus distintos fundamentos. Hay algo de razón en sus afirmaciones -muchos razonamientos no son propiamente motivación fáctica-; y, al mismo tiempo, mucho de hipérbole -no es cierto que la sentencia se base exclusivamente en la personal convicción no justificada de los integrantes del Tribunal: la sentencia explica el valor dado a determinadas pruebas personales (coacusado, testigos), que concuerdan con lo que se desprende inequívocamente de la pericial y documental que no está negado por los acusados en lo que son los datos objetivos-. La sentencia explica eso en pasaje que el escrito de recurso esconde interesadamente (fundamento de derecho séptimo; o varios largos párrafos del fundamento de derecho octavo a los que hay que remitirse)

El motivo, desarrollado con minuciosidad y no frecuente extensión es desestimable .

Buen punto final de este argumento constituye un párrafo que tomamos prestado de la impugnación del Fiscal y que es plenamente asumible:

" También tiene en cuenta la Sala otras pruebas, en primer lugar el reconocimiento de D. Clemente y de D. Jesús valorado en el Fundamento de Derecho Quinto: "Como hemos señalado tanto Clemente como Jesús vinieron a reconocer la comisión de tales hechos. Recordaremos que la valoración de la veracidad de las pruebas personales solamente puede hacerse por órganos judiciales que hayan recibido las manifestaciones con inmediación. Se valora que el resultado del conjunto de las operaciones con pagarés es: a) el beneficio exclusivo de D. Eulalio , D. Jesús y D. Narciso a través de sus empresas; b) el perjuicio directo del banco; y c) ningún beneficio sino un perjuicio indirecto para D. Clemente , porque con las acciones que llevaba a cabo arriesgaba su puesto de trabajo. Esta constatación permite no solo la razonable aplicación de la regla de experiencia cui prodest (conforme a la cual quien obtiene el beneficio es autor o participa en el delito), sino la mucho más razonable conclusión de que existía un acuerdo entre quienes se beneficiaban y D. Clemente , director de la oficina bancaria, pues no existe otra explicación razonable a su conducta, en claro perjuicio de la entidad bancaria para la que trabajaba y quebrando las normas internas de forma que cargó los pagarés a la cuenta pozo de la sucursal o a cuentas de otros clientes para poder seguir con el engaño en perjuicio del banco".

DÉCIMO SÉPTIMO

Los motivos cuarto a séptimo de Gines , con algunas variantes, tratan de temas de valoración probatoria con un hilo conductor común: no concurriría prueba suficiente y concluyente de su participación en los hechos.

No puede la Sala acoger sus también extensas alegaciones.

La Audiencia contaba con prueba suficiente para alcanzar las conclusiones a que ha llegado sobre su voluntaria contribución a los hechos, bien es cierto que no desde su comienzo, mediante una irregular operación cuya opacidad (no era conocida por ningún otro directivo de la Harinera de la Meta, S. A, y la información la direccionó a un domicilio particular: ver fundamento de derecho sexto) sugiere que se hizo con plena conciencia de su carácter anómalo que exigía ser ocultada. Las declaraciones de Clemente abonan esa inferencia, también revelada por uno de los Consejeros de tal sociedad. Sabía que el dinero extraído de la sociedad por cuya cuenta actuaba iba a ser destinado a ocultar el defalco ya producido y tenía que ser consciente inevitablemente de que esos fondos podrían servir para proseguir la operativa irregular de financiación, mostrando indiferencia frente a ese resultado (con lo que tenemos definido el dolo eventual que recoge la sentencia). Puede no ser del todo afortunada alguna expresión de la sentencia en cuanto a esa voluntad ( pudiendo conocer) pero situada en el contexto y completada con el resto de las valoraciones de la Sala de instancia es representativa de una actitud de indiferencia frente a esa eventualidad más que probable que caracteriza el dolo eventual (vid STS 862/2014, de 2 de enero invocada por la acusación particular). El hecho probado afirma su connivencia con Clemente . No abre una alternativa de duda sobre la concurrencia o no del aspecto cognoscitivo del dolo, sino sobre la existencia de dolo directo o eventual, lo que no varía la subsunción.

La recepción de un cheque en garantía, que devolvió en su momento, evidencia esa conciencia, luego refrendada en el documento que suscribió.

La única explicación coherente con toda su actuación es la versión inculpatoria que refleja la sentencia. Es cooperador necesario del delito: proporciona fondos que permiten que prosiga la distracción constitutiva de gestión desleal. No será responsable de las distracciones verificadas anteriormente; pero sí de las producidas a partir de su intervención.

Ninguno de estos motivos puede prosperar

DÉCIMO OCTAVO

También es desestimable el motivo, quinto del recurso de Eulalio que protesta con apoyo en el art. 850.1º LECrim por la denegación de una diligencia de prueba, en concreto la remisión de los documentos analizados en varios informes con especificación de quiénes habían realizado cada uno de los movimientos bancarios.

La diligencia de prueba estuvo correctamente denegada. No solo por la hipotética imposibilidad reseñada por la Sala en su auto y reitera en la sentencia (fundamentos de derecho primero), sino también por su irrelevancia que resulta de anteriores consideraciones: es indiferente que esos movimientos fuesen realizados por uno solo de los acusados. Esa intrascendencia se acrecienta desde el momento en que se va a proceder a la expulsión del delito de falsedad.

Cuando se ha denegado motivadamente una prueba (Auto de 18 de febrero de 2013: folios 4.984 a 4.988 de la causa, Tomo X) y se reitera su práctica no es necesario reproducir expresamente idéntica argumentación de forma detallada (ver auto de 24 de octubre de 2014; folio 17 del rollo de Sala). Basta con remitirse, explícita o implícitamente, a la ya ofrecida que entre otras razones se amparaba en la imposibilidad de aportar esa documentación por no haber sido localizada. Eso justifica la denegación sin perjuicio de que pudiera valorarse esa ausencia.

DÉCIMO NOVENO

Decaerá asimismo el motivo sexto (quinto del recurso de Gines ) - presunción de inocencia en relación al elemento del engaño de la estafa-. Ha quedado sin contenido como consecuencia de la estimación de motivos anteriores que rechazan esa calificación. No hay cuestión, según se ha expuesto ya, sobre la prueba que sustenta el necesario conocimiento de la participación en un delito de administración desleal (fundamento jurídico décimo sexto).

La esperanza de poder llegar a devolver el dinero obtenido fraudulentamente no evapora la tipicidad del art. 295 CP que no exige un dolo antecedente en el sentido que se señala para la estafa (no olvidemos, por otra parte, que el dolo eventual basta para rellenar esa exigencia del tipo subjetivo de la estafa, cuestión ésta en todo caso ya ajena al debate desde el momento en que se ha apartado esa tipicidad). No se trata de hacer responsable a Eulalio por haberse beneficiado de la conducta irregular del director de la Sucursal. Se trata de que ha quedado acreditada según la Sala de instancia de forma razonable esa connivencia que lo hace partícipe y, por tanto, responsable, del delito especial.

VIGÉSIMO

Los motivos séptimo a décimo del recurso de Eulalio y octavo del recurso de Gines o están ya contestados al hilo de alegaciones anteriores; o han perdido toda base a raíz de la exclusión de los delitos de falsedad y estafa por razones que coinciden sustancialmente con el motivo noveno del recurso de Eulalio que por ello es también acogido y el ya analizado tercer motivo de ambos recursos.

El motivo décimo tercero del recurso de Eulalio (individualización penológica) se ve igualmente desprovisto de contenido ante la reindividualización que con arreglo a la nueva calificación tendremos que efectuar en la segunda sentencia.

VIGÉSIMO PRIMERO

Tampoco el motivo décimo del recurso de Gines puede prosperar. Suscita la posibilidad de reducir a complicidad su participación, aunque refiriéndose siempre a la estafa objeto de condena. Puede proyectarse el razonamiento en relación a la infracción por la que se va a ser sustituida aquella, pero no puede acogerse. Su intervención fue decisiva y rebasa los niveles de esa participación secundaria o accesoria: sin su contribución no era factible proseguir la actividad llevada a cabo por el autor principal. Es cooperación necesaria: sin su aportación de fondos provinientes de otra entidad no hubiese proseguido la operativa defraudatoria.

De cualquier forma la significación de este motivo decae a la vista de que el recurrentes será beneficiario de la rebaja prevista en el art. 65.3 CP . Degradación penológica del art. 65.3 y degradación por complicidad son dudosamente acumulables según un importante sector doctrinal. La dicción del art. 65.3 parece clara: alcanza solo al cooperador necesario y al inductor ( STS 277/2015, de 3 de junio ). No ha sido siempre excluida la doble posibilidad de degradación por la jurisprudencia (art. 63 más art. 65.3). En concreto la STS 841/2013, de 18 de noviembre , con cita de la Circular 2/2004 de 22 de diciembre de la Fiscalía General del Estado, declaraba sobre este particular: " Es cierto que explícitamente el art. 65.3 no hace mención a los cómplices, lo que no excluye que se pueda participar en el hecho en tal concepto, sin reunir las condiciones o cualidades personales del sujeto activo. Y siendo así, la aplicación del art. 63 C.P . obliga necesariamente a bajar un grado la pena por su condición de cómplice, pero ningún efecto beneficioso se produce por el hecho de no ostentar las condiciones del sujeto activo, por lo que el principio de proporcionalidad de las penas y el de legalidad obligan a no dejar de aplicar una norma favorable precisamente por no ostentar una condición. Cosa distinta sería que se argumentase de otro modo para no ejercer la rebaja facultativa del 65.3 C.P.".

Ahora bien, aunque admitiésemos esa posibilidad, aquí no solo falta base para transformar la cooperación necesaria en complicidad; sino que, además, de hacerse así, razones de proporcionalidad nos llevarían a prescindir en ese supuesto de la degradación que habilita el art. 65.3 CP .

Y el motivo noveno de Gines , por su parte, ha de tener igual destino: se le hace responsable de los hechos posteriores a su acción (es un delito continuado) no de los anteriores.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El motivo undécimo de Eulalio postula la aplicación del art. 65.3 aunque pensando en una apropiación indebida.

Es pertinente que nos lo planteemos en la segunda sentencia. No lo era antes a tenor de la calificación efectuada por la Audiencia (la sentencia condena por estafa y falsedad, delitos comunes). Se está formalizando una petición a atender en la segunda sentencia. En ella se analizará esa cuestión: efectivamente el recurrente es un extraneus en relación con el delito de administración desleal. Tendremos que interrogarnos sobre la procedencia de rebajar la pena un grado tal y como permite el art. 65.3 CP .

VIGÉSIMO TERCERO

El motivo décimo segundo del recurso de Eulalio y correlativamente el motivo undécimo de Gines atacan la continuidad delictiva ( art. 849.1º LECrim ) de forma no asumible: es obvio que estamos ante una sucesión de actuaciones que por sí mismas serían delictivas. No hay cuestión sobre la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado al delito de administración desleal. El delito de administración desleal se consuma con un solo acto abusivo en perjuicio de la Sociedad. Si se realizan varios desplegados en el tiempo estaremos ante una infracción continuada. Es artificioso hablar de una única infidelidad mantenida en el tiempo.

Los argumentos de derecho comparado hay que manejarlos con cautela. Aún existiendo muchas veces una inspiración y sustrato común e influencias recíprocas (que en nuestro derecho penal son innegables cuando se evoca el derecho alemán) jamás puede olvidarse que se trata de legislaciones diferentes. Frente a la existencia de una o un ramillete de resoluciones del Tribunal Supremo alemán considerando que no es compatible continuidad delictiva con la administración desleal pues esta tipicidad comporta una única acción en sentido normativo (el quebrantamiento del deber de fidelidad, luego exteriorizado en diferentes acciones); jamás ha hecho cuestión la jurisprudencia nacional de la posibilidad de un delito continuado del art. 295 CP (vid SSTS 414/2016, de 17 de mayo , 464/2014, de 3 de junio , ó 707/2012, de 20 de septiembre ).

Gines , en otro orden de cosas, colabora con un delito continuado aunque su colaboración sea puntual.

Tampoco estos dos motivos, paralelos aunque con algún matiz diferencial, pueden prosperar.

VIGÉSIMO CUARTO

Las dilaciones indebidas (motivos décimo cuarto y décimo segundo respectivamente de los recursos ahora analizados) es tema reservado para su contestación unificada junto al motivo sustancialmente igual de otro recurrente con el que agrupamos todos los similares.

  1. Recurso de Jesús .

VIGÉSIMO QUINTO

Se pone en duda la concurrencia de prueba con potencialidad inculpatoria suficiente para derrotar a la presunción de inocencia, derecho al amparo del cual se canaliza el primer motivo de esta impugnación ( art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE ).

La respuesta no reclama excesivo dispendio argumentativo: el recurrente aceptó su participación en los hechos (emisión de los pagarés), en manifestación que viene refrendada tanto por la declaración de Paulina , como por la del coimputado Clemente . A partir de esa realidad es sencillo proseguir el razonamiento para arribar a la convicción de culpabilidad. La lectura del fundamento de derecho quinto de la sentencia desmonta el sintético alegato de este motivo que, además, en buena medida, es compatible con la responsabilidad penal del recurrente. Se le condenará como cooperador del delito de administración desleal. No requiere esa tipificación penal que protagonizará la segunda sentencia, según se deriva de lo razonado en fundamentos anteriores, la obtención de un lucro directo propio o de sus sociedades, más allá de que indudablemente en su conducta se detecta un cristalino propósito de conseguir liquidez lo que lleva ínsito ese ánimo. Su ausencia, en todo caso, no excluiría su condición de partícipe necesario del delito del art. 295 CP . Que inicialmente fuese beneficiario (a través, en su caso, de sus empresas) de esas operaciones fraudulentas (financiación con la base de pagarés no comerciales) es algo que fluye del relato de hechos probados y de la misma secuencia fáctica. Pero, sobre todo, no es elemento decisivo para la condena como partícipe del art. 295 CP (como tampoco lo sería para ser copartícipe de una estafa o de una apropiación indebida)

El documento obrante a los folios 640 y ss. refuerza estas conclusiones. No son de recibo sus explicaciones sobre su firma.

El motivo decae.

VIGÉSIMO SEXTO

El cambio de calificación anunciado, justificado y beneficioso para el recurrente (conversión de la coautoría en una estafa por la participación en una administración desleal), vacía el motivo segundo en el que se impugna la incardinación de los hechos en la tipicidad de la estafa: el hecho de que quien realizaba los actos de disposición en nombre del banco fuese uno de los protagonistas del fraude convierte en absurdo el debate sobre la obligación de autoprotección vinculado a la exigencia típica de que el engaño sea bastante . No es que el disponente actuase descuidada o negligentemente, es que actuaba ¡ dolosamente! No se protegía frente a sus propias añagazas; pero no, obviamente, por desidia, sino por pura lógica, por la misma naturaleza de su intencionado comportamiento. Es absurdo exigir al administrador desleal que esté prevenido frente a sus propias deslealtades.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

El motivo tercero centrado en el delito de falsedad: procede la estimación por las razones ya desarrolladas al analizar el primero de los recursos.

La Caixa en su escrito de impugnación invita a cotejar la firma de la administradora formal de Valoración de Negocios, Carina (folio 651), con la obrante en los pagarés y cheques (folio 542 y ss) concluyendo por su cuenta que se simuló su firma.

No estamos en casación en condiciones de realizar esa función de valoración probatoria, que escapa a nuestras competencias: es propia del Tribunal de instancia. Incluso no podría éste efectuarla probablemente sin auxilio pericial. Nada dice la sentencia de simulación de firmas y no puede manipularse ahora el hecho probado de esa forma.

Ambos motivos son estimables en virtud de consideraciones ya vertidas: las penas por los delitos de estafa y falsedad han de ser dejadas sin efecto; procediendo una condena como cooperador necesario del delito del art. 295 en los términos que se concretarán en la segunda sentencia.

  1. Recurso de Narciso .

VIGÉSIMO OCTAVO

Con el formato casacional del error facti ( art. 849.2 LECrim ), el primer motivo de este recurso invoca una pluralidad de documentos. Se exponen con precisión los presupuestos de este cauce impugnativo; pero luego el escrito no se atempera a esa rigidez legal y se desatienden las exigencias del art. 849.2º LECrim traicionando los prolegómenos de su discurso.

Los documentos aludidos no contienen afirmación alguna incompatible con lo que la Sala de instancia declara probado; o que cuestione ninguno de los datos consignados en el factum. No demuestran nada directa y abiertamente contradictorio con la valoración probatoria efectuada por la Audiencia.

El motivo está desenfocado. Deforma la estructura del art. 849.2 LECrim . Éste exige identificar unos documentos, que a) o acrediten directa e inequívocamente hechos erróneamente no tenidos por probados; o b) que desacrediten de forma irrefutable hechos que se han dado por probados. Desde el artículo 849.2 LECrim se han de introducir certezas y no dudas. Tal motivo de casación no habilita para cuestionar los medios de prueba utilizados o para proceder a una discrepante valoración de los mismos elementos de prueba sino para reivindicar el indiscutible potencial probatorio, equivocadamente soslayado, de una prueba documental.

Lo que persigue el recurrente no es ese objetivo connatural al art. 849. 2º LECrim , sino desacreditar otras pruebas (lo que es incompatible con este motivo según su propio tenor literal: los datos fácticos que se quieren introducir no pueden estar contradichos por otros elementos de prueba); o avalar la propia versión; o debilitar las deducciones efectuadas por la Sala de instancia. Nada de eso constituye el objetivo legal de un motivo por error facti.

Los documentos invocados no son literosuficientes: no demuestran por sí mismos, sin necesidad de razonamientos complementarios, su inocencia; carecen de fuerza autárquica: no acreditan que el recurrente no sea culpable. Lo pone de manifiesto a las claras la invocación final que se hace del principio in dubio .

Ni la frase descontextualizada que extrae de la carta obrante a los folios 229 a 231; ni la situación laboral de los acusados (folios 871 a 894); ni los mensajes que se pueden examinar en los folios 1.016 y 1.017 son elementos que por sí mismos evidencien un error incuestionable en la valoración probatoria.

El informe, por fin, es tomado como base de buena parte de la sentencia. No logra el recurrente individualizar en él una contradicción con el hecho probado que no afirme que el beneficio del grupo de sociedades de Jesús fuese distinto al fijado en el mismo

El motivo es desestimable.

VIGÉSIMONOVENO

Sí resulta estimable el segundo de los motivos basado en el art. 849.1º LECrim que rebate la aplicación de los arts. 390 y 248 CP . Hay que remitirse aquí a argumentaciones ya vertidas, dándolas por reproducidas.

TRIGÉSIMO

El tercero de los motivos de este recurrente se ampara en la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ). Poco se puede añadir a lo que se ha ido explicando al hilo de otros recursos. Las declaraciones tanto del coacusado Clemente como de Paulina y Sebastián , la innegable realidad de los documentos (en particular, folios 640 y ss.) y movimientos, los informes... constituyen un bagaje probatorio sobre el que se asienta rocosamente la convicción de la Audiencia. Este recurrente tenía un papel directivo en la entidad Valor Activo de Negocios, que recibió muchos de los fondos provenientes de la Harinera La Meta S.A. El uso por él de cheques, además, es dato significativo que con pertinencia es puesto de relieve en el escrito de impugnación de la acusación particular.

El motivo fracasa.

TRIGÉSIMO PRIMERO

La atenuante de dilaciones indebidas constituye el objeto del cuarto motivo de este recurrente compartido con otros recursos según se ha ido reseñando. A este lugar hemos reservado su estudio.

No podemos dejar de constatar que se trata de una cuestión nueva no alegada en la instancia en relación a todos los acusados con la única excepción de Clemente . Es principio de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa premisa general admite salvedades. En este caso es ocioso examinarlas: en la medida en que uno de los recurrentes ( Clemente ) pidió la atenuante en la instancia (aunque por analogía) quedan abiertas las puertas para debatir sobre ello en casación pues la naturaleza predominantemente objetiva de la atenuante arrastraría el efecto extensivo de la estimación. Ahora bien no sobra una matización importante: tal coacusado interesó la atenuante simple y no la cualificada, que ahora reclaman otros recurrentes modificando su posición en la instancia. La cuestión podría eludirse, pero tiene alguna relevancia.

Se alega que desde la incoación de la causa hasta la sentencia han transcurrido más de cinco años.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del anterior art. 21.6º CP (hoy, 21.7º). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del art. 21 CP , dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 440/2012 , de 29 de mayo).

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razonaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Los requisitos positivizados en 2010 se ajustan en sus perfiles esenciales a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar.

El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la c omplejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto; y también a los perjudicados y víctimas cuya perspectiva tampoco puede relegarse) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante ( STS 380/2015, de 19 de junio ).

El tiempo invertido en la investigación y enjuiciamiento excede de lo óptimo e incluso de lo deseable. Pero no se han desbordado unos estándares habituales y razonables. La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual, lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido y las concretas secuencias y vicisitudes procesales: pluralidad de investigados, necesidad de reiteración de declaraciones, complicados y costosos informes periciales.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido : la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

Apreciando de manera conjunta el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes no puede hablarse de un retraso desmesurado. Es una duración que rebasa lo ideal e incluso lo legal, pero no tan desproporcionada en relación a la innegable complejidad de la causa y de la investigación como para propiciar una atenuación que, por otra parte, carecería de otra virtualidad que determinar la imposición de la pena en su mitad inferior, lo que se va a hacer en todo caso atendiendo entre otras razones a ese tiempo transcurrido pero con la base del art. 66.1.6 CP . En efecto, las señaladas características de la causa repelen absolutamente la cualificación de la atenuante solicitada por primera vez en casación por algunos de los recursos.

Los periodos de paralización que los recurrentes Eulalio y Gines se entretienen en identificar asumiendo esa carga que señala la doctrina jurisprudencial, carecen de entidad suficiente. Algunas paralizaciones no son tales en rigor: el tiempo que transcurre entre la fecha en que se acuerde una diligencia y su realización efectiva puede ser largo en alguna ocasión pero está cubierto por la realización de otras diligencias.

Sería rechazable excusar las dilaciones con deficiencias estructurales como el volumen de trabajo de algún centro oficial. No estamos ante un problema de responsabilidades, sino exclusivamente de constatar si ha padecido el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El concepto de "dilaciones indebidas" no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas por notorias deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos objetivos que pudieran hacer disculpables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las explican. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. Que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Pero, aún en esa perspectiva, el total tiempo de tramitación no es desproporcionado en relación a la complejidad del asunto y no justifica la atenuante ordinaria -que no tendría repercusiones prácticas-; ni, mucho menos, la cualificada.

No es posible atender al motivo ni a los anteriores de otros recurrentes de contenido semejante.

  1. Recurso de Inversiones HECFER SL.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Agrupa del Fiscal a efectos de contestación los tres motivos articulados por esta recurrente: infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 109 y 116 CP (primero, letra A); infracción de ley por error en la valoración de la prueba derivado de documentos (letra C del motivo primero; no existe un apartado B); e infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (motivo segundo). La acusación particular va más lejos: aglutina todos los motivos de los diversos recursos de las entidades responsables civiles para impugnarlos unitariamente mediante la sencilla invocación del art. 120.4 CP y unas elementales referencias jurisprudenciales.

Empecemos por el último de los motivos. Su base viene enunciada de forma desordenada en el motivo anterior: se queja Inversiones Hecfer SL por haber sido declarada su responsabilidad civil sin previa petición de las partes acusadoras, lo que supondría una infracción no ya tanto del principio acusatorio (referido en rigor exclusivamente a los aspectos penales) sino del principio de rogación . Apoya esa aseveración en una omisión de los antecedentes de hecho de la sentencia donde no aparece mencionada entre las sociedades cuya responsabilidad civil subsidiaria se reclamó.

Es solo un lapsus de ese apartado de la sentencia.

Hubo previa petición. Lo demuestra un examen no solo del encabezamiento de la sentencia, sino también de las actuaciones, examen que el Ministerio Fiscal se ha preocupado de efectuar: ambas acusaciones -tanto la pública, como la particular- reclamaron la responsabilidad civil de esta entidad (folios 5091 y 5092; y 5127). En tal concepto fue emplazada, se la tuvo como parte, intervino en el juicio y ahora recurre en casación. La petición fue mantenida en el trámite de calificación definitiva. No hay base para la queja.

El motivo fracasa.

TRIGÉSIMO TERCERO

Tampoco es viable la protesta basada en la aplicación de los arts. 109 y 116 CP extrañamente relacionados en el escrito de recurso con el principio Societas delinquere non potest.

No se le ha exigido a la recurrente responsabilidad penal, sino civil. Y ésta viene basada en el art. 120.4 CP : es una responsabilidad civil subsidiaria -no solidaria- en virtud de las actuaciones llevadas a cabo por representantes suyos en el ejercicio de sus funciones. Para establecer esa responsabilidad civil no hace falta declarar (en el sentido de prestar declaración ), sino ser declarada responsable civil subsidiaria e intervenir en ese concepto en la causa tal y como ha hecho. No es partícipe de los delitos, sino responsable civil por la actuación de apoderados de hecho suyos, en concreto Jesús y Narciso .

Que esta sociedad fuese operativa y mantuviese un conjunto de operaciones reales no obsta a su condición de responsable civil subsidiaria. Como tampoco es óbice alguno que no fuese creada ex profeso para estas actuaciones. Para el nacimiento de esa responsabilidad civil ni es necesario un provecho concreto de la entidad o empresa al servicio de la que actúan los autores directos (lo que sí se exige en la modalidad de responsabilidad civil del art. 122 CP : partícipe a título lucrativo); ni se requiere algún tipo de culpa, aunque sea por negligencia, de los cargos directivos de la entidad. Es una responsabilidad basada en el principio cuius commoda, eius damna.

Precisamente el haber sido declarada responsable civil por virtud del art. 120.4 y no 122 CP desliga el monto de la indemnización de un beneficio concreto con lo que se diluye otra de sus quejas. La confusión societaria a que alude el escrito de impugnación de la acusación particular refuerza esa conclusión que avala la no diferenciación de cuantías entre los distintos terceros responsables civiles.

TRIGÉSIMO CUARTO

El motivo por error de hecho se basa en unos documentos (folios 301, 278 a 337, y 382 a 402) de los que ni se concretan particulares. Tampoco se razona nada específico con anclaje en esos documentos.

Desde luego, la sentencia no constituye documento a los efectos del art. 849.2º LECrim (de ella se designa un antecedente de hecho, según se ha explicado antes, en el que, en efecto, se detecta una omisión que habría de subsanarse a través de otra herramienta procesal: art. 267 LOPJ ó 161 LECrim ).

Por fin, la presunción de inocencia no opera respecto de las declaraciones de responsabilidad civil subsidiaria. La funcionalidad de ese derecho fundamental se ciñe al ámbito sancionador, y no al atinente a las responsabilidades civiles. Es inocua su invocación por esta parte.

  1. Recurso de Jolin 2006, SL .

TRIGÉSIMO QUINTO

Los dos motivos de este recurso comparten contenido: la presunción de inocencia. Ambos están destinados al fracaso. No es la presunción inocencia derecho fundamental que ampare a un tercero responsable civil como se acaba de explicar en el anterior fundamento de derecho. No se declara la culpabilidad de esta empresa, sino la responsabilidad civil surgida como consecuencia de que algunos de los autores responsables penales actuaban por cuenta de ella.

El recurso ha de ser íntegramente desestimado.

  1. Recurso de Edifica Solares, S.L .

TRIGÉSIMO SEXTO

Idéntica respuesta merece el motivo primero de esta parte. La sentencia no declara su culpabilidad sino su condición de tercero responsable civil derivada de una impecable aplicación del art. 120.4 CP cuya concurrencia es tan patente que no exige una explicación más allá de la cita del precepto y la consignación de la condición de administradores de dos de los responsables penales que actuaron en esa condición. La responsabilidad civil de Edifica Solares S.L. es vicaria. No exige su apreciación -y con esto salimos al paso del motivo segundo- la identificación de una culpa en la persona jurídica o el tercero responsable civil autónoma y diferente a la del responsable penal, empleado o administrador suyo.

  1. Costas.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

La estimación parcial de algunos de sus motivos obliga a declarar de oficio las costas de todos los recursos, con la excepción de los entablados por EDIFICA SOLARES S.L., INVERSIONES HECFER, S.L y JO LIN, S.L. 2006 que deberán cargar con las costas originadas por sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

  1. -DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Clemente , contra sentencia número 52/15 de fecha 18 de febrero de 2015 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida en causa seguida por un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsificación de documento mercantil, por estimación de los motivos primero y segundo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

  2. - DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Eulalio , contra sentencia arriba referenciada por estimación de los motivos tercero, noveno y undécimo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

  3. - DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gines , contra sentencia arriba referenciada por estimación del motivo tercero de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

  4. - DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jesús , contra sentencia arriba referenciada por estimación de los motivos segundo y tercero de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

  5. - DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Narciso , contra sentencia arriba referenciada por estimación del motivo segundo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

  6. - DECLARAR NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por EDIFICA SOLARES, S.L., JON LIN 2006 S.L., INVERSIONES HECFER S.L con imposición de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lérida, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Lérida (Sección Primera), y que fue seguida por un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsificación de documento mercantil contra Clemente , Eulalio , Gines , Jesús y Narciso se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los antecedentes y los hechos probados de la anterior sentencia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En virtud de las razones que han quedado expuestas en la anterior sentencia a las que nos remitimos, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de administración desleal del art. 295 CP según la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo en relación con su art. 74 , del que aparece como autor Clemente . Son cooperadores necesarios Eulalio Y Gines , Jesús Y Narciso .

SEGUNDO

El elevado monto de la cuantía defraudada nos lleva a la pena privativa de libertad en la disyuntiva penológica que recogía ese precepto ( art. 295 CP ). Siendo un delito continuado la pena habrá de situarse en la mitad superior ( art. 74.2 CP ): entre dos años y tres meses; y cuatro años de prisión.

En relación a Clemente pese a lo elevado del perjuicio -que nos impulsaría a buscar los tramos superiores- teniendo en cuenta que ha venido a aceptar finalmente, bien que de forma no del todo contundente, sus responsabilidades; así como el tiempo trascurrido desde los hechos, se considera ponderada, una duración de la pena de DOS AÑOS y NUEVE MESES de prisión.

En relación a Eulalio el art. 65.3 CP permite rebajar la pena en un grado, lo que nos situaría en un espacio comprendido entre un año, un mes y quince días; y dos años y tres meses menos un día. La elevada cuantía de sus beneficios nos llevaría a los tramos más altos. Compensando no obstante esa consideración con los retrasos en el enjuiciamiento se fijará una pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión.

El beneficio inferior de las empresas ligadas a Jesús y Narciso ha de tener también un cierto reflejo en la penalidad: UN AÑO y CUATRO MESES de prisión.

Para Gines que tuvo una actuación personal puntual, aunque colaborando en un delito continuado; y que no buscaba beneficio económico personal o de sus empresas, se concretará la pena en UN AÑO y DOS MESES de prisión.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

  1. - CONDENAR a Clemente como autor criminalmente responsable de un delito continuado de administración desleal del art. 295 CP según la redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo en relación con su art. 74 a la pena de prisión de DOS AÑOS y NUEVE MESES. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  2. - CONDENAR a Eulalio como cooperador necesario de un delito continuado de administración desleal del art. 295 CP (redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, 30 de marzo) en relación con su art. 74 a la pena de prisión de UN AÑO y SEIS MESES. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    3.- CONDENAR a Jesús y Narciso como cooperadores necesarios de un delito continuado de administración desleal del art. 295 CP (redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, 30 de marzo) en relación con su art. 74 a la pena de prisión de UN AÑO y CUATRO MESES cada uno. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  3. - CONDENAR a Gines como cooperador necesario de un delito continuado de administración desleal del art. 295 CP (redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, 30 de marzo) en relación con su art. 74 a la pena de prisión de UN AÑO y DOS MESES. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  4. - ABSOLVER a Clemente , Eulalio , Jesús y Narciso del delito de falsedad del que venían siendo acusados.

    Se mantienen los pronunciamientos sobre responsabilidad civil.

    En cuanto a las costas se declaran de oficio la mitad de las causadas, debiendo abonar cada uno de los cuatro condenados, 1/8 del total.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

    Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.