STS 606/2016, 7 de Julio de 2016

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:52/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:606/2016
Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PREVARICACIÓN. FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN. El fraccionamiento irregular de una obra, servicio o suministro, realizado con el fin de evitar la concurrencia de licitadores siempre implica un perjuicio económico para la Administración contratante y, por ello, lleva aparejada la concurrencia del elemento subjetivo de este delito, aunque sea simplemente a título de dolo eventual, en la medida en que con la adjudicación directa se acepta el perjuicio económico derivado de la no concurrencia de aspirantes que se quiere evitar. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Roberto , Dña. Rosana y D. Carlos Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que les condenó por delitos de prevaricación y fraude a la administración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por el Procurador Sr. Codosero Rodríguez respecto del acusado D. Roberto ; Procuradora Sra. Julia Corujo respecto a la acusada Dña. Rosana y Procurador Sr. Caballero Aguado respecto del acusado Carlos Daniel , y el recurrido acusación particular Consell Insular de Mallorca representado por el Procurador Sr. González Salinas.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, incoó procedimiento abreviado con el nº 67 de 2014 contra D. Roberto , Dña. Rosana , D. Carlos Daniel y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 30 de septiembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Los acusados Salome -que fue Secretaria Técnico del Departamento de Cooperación Local del Consell Insular de Mallorca (en adelante CIM ) durante el período 2004-2007 y miembro activo del Partido Político UNIÓ MALLORQUINA- en unión de Rosana -que fue Consellera del Departamento de Cooperación Local del Consell Insular de Mallorca desde 1502-2006 hasta 10-02-2010, y miembro activo del Partido Político UNIÓ MALLORQUINA-, actuando con el fin de beneficiar a amigos y empresas próximas a miembros destacados del partido Unión Mallorquina, se concertaron con el también acusado Roberto , militante de UNIÓ MALLORQUINA , y responsable social de la entidad Ses Nostres Eines SL-B 57379463- y con Carlos Daniel -responsable social del Grupo Rullán-, miembro activo de UNIÓ MALLORQUINA y miembro del Consell Económic i Social de les Illes Balears a propuesta del Consell Insular de Mallorca. El plan para beneficiar a esas mercantiles particulares se hizo con desprecio total de las normas administrativas y legales de contratación pública, evitando la posible concurrencia, licitación o intervención de terceros en la posibilidad de obtener contratos públicos. En concreto realizaron lo siguiente: La acusada Salome era al tiempo de los hechos, Secretaria Técnica del Departamento de Cooperación Local del CIM. Esta acusada se puso de acuerdo con el ya fallecido, y entonces Conseller de ese Departamento, Martin , con intención ambos de beneficiar con fondos públicos insulares al acusado Carlos Daniel quien también estaba previamente de acuerdo en ello y que por razón de su militancia política y amistad personal estaba relacionado con el Conseller. Para ello, el Conseller Sr. Martin , dio las instrucciones y las órdenes oportunas para que se iniciara y le fuera adjudicada a Carlos Daniel la contratación correspondiente al expediente negociado sin publicidad número NUM000 . Ese expediente fue aprobado por resolución de fecha 28 noviembre 2005, por un importe de 29.928 euros para el suministro de "2.150 sillas de resina blancas con brazos". La necesidad de compra de sillas para Ayuntamientos no había sido suscitada ni planteada por éstos. Tampoco se utilizó la fórmula de subvencionar a aquellos Ayuntamientos que precisaran realmente de esa compra tras las oportunas consultas o tras una convocatoria pública y abierta. No existía ninguna solicitud previa y no se había constatado dicha necesidad. En realidad el interés último no era dotar a los municipios sino adjudicar contratos en condiciones favorables a los correligionarios. La cantidad de dinero presupuestado, y el número de sillas únicamente tenía el sentido de impedir que se excediese de lo previsto en la ley vigente. En efecto, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ( Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente hasta el 16 de Diciembre de 2011) en su artículo 182.i ) impedía superar los 30.050,61 euros para poder contratar de la forma que se pretendía (procedimiento negociado sin publicidad o restringido). Para garantizar que no se superase esta cantidad, en el Departamento de Cooperación Local y con papel del propio Departamento se elaboró un informe sobre adecuación de precios para el suministro de sillas en el que se hacía constar que el precio era de 13,92 euros por unidad. Dicho informe se presentó a la firma de una arquitecto del CIM, Sra. Leticia , quien lo firmó haciendo constar que era un precio de mercado. Consta probado que dicho precio era realmente un precio de mercado. Para lograr que resultase adjudicatario quien se pretendía, en el citado expediente administrativo, fueron invitadas únicamente tres empresas pertenecientes al Grupo Rullán y de las que el acusado Carlos Daniel ostentaba cargos y responsabilidades sociales al tiempo que manejaba de facto dicho grupo. Concretamente, la acusada Salome invitó a UTILPORT EQUIPAMIENTOS SL (B-57114118), a ALMACENES RULLÁN SUMINISTROS INDUSTRIALES (A-07007404) y a FORUM S. L. (B-57078019) siguiendo las instrucciones del Conseller Martin . Con plena conciencia de la ilegalidad de este proceder Carlos Daniel presentó las propuestas efectuadas por las citadas empresas de su grupo empresarial: UTILPORT EQUIPAMIENTOS SL y ALMACENES RULLÁN SUMINISTROS INDUSTRIALES, de cuyos sobres de presentación, se advertía, a simple vista que procedían del mismo grupo de empresas. En fecha 14 diciembre 2005 se resolvió la adjudicación para la adquisición de 2.150 sillas de resina blanca con brazos por importe de 29.500 €, a favor de ALMACENES RULLÁN SUMINISTROS INDUSTRIALES, firmándose en fecha 19 de diciembre 2005 el correspondiente contrato que fue suscrito por el Conseller, más tarde fallecido, en representación del CIM. En la firma del contrato se cometió una irregularidad administrativa tolerada por los altos cargos del Departamento de Cooperación local del CIM, ya que el contrato no se firmó en la sede del Consell Insular y en unidad de acto, sino que fue remitido a la sede de ALMACENES RULLÁN en donde una persona no identificada del entorno de Carlos Daniel , suplantó la firma de Darío (administrador solidario) puesto que esta persona estaba en trámites de abandonar la empresa. En fecha 30 diciembre 2005, ALMACENES RULLÁN presentó al cobro la factura núm. NUM001 de fecha 19 diciembre 2005, por importe de 29.499,79 € que fue contabilizada y pagada por transferencia bancaria. Consta probado que en el mes de abril del 2006 todas las sillas fueron entregadas. No ha quedado suficientemente acreditado que el margen comercial obtenido de 16,06 % por Almacenes Rullán fuera excesivo o desproporcionado, ya que al precio de adquisición de la silla de 8 euros (6,89 € sin IVA efectuada al proveedor Distribuciones Moya Batle, por un total de 17.200 €), se deben añadir los adhesivos con el logo del CIM y su colocación, los gastos de empresa consistentes en carga y descarga, limpieza y distribución, entre otros. El precio pagado por el CIM no supuso un precio desmesurado o desorbitado. SEGUNDO.- El Conseller Martin , al igual que hiciera respecto del contrato negociado sin publicidad NUM000 de Almacenes Rullán, dio las mismas instrucciones a Salome para que el contrato NUM002 fuera adjudicado a Roberto , quien así lo había acordado con Martin debido a la amistad que les unía, ambos eran de Manacor y militaban en el mismo partido político ALM, y al hecho de que Roberto estaba pasando un mal momento económico. Al fallecimiento de Martin en Enero de 2006 le sucedió Rosana , quien tomó posesión del cargo de Consejera el día 15 de Febrero de 2006. A su llegada a la Consellería, Rosana conociendo las instrucciones que había dado Martin para favorecer a Roberto , decidió mantener la totalidad de las mismas así como los acuerdos y compromisos verbales que Roberto había obtenido del Conseller Martin accediendo a todas las solicitudes de éste. Rosana también conocía a Roberto porque militaban en el mismo partido político de Manacor (ALM), eran de esta localidad y sabía de su amistad con el Conseller fallecido. La acusada Salome como Secretaria Técnica del Departamento de Cooperación Local del CIM, cumplió las instrucciones recibidas de Martin , mantenidas por Rosana , iniciándose el expediente administrativo negociado sin publicidad número NUM002 , por importe de 29.928 euros para la adquisición de 2.150 sillas de resina con brazos. Salome firmó las invitaciones a las empresas, redactó un informe sobre el resultado de la negociación, que en realidad no hubo y suscribió cuantos documentos de tramitación fueron necesarios. El citado expediente se inició en fecha 28 marzo 2006 y fue aprobado el 16 mayo 2006, por sendas resoluciones acordadas y firmadas por la acusada Rosana . El acusado Carlos Daniel también se prestó a cooperar para posibilitar que la contratación recayera en quien se había decidido de antemano, primero por Martin y después por la Consellera Rosana : a Roberto . Al igual que en el expediente NUM000 estas sillas no eran necesarias ni urgentes. De nuevo firmó la arquitecto del CIM Doña. Leticia la adecuación del precio de 13,92 euros por silla (IVA incluido) al precio de mercado presentándole a la firma el informe sin mencionar fuentes consultadas ni ninguna otra circunstancia. Dicho precio era realmente el de mercado. Con la finalidad antes indicada de beneficiar a Roberto , la acusada Salome , en fecha 29 de marzo 2006 firmó la correspondiente diligencia para que fueran invitadas a participar en el expediente haciendo sus ofertas, las empresas, UTILPORT EQUIPAMIENTOS SL y ALMACENES RULLÁN SUMINISTROS INDUSTRIALES, ambas del GRUPO RULLÁN y controladas por Carlos Daniel , y SES NOSTRES EINES SL, administrada por Roberto . Roberto había creado su empresa "Ses Nostres Eines" unos meses antes, concretamente el 9 de noviembre de 2005. Tenía nula experiencia en el sector y era tan evidente su estado de insolvencia económica que era incapaz de proveerse de la mercancía hasta que la Administración no le pagara por anticipado. Para facilitar a Roberto la tramitación se le entregó copia de la documentación que había presentado la empresa Almacenes Rullán en el anterior contrato. El acusado Carlos Daniel en cumplimiento de lo acordado previamente, posibilitó la adjudicación a favor de la empresa de Roberto por cuanto UTILPORT EQUIPAMIENTOS SL, nunca llegó a presentar su oferta y ALMACENES RULLÁN, renunció por escrito de 14 junio 2006 a presentar oferta "Lamentando no poder atender en esta ocasión su solicitud", tal como se había pactado. Finalmente, en fecha 18 de julio 2006, Rosana , resolvió adjudicar el suministro de "2.150 sillas de resina blancas con brazos y apilables con adhesivo pegado en la parte posterior que contenga el logotipo del Consell Insular de Mallorca a la empresa, SES NOSTRES EINES SL" . En fecha 14 de agosto 2006 se firmó el contrato en el que intervinieron en representación del CIM, la acusada Rosana y en representación de SES NOSTRES EINES SL, Roberto . El acusado Roberto recibió por transferencia bancaria, 29.500 euros, en fecha 1312-2006 ello mediante la presentación de la factura número NUM003 de 2/10/2006, cobrando las sillas antes de comprarlas. No consta suficientemente acreditado que el Consell pagara un precio desproporcionado por las sillas, las cuales fueron entregadas a sus destinatarios en el año 2007. TERCERO.- El Pleno del Consell de Mallorca en sesión ordinaria de 5-12-2001 aprobó la Propuesta de Convenio de Encomienda de Gestión de la Recogida Selectiva de papel, cartón, vidrio y envases, publicándose en el BOIB 151/2001 de 18 de Diciembre. En la cláusula 12 del Pliego de prescripciones técnica correspondiente a dicho concurso público se disponía que "las empresas adjudicatarias deberán realizar directamente o mediante una empresa contratada al efecto, actuaciones de control y seguimiento de los servicios prestados, siendo de cuenta de las adjudicatarias los gastos derivados de dicho control". A su vez, el Pliego de Condiciones Técnicas que regía dicha contratación, señalaba (también en cláusula 12): "LA PARTE CONTRATANTE realizará, directamente o mediante alguna empresa contratada al efecto, actuaciones de control y seguimiento de los servicios prestados". Dicho pliego fue suscrito en fecha 17 de enero de 2002 por el Sr. Cayetano y el Sr. Gaspar (Cap de Serveis de Medi Ambient). El pliego fue informado favorablemente por el Secretario General en fecha 6-02-2002. Consta acreditado que en dichas resoluciones no intervino Rosana por cuanto en dichas fechas todavía no era la Consellera. No tenía ningún cargo público con poder de decisión en el Consell Insular ni en Medi Ambient. Dicha acusada ni ideó, ni puso en marcha la Unidad de Control. No consta que se pusiera de acuerdo con Roberto para que las adjudicatarias (RESENETMA Y FCCLUMSA) contrataran a Ses Postres Eines. No les impuso su contratación, ni decidió que Roberto fuera el beneficiario de la vigilancia. No ha resultado probado que interviniera en los contratos que suscribió Roberto , en representación de Ses Nostres Eines con los representantes de las UTE, adjudicatarias, Serafin en nombre de UTE RESENETMA en fecha 1 de Agosto de 2015, ni en el que firmó Roberto con Erasmo , en representación de UTE FCC-LUMSA en fecha 3 de Julio de 2006. Ha quedado probado que los gastos de esta unidad de control fueron íntegramente satisfechos por las empresas adjudicatarias con fondos societarios propios de las respectivas sociedades. Dichas empresas no repercutieron posteriormente dicho gasto al Consell Insular en la facturación periódica que presentaban, ya que las facturas siempre fueron del mismo importe tanto antes de la contratación de Roberto , como durante el periodo en que se le contrató e incluso después de cesar en la vigilancia. CUARTO.- Salome previamente a la celebración de la Vista Oral remitió un escrito confesando su participación en los hechos y consignando la cantidad de 25.000 euros a fin de reparar los posibles perjuicios irrogados al CIM. Todos los acusados son mayores de edad, y carecen de antecedentes penales.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Darío de los delitos de fraude a la Administración y del delito de malversación y del delito de falsedad de los que provisionalmente venía acusado al haberse retirado la acusación formulada contra el mismo, declarando las costas de oficio. 2.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Salome , A Rosana , A Carlos Daniel Y A Roberto del delito de malversación de caudales públicos del que venían acusados declarando de oficio 1/3 parte de las costas. 3.- DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Rosana Y A Roberto del delito de prevaricación y del delito de fraude a la administración del que venían acusados (hecho TERCERO relativo a la Unidad de Control) declarando de oficio 1/3 parte de las costas. 4.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Salome en concepto de autora responsable de un delito continuado de fraude a la Administración, en concurso medial con un delito de prevaricación continuada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión como muy cualificada y le imponemos: 1.- Por el delito de fraude, la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y TRES (3) AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO. La pena privativa de libertad quedará sustituida por la de pena de 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros. En caso de impago de la multa, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte del tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas conforme a lo dispuesto en el art. 88. 2 del CP . 2.-Y por el delito de prevaricación le imponemos la pena de TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO. Pago de las 2/3 partes de las costas en las que se incluirán las de la acusación particular. 5.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rosana en concepto de autora material de un delito de prevaricación y de un delito de fraude a la Administración sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le imponemos: 1.- Por de delito de fraude a la Administración la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN Y CINCO (5) AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO. 2.- Por el delito de prevaricación la pena de OCHO (8) AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO. Pago de las 2/3 partes de las costas en las que se incluirán las de la acusación particular. 6.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos Daniel en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito de prevaricación continuada y como autor material de un delito continuado de fraude a la Administración en concurso medial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le imponemos: 1.- Por el delito continuado de fraude a la administración, la pena NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN Y CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO. 2.- Por el delito de prevaricación continuada le imponemos la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO. Pago de las 2/3 partes de las costas en las que se incluirán las de la acusación particular. 7.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Roberto en concepto de autor por cooperación necesaria de un delito de prevaricación y autor de un delito de fraude a la Administración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le imponemos: 1.- Por el delito de fraude a la Administración le imponemos la pena de SEIS MESES (6) DE PRISIÓN Y TRES (3) AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO. 2.- Por el delito de prevaricación la pena DE TRES AÑOS (3) Y SEIS MESES (6) DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EMPLEO O CARGO PÚBLICO. Pago de las 2/3 partes de las costas en las que se incluirán las de la acusación particular. No ha lugar a declarar responsabilidades civiles en la presente causa. Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y, por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Roberto , Dña. Rosana y D. Carlos Daniel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Roberto lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración del precepto que ampara a mi representado a tenor del apartado 1 del art. 24 de la C.E ., derecho a la tutela judicial efectiva, conforme al art. 5.4 L.O.P.J .; Segundo.- Por vulneración del precepto que ampara a mi representado a tenor del apartado 2 del art. 24 C.E ., a un proceso público con todas las garantías; Tercero.- Por infracción de la exigencia contenida en el art. 120.3 y 24.1 de la C .E. con base a lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J ., que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional, por falta de suficiente motivación; Cuarto.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 1 del art. 849 L.E.Cr .; Quinto.- Por infracción de ley que previene y autoriza el número 2 del art. 849 L.E.Cr .

  1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Rosana , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . señalándose como infringido, por indebida aplicación el art. 436 C. Penal ; Segundo.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., basado en documentos que demuestran que hubo error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador; Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por haberse infringido por aplicación indebida del art. 404 del C. Penal ; Cuarto.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . basado en documentos que demuestran que hubo error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . de fecha 1 de julio de 1985 por haberse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E .

  2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Daniel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . consideramos infringidos preceptos de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la ley penal, concretamente los arts. 404 y 436 C.P . vigente en el momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 22 de junio de 2016, con la asistencia de los Letrados recurrentes D. Joan Capó Bosch en defensa de Roberto que solicitó la absolución de su respresentado, dando por reproducidos los motivos de su escrito de formalización del recurso; D. Gabriel Garcías Planas en defensa de Rosana que informó sobre los motivos del recurso, solicitando su estimación; D. Gaspar Oliver Serjera en defensa de Carlos Daniel que solicitó la estimación del motivo de su recurso. Como parte recurrida el Letrado D. Juan Alcojer Bauzá en defensa del Consejo Insular de Mallorca que solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos y del Ministerio Fiscal que se remitió a su escrito de instrucción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Rosana

PRIMERO

Existiendo motivos por error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .) y por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .) resulta oportuno y conveniente cambiar el orden en que se formulan, porque la subsunción del relato histórico en el tipo penal, depende de la redacción definitiva del factum, lo que constituye una cierta contradicción.

Así pues, analizaremos en primer término los motivos 2º y el 4º, este último reproducción exacta del segundo.

Ante estos dos motivos, que por su naturaleza y finalidad pretenden suprimir, modificar o añadir algún complemento en dicho relato histórico sentencial, se hace necesaria la designación de documentos literosuficientes para justificar una nueva redacción del mismo, con las consecuencias posteriores de ajustarse o no en el juicio de subsunción al delito por el que se condena.

  1. Así pues, la recurrente invoca los siguientes documentos:

    1. Acta del juicio oral.

    2. Documento justificativo de la necesidad del suministro de sillas de 20 de marzo de 2006, suscrito por la Secretaria Técnica de Cooperación Social, Dña. Salome .

    3. Informe jurídico de 29 de marzo de 2006 que justifica la existencia de crédito suficiente. Dicho informe recae sobre el pliego de cláusulas administrativas y técnicas que han de regir la contratación en un procedimiento negociado sin publicidad, suscrito por el Jefe de Servicios Administrativos de Cooperación Local D. Teofilo con el "visto bueno" del Secretario General del Consell Insular de Mallorca D. Agustín .

    4. Certificado del Consell de Mallorca de 5 de junio de 2006 (por error figura día 5 de mayo), firmado por la Interventora General Dña. Mónica , que certifica la contabilidad del presupuesto de gastos de 2006, en el que hay una reserva de crédito para la adquisición de sillas.

    5. Resolución de la Consellería de Cooperación Local nº 277/2016 de 10 de enero de 2006 por la que se conceden a los Ayuntamientos de Mallorca un determinado número de sillas.

    6. Escrito conteniendo manifestación de la representación procesal de Dña. Salome de 2 de julio de 2015 aportado al inicio del juicio oral.

    En base a tales documentos el recurrente interpreta que resulta inimaginable que pudiera existir en la mente de la recurrente intención alguna de defraudar a la Administración, máxime cuando era la segunda remesa de sillas que se iba a servir, ya que la anterior había tenido lugar en 2005, cuando el fallecido D. Martin era Conseller.

    A su vez, con remisión al acta del juicio oral hace referencia al carácter un tanto dubitativo de las respuestas de Salome a preguntas del Fiscal, en las que quiere hallar una cierta contradicción.

  2. Antes de dar respuesta al motivo hemos de poner de relieve la desviada pretensión de la recurrente que se ha valido del art. 849.2º L.E.Cr ., para la obtención de finalidades distintas a las que ampara la ley procesal. La recurrente pretende llevar a cabo una valoración de los hechos , cuando las pruebas de naturaleza personal, no pueden ser objeto de una nueva consideración valorativa del Tribunal Supremo o de la parte afectada, salvo supuestos de arbitrariedad.

    Con base en los documentos invocados solo puede pretender añadir, suprimir o completar los hechos probados, a través de documentos literosuficientes no contradichos por ninguna otra prueba, cualquiera que sea su naturaleza, todo ello con vistas a que, en otro motivo por corriente infracción de ley, se obtengan consecuencias distintas sobre la tipificación delictiva.

    No es de más recordar las condiciones o requisitos exigidos por la jurisprudencia para la prosperabilidad de un motivo por "error facti".

    Estos son:

    1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

    5. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    6. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. A la vista de tal consolidada doctrina de esta Sala hemos de hacer las siguientes puntualizaciones.

    No se han considerado nunca documentos casacionales a estos efectos ni el acta del juicio oral ni los escritos de manifestaciones de las partes (apartados a) y f)). Los señalados con las letras b), c), d) y e), constituyen documentación obrante en autos, susceptible de ser valorada por el Tribunal sentenciador a efectos de formar convicción, pero no consta, que no se haya tenido en cuenta.

    En cualquier caso el órgano jurisdiccional de instancia tiene libertad para formar su convicción de acuerdo con la prueba practicada, siendo absoluta tal exclusividad valorativa, en relación a las pruebas personales, ya que solo él gozó de la necesaria inmediación, como elemento garantizador de la convicción obtenida.

    En cualquier caso debe excluirse del motivo, el objetivo que lo guiaba, que no era otro que intentar que el órgano judicial superior lleve a cabo una nueva ponderación valorativa de las pruebas.

    El motivo 2º y 4º deberán rechazarse.

SEGUNDO

En el motivo 1º, con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . considera el recurrente indebidamente aplicado el art. 436 C.P .

  1. Los argumentos que abonarían a la absolución de la acusada se concretan en la inexistencia del ánimo de defraudar, considerando que los tratos de favor quedan excluidos de la aplicación del tipo. Consiguientemente si el beneficio buscado es el usual en el mercado , como consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial normal, la conducta será atípica .

    Antes de la reforma de 22 de junio de 2010 (L.O. 5/2010) el art. 436 C.P . no incluía como sujetos agentes a los particulares que se concertaban como responsables del delito, como lo están ahora. Los hechos se cometieron en 2005 y 2006, en cuyo caso se plantea el problema de la legislación a aplicar, si han actuado los particulares en cooperación necesaria con el funcionario o autoridad que representa a la administración.

    Por último nos dice que no existió perjuicio de ningún tipo ni efectivo ni pretendido, pues la arquitecta del Consell Insular de Mallorca dictaminó que el precio pagado por las sillas fue de mercado, conforme a dicho informe. Así lo establecen los hechos probados, que además añaden: ".... Dicho precio era realmente el de mercado ".

  2. El Fiscal para subsumir los hechos en la figura típica recurre al factum del que reproduce lo siguiente: "Los acusados ..... en unión de la misma ( Rosana ) .... actuando con el fin de beneficiar a amigos y empresas próximas a miembros destacados del Partido Unión Mallorquina se concertaron con ..... Roberto .... etc., etc. ..... el plan, y para beneficiar a esas mercantiles particulares se hizo con desprecio total a las normas ..... de contratación pública, evitando posible concurrencia, licitación e intervención de terceros en la posibilidad de obtener contratos públicos. Rosana , conociendo las instrucciones que había dado Martin (el anterior Conseller) para favorecer a Roberto decidió mantener la totalidad de las mismas así como los acuerdos y compromisos verbales ....".

    Sobre esa base advertimos que no aparece la producción de un daño o perjuicio patrimonial a la entidad pública, ni propuesto o maquinado, ni efectivo o real , por cuanto lo que refleja el factum será una prevaricación, al adjudicar, con arbitrariedad y desprecio de las normas administrativas que regulan la materia, un contrato a un amigo correligionario político.

    Sin embargo, aunque no se hubiera dividido el contrato para seguir el cauce del procedimiento negociado, al no alcanzar el importe de la contratación 30.000 euros, siguiendo otra modalidad contractual distinta a la utilizada, no se hubiera cargado en perjuicio de la administración más precio que el de mercado.

    Por otro lado la sentencia delimita el perjuicio del siguiente modo, como se refleja en la página 49 de la misma. Nos dice: " .... tomar la decisión de adjudicar directamente el contrato a un determinado empresario, en la medida en que objetivamente perjudicaba económicamente a la Administración, al evitar la concurrencia de otros licitadores y, consecuentemente, su adjudicación al mejor postor, que no fuera el designado a dedo previamente, comprenden el elemento objetivo del delito de fraude, por lo que en principio bastan para la consumación de dicho delito independientemente de la existencia o no de un perjuicio real. En efecto, el fraccionamiento irregular de una obra, servicio o suministro, realizado con el fin de evitar la concurrencia de licitadores siempre implica un perjuicio económico para la Administración contratante y, por ello, lleva aparejada la concurrencia del elemento subjetivo de este delito, aunque sea simplemente a título de dolo eventual, en la medida en que con la adjudicación directa se acepta el perjuicio económico derivado de la no concurrencia de aspirantes que se quiere evitar ".

  3. Con lo expuesto hasta el momento no se describe ningún perjuicio a la administración publica por razón de los contratos celebrados. El hecho de que el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto con el propósito de defraudar al erario público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar objetivamente ese concierto así como su efecto perjudicial para el erario público. Cosa distinta es que se consume o no, pero aun simplemente proyectado, debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que permita dar por probado que el proyecto o intento de defraudar, constituía un verdadero fraude ( perjuicio patrimonial consecuencia de un engaño o maquinación engañosa).

    En nuestro caso lo pretendido por los acusados llegó a su fin, sin que conste que hubiesen pretendido o proyectado otras actividades defraudatorias. Pues bien, acudir al sistema o procedimiento abierto, al restringido, o al negociado , no acredita que se hubiera beneficiado la administración, si en cualquiera de ellos se hubiera ofertado el precio de mercado .

    Pues bien, en nuestra hipótesis, en hechos probados (ap. I, pág. 7 de la sentencia), se dice que el precio ofertado y pagado es el de mercado según dictamen de la arquitecta del Consell Insular de Mallorca ( Leticia ), luego el daño o perjuicio a la administración ni aflora ni se concreta.

    Pero a continuación el factum dice: " Consta probado que dicho precio era realmente un precio de mercado ".

    Dicha manifestación se repite en el apartado segundo del relato histórico sentencial (pág. 8, párrafo final).

    Para completar la ausencia de perjuicio, podemos recurrir al apartado de responsabilidades civiles, en donde nada se establece como indemnización de perjuicios, a la entidad pública contratante, por no haberse producido ninguno.

  4. Todavía restaría la necesidad o urgencia del gasto.

    Sin embargo en este punto, si partimos de los dictámenes técnicos, a que se ha referido la recurrente en los motivos 2º y 4º, esto es, el informe jurídico realizado por el Jefe de los servicios administrativos de Cooperación Civil, el de la intervención general, el informe de necesidad del suministro de sillas hecho por Dña. Salome , aparece como una decisión político-administrativa, cuya calificación queda fuera del daño o perjuicio que se pudiera ocasionar a la Administración.

    Es evidente que existen otras opciones, como facilitar el dinero a corporaciones locales para que adquieran sillas, o recurran a la contratación esporádica con terceros para prestar el servicio en las ocasiones que sean necesarias (desfiles, cabalgatas, procesiones, actos culturales al aire libre, en parques o espacios públicos, etc., etc.). Lo cierto es que en ningún caso se ha acreditado que el gasto haya sido "absolutamente inútil".

    Una vez que bajo su responsabilidad política y administrativa se decidió adquirir el material de terceros contratantes, es incontestable que las formalidades esenciales de carácter genérico expresadas en la contratación eran formalmente correctas. Lo único incorrecto es la finalidad última que pretendían y se consiguió, cual es, designar previamente de forma arbitraria a los adjudicatarios del contrato sin cumplir con las normas administrativas propias del procedimiento negociado y otras complementarias.

    Pero ello integraría, en todo caso, el delito de prevaricación, pero no aflora en los hechos cometidos y explicitados en el factum el de fraude a la administración, que no se produjo.

    Ello hace que se estime el motivo, y en segunda sentencia se acuerde la absolución.

TERCERO

Con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el motivo del mismo ordinal se reputa infringido el art. 404 C.P ., por indebida aplicación.

  1. Nos dice que la prevaricación administrativa es un delito de infracción del deber propio y de propia mano, consistente en dictar una resolución administrativa arbitraria a sabiendas de su injusticia, y tal infracción no fue cometida por ella.

    A continuación hace referencia a la jurisprudencia de esta Sala que precisa y desarrolla los requisitos de este ilícito penal.

    Tampoco habría cometido este delito por cuanto el inicio del expediente, momento en que se plasma la voluntad de la administración de realizar una contratación pública, era anterior al desempeño de sus funciones como Consellera, ya que la voluntad del ente público estaba conformada con anterioridad por el predecesor.

  2. Sobre la cuestión relativa a la problemática general de este delito existe una abundante jurisprudencia de la que puede extraerse una serie de criterios.

    Así, el bien jurídico protegido estaría integrado por el correcto funcionamiento de la Administración pública, esto es, el ajuste de la actividad pública a lo dispuesto en el art. 103.1 de la Constitución , que impone a los poderes públicos "el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho".

    Para que aflore el delito de prevaricación será preciso:

    1) El dictado de una resolución por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

    2) Que sea contraria a derecho, es decir, ilegal.

    3) Que esa contradicción con el derecho o legalidad pueda manifestarse en la falta absoluta de competencia o en el propio contenido sustancial de la resolución, de tal suerte que no pueda ser explicada con una argumentación jurídica mínimamente razonable.

    4) Que ocasione un resultado materialmente injusto.

    5) Que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, consciente de que actúa contra el derecho.

    Por resolución , por tanto, ha de entenderse "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo".

    Resolución arbitraria , equivale a resolución "objetivamente injusta", "en abierta contradicción con la ley" y de "manifiesta irracionalidad", hasta el punto de que sea posible afirmar que la resolución dictada no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino pura y simplemente producto de la voluntad del sujeto agente, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

  3. Descendiendo al caso que nos concierne Rosana dictó las siguientes resoluciones administrativas arbitrarias e injustas:

    - Resolución 32/2006, iniciando el expediente junto con la Secretaria Técnica Salome (folio 37).

    - La resolución 173/2006 de adjudicación de contrato sobre las sillas a "Ses Nostres Eines" (folio 41 y 42).

    - El contrato administrativo entre el Consell de Mallorca y Ses Nostres Eines de 14-8-2006 con sus anexos y el pliego de cláusulas administrativas (folios 12 a 29).

    La sentencia nos dice que las resoluciones citadas eran prevaricadoras por sí mismas, pues no tenían otro fundamento ni finalidad que favorecer a empresas de amigos y de militantes del mismo partido político a las que pertenecían los acusados, en este caso, Unión Mallorquina. La contratación -sigue diciendo la recurrida- se hizo como un traje a la medida, por puro clientelismo político a Roberto , al que se le dio el contrato por su amistad íntima con Martin (Conseller a la sazón) y porque pasaba por un mal momento económico. La recurrente tenía el dominio del hecho y plena libertad para proseguir o no con otra ilegalidad o arbitrariedad, y decidió infringir la ley

    Ello hemos de ponerlo en relación con los hechos probados (pág. 7) en donde se afirma que: "la cantidad de dinero presupuestado y el número de sillas únicamente tenía el sentido de impedir que se excediese de lo previsto en la ley (Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, art. 182.1 º) para poder contratar por el procedimiento negociado y sin publicidad o restringido y atribuir el contrato al que tuvieran por conveniente". No se cumplieron ni siquiera las limitadas garantías establecidas para esta modalidad contractual, ya que las empresas pertenecían (dos más necesarias para concertarse) al otro acusado y había podido retirarse o no participar, amén que carecían de autonomía económica y presupuestaria, en relación a las de su grupo.

    Consiguientemente, además de este amañamiento para la designación arbitraria del amigo, decisión adoptada ya en el mismo momento en que se inició el expediente, no se respetaron los trámites administrativos y se pagó el importe presupuestado antes de la entrega de las sillas. El contrato se firmó, infringiendo la ley, en las dependencias del tercero, falsificando una de las firmas, etc., etc.

    Dada la naturaleza del motivo debemos estar a los términos, ahora intangibles, del relato sentencial ( art. 884.3 L.E.Cr .), en el cual se describen unos hechos claramente constitutivos de un delito de prevaricación.

    El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

En el último de los motivos la recurrente, con sede procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., estima vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Hace referencia la recurrente a la necesidad de que el Tribunal sentenciador valore y motive la prueba válida y legítima aportada a las actuaciones, que justifique y soporte una sentencia condenatoria.

    Nos recuerda la necesidad de que conste en la sentencia la existencia de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y debidamente practicada en el plenario (principio de inmediación y contradicción), y que sea valorada por el Tribunal sentenciador con criterios de lógica, ciencia y experiencia.

    Asimismo hace notar que la declaración de un imputado, en este caso de la Secretaría Técnica, Salome , si es la única prueba en el proceso carece de consistencia, si no está mínimamente corroborada por otras pruebas.

    En sus declaraciones hay alguna que carece de la adecuada contundencia, como aquélla en la que sostiene que "No sabe si Rosana conocía que el concurso lo iba a ganar Roberto , pero se le adjudicó a dicha persona y fue la consellera quien lo firmó".

  2. Esta Sala entiende que la presunción de inocencia ha sido desvirtuada. Para ello se ha contado con la prueba incriminatoria de la coacusada Salome , pero la misma ha ido acompañada de las pertinentes corroboraciones, como pone de relieve la recurrida (págs. 45 y 46 de la sentencia).

    Entre estas señalamos:

    1) El propio expediente negociado sin publicidad, como prueba documental (161/2006) y la sucesión temporal de acontecimientos en el desarrollo de esta contratación.

    2) Abundante prueba testifical de funcionarios que trabajan en Consellería (v. g. Leticia , Julia , Sr. Higinio , etc.), que sostuvieron de forma categórica de que no se hacía nada y era imposible hacerlo sin el consentimiento y conocimiento de los Consellers de turno.

    3) Testimonio de Teofilo , que nos dice "que quien decide que se pague por adelantado es la Consellera. Que siempre se paga después, y en la fecha en que se pagó por adelantado la Consellera era Rosana ".

    Por todo ello entendemos que los hechos integrantes del delito de prevaricación, así como la participación en ellos de la recurrente, ha quedado debidamente probado.

    El motivo se rechaza.

    RECURSO DE Carlos Daniel

QUINTO

En un solo motivo de casación, amparado en el art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida de los arts. 404 y 436 del C. Penal , el recurrente unifica dos motivos por infracción de ley, por ser concurrentes en su opinión las argumentaciones de ambos. No obstante en su desarrollo se diferencian argumentos.

  1. El recurrente considera que no se ha producido vulneración al principio de concurrencia en un negociado sin publicidad, invitando al mismo a empresas del mismo grupo o a dos empresas a las que se solicita que se retiren en beneficio de una tercera, cuando el trabajo encomendado por la administración se ha realizado correctamente, la contratación fue a precio de mercado y ha sido de utilidad pública, así que no se debe calificar de delito de prevaricación o de fraude a la administración. A lo sumo se trataría de una irregularidad administrativa que podría dar lugar a la nulidad del contrato, pero sin ninguna trascendencia penal.

    Localiza el recurrente la ilicitud penal en el hecho de haberse dictado resoluciones administrativas, para en el desarrollo de la contratación, evitando así que terceros puedan obtener contratos públicos.

    La Administración actuó del modo en que lo relatan los hechos probados -nos dice el recurrente- por cuanto la contratación de una empresa, llamémosla amiga, proveedora habitual de la administración, para lograr una mayor eficiencia y eficacia, cuyos administradores son afines al partido político que gobierna la institución, son circunstancias que no convierten la conducta en delictiva.

    El recurrente añade que de haber detectado un perjuicio para la administración, solo hubiera precisado para construir una conducta típica (prevaricación y fraude), argumentar la ausencia de negociación entre las tres empresas invitadas, como así fue.

  2. Respecto al delito de fraude a la administración, después de argumentar conjuntamente sobre la antijuridicidad de ambos delitos, dedica al fraude la última parte del motivo, insistiendo en que las sillas se adquirieron a precio de mercado , argumento acogido por la Sala de instancia. Además no hubo perjuicio ni expectativa del mismo.

    El hecho de afirmar que no es necesario que el perjuicio se produzca, que solo basta la concertación, no excluye que dicha concertación tenga por objeto defraudar, lo que obliga a precisar las maniobras fraudulentas que pretendían realizarse y la determinación del daño que de haberse culminado pudiera haberse producido.

  3. Comenzando por el delito de prevaricación el recurrente acepta que no se negoció con tres empresas como impone la legalidad administrativa (Real Decreto legislativo 2/2000 de 16 de junio, art. 182.i) y sometiéndonos al hecho probado, como impone el art. 884.3º L.E.Cr ., es incontestable que de antemano se había designado al amigo y correligionario como destinatario de la oferta de contrato. Así pues, no se han protegido los derechos de la administración al apartarse de la normativa que impide arbitrariedades, como la que se produjo.

    De admitir tal conducta como atípica la autoridad o funcionario administrativo, en los contratos por menos de 30.000 euros, elegiría arbitrariamente al adjudicatario que tuviera por conveniente, prescindiendo de la normativa administrativa.

    El contrato se firma fuera de los locales de la administración por persona desconocida, ya que la firma del adjudicatario fue suplantada por un tercero. Además percibió el importe del contrato antes de cumplirlo.

    Todo ello realizado conscientemente, como refleja el factum, integra el delito de prevaricación.

  4. Respecto al delito de fraude a la administración le asiste razón al recurrente.

    La conducta es atípica porque falta el elemento objetivo del perjuicio a la administración o el proyecto de causarlo.

    Habíamos dicho respecto al otro recurrente, que el precio de los contratos era de mercado, por los dictámenes periciales y por las demás pruebas, al declarar acreditado el Tribunal de instancia, explicitado por dos veces en el factum, que dicho precio era realmente de mercado .

    También por dos veces en el párrafo final, tanto del apartado Primero, como Segundo del factum se afirma que el margen comercial no fue excesivo o desproporcionado y no supuso para el Consell un precio desmesurado o desorbitado (ap. 1º), o bien no consta que el Consell Insular de Mallorca pagara un precio desporporcionado por las sillas, las cuales fueron entregadas a sus destinatarios en el año 2007 (apartado 2º, párr. final).

  5. Consecuentes con lo declarado procede mantener las condenas por prevaricación, absolviendo libremente por el delito de fraude a la administración. Por el primero responderá del delito continuado ( art. 74 C.P .), en concepto de cooperador necesario ( art. 65.3 C.P .), tanto por la adjudicación propia como por la esencial colaboración desplegada respecto a la arbitraria adjudicación del contrato segundo (ap. B del factum) referente a las sillas del lote atribuido al coacusado Roberto .

    El motivo se estima parcialmente.

    RECURSO DE Roberto

SEXTO

El primero y el segundo motivo, este último sin contenido se remite al primero, sostienen ambos que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), todo ello con amparo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J .

  1. El recurrente advierte una falta de motivación o valoración errónea debido a una especie de incongruencia omisiva o infracción del art. 120.3 y los arts. 62 (sic), 66.1º y 2º y 72 en relación a la determinación de la pena.

    La razón esencial de esta protesta la centra el recurrente en haber desatendido su versión, concluyendo sin apenas apoyo probatorio que en el expediente NUM002 , negociado sin publicidad, hubo un acuerdo previo entre Salome y Rosana , a fin de que se amañara dicho concurso y recayera en favor de Roberto .

    Niega que al presentarse al concurso conociera al resto de las empresas que se presentaban al mismo. Tampoco se acreditó su concierto con la Sra. Rosana .

    Respecto al delito de fraude a la administración sostiene que existió un precio ajustado de las sillas y así se recoge en la sentencia. Dichas sillas fueron consideradas necesarias en el informe de 28 de marzo de 2008 de la Secretaría Técnica; todas ellas fueron entregadas a los Ayuntamientos; la cantidad abonada estaba así presupuestada y se hubiera perdido para caso de no haber sido utilizada. Por fin, no ha existido perjuicio económico para la administración. Consecuentemente no se ha acreditado la comisión de un delito del art. 436 C.P .

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva sin producir indefensión exige una resolución fundada que resuelva las cuestiones controvertidas jurídicamente planteadas por las partes, lo que no significa que exista un derecho del justiciable a obtener una resolución acorde a sus pretensiones.

    En el presente caso, la queja genérica formulada no se ha producido, en tanto se ha respetado rigurosamente tal derecho, ya que el acusado se ha visto defendido por letrado, ha tenido acceso a todas las fases del proceso, en particular a las sesiones del juicio oral y ha podido recurrir la sentencia a un Tribunal Superior.

    Respecto a la queja particular sobre el desconocimiento de la maniobra que se iba a realizar adjudicando los contratos desde el principio, existieron indicios plurales en la causa que demostraban que el censurante debía conocer necesariamente la adjudicación de las sillas en el expediente NUM002 , previamente amañado.

    Así, como muy bien apunta el Mº Fiscal, existían unas relaciones de cercanía y amistad entre Roberto y los titulares de la Consejería o Consellería encargada de aprovisionarse de sillas; tales son las afirmaciones de Salome ; Roberto no tenía ninguna experiencia en contratación de suministros, al punto que tuvo que a su vez proveerse de un tercero que le facilitó el mobiliario; recibió el dinero de la Consejería incluso antes de suministrar las sillas y de tenerlas a su disposición para entregarlas, hecho insólito en la Administración Pública; tanto Rosana como Salome afirman que Roberto necesitaba dinero; además Roberto era del mismo partido político (Alternativa Liberal de Manacor) cuyo presidente Carlos Daniel era del mismo partido, y Roberto tesorero; tuvo acceso a las oficinas de la Consejería para que le dieran documentación que no se dio a ningún otro ofertante; incluso dio su número de teléfono para que le avisaran; carecía de oficina o taller y de toda estructura empresarial, y la Policía afirmó que todo estaba en una habitación de su casa; no tenía trabajadores, etc.

    Inferir de tales datos (ausencia de estructura empresarial, pago anticipado por la Administración, cercanía y amistad con el Consejero) que el contrato estaba amañado desde un principio, es una operación intelectiva absolutamente normal y conforme a las reglas de la experiencia, especialmente cuando están en nuestra consideración las declaraciones, en algún caso lapidarias, de los testigos.

    El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

El tercer motivo, también como el anterior amparado en el art. 5.4 L.O.P.J., en relación al 120.3 y 24.1 C .E. considera que la sentencia adolece de falta de motivación suficiente.

  1. Discrepa de varias de las conclusiones probatorias contenidas en la sentencia, tildándolas de erróneas, bien por falta o insuficiencia de pruebas o por carecer de la fundamentación o motivación adecuada. Distinguiremos entre aspectos referidos a uno u otro delito.

    1. Respecto al delito de prevaricación muestra su rechazo a la afirmación de que la resolución 173/2006 de adjudicación de contrato de sillas a la empresa Ses Nostres Eines S.L., creada poco antes (folios 41 y 42), se dictó para encubrir o revestir un acuerdo previo de anticipada adjudicación.

      - Si se firmó un dictamen de necesariedad de las sillas cuando no eran imprescindibles, el elaborador del informe (Secretaria Técnica), debería también estar imputada.

      - No cabe la calificación de autoría en el delito de prevaricación administrativa en quienes no ostentan la condición de autoridad o funcionario público.

    2. Respecto al delito de fraude a la administración.

      - En el procedimiento administrativo no existe ninguna adjudicación directa a ningún empresario en el expediente NUM002 y sí una invitación legal a tres empresas, lo que se ajustó a la legalidad.

      - Si concurrieron dos empresas más ¿quién les invitó a renunciar para que se le adjudicaran al recurrente?.

  2. Sobre la anticipada decisión de adjudicar al recurrente el contrato, el factum de la sentencia y la fundamentación jurídica de la misma acreditan la realidad de este aserto, para el que la Audiencia dispuso de importantes probanzas comenzando por la declaración de la Secretaria técnica, Salome , que por cierto también fue procesada, y ser la funcionaria que de acuerdo con el Conseller elaboró el informe de necesariedad de las sillas.

    Respecto a la calificación de autoría, la sentencia impugnada con certero criterio la califica de cooperador necesario ( art. 28 b) C.P .), y su condena, se impone por la cláusula general del art. 65.3º C.P .

    En relación al delito de fraude es cierto que no existe ninguna adjudicación directa a empresa alguna en el expediente. Pero la citación de dos empresas más con las que no existían conversaciones, lógicamente porque previamente se había acordado su no intervención, suponía un encubrimiento o amañamiento de la adjudicación,que quedaba así maquillada, con una aparente legalidad. Estas dos empresas "pantalla" pertenecientes al mismo grupo de Carlos Daniel no consta que tuvieran autonomía económica o financiera, amén de que el llamamiento no existió, más allá de rellenar un impreso falaz que manifestaba que habían sido llamadas.

    Sobre la persona que invitó a tales empresas es indudable que figuraron por el concierto existente entre el Conseller Martin y Carlos Daniel para favorecer al recurrente, concertado a su vez con la Consellera del que era amigo y correligionario, como explica la sentencia recurrida.

    Por lo expuesto procede desestimar el motivo tercero.

OCTAVO

Con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . en el motivo 4º, se consideran indebidamente aplicados los arts. 404 y 436 C.P .

  1. Las razones esenciales que aporta el recurrente están integradas:

    1. En el delito de prevaricación, nos dice que aun reconociendo que pudieran existir irregularidades administrativas en el expediente de adjudicación de las sillas, si las hubiera no tienen por qué recibir respuesta en el campo punitivo, conforme al principio de intervención mínima, teniendo cabida en el ámbito del derecho administrativo.

    2. En el delito de fraude a la administración hemos de concluir -insiste el recurrente- que el objeto del concurso se cumplió, es decir, se adquirieron las sillas a precio de mercado (sin beneficios desmesurados) según el factum, y se repartieron por los Ayuntamientos que las requirieron, y los Ayuntamientos las aceptaron de buen grado, por lo que no hay ningún perjuicio económico a la Administración ni intención de causarlo, por lo que procedería la absolución.

  2. En relación al delito de prevaricación las irregularidades administrativas fueron esenciales y obviadas conscientemente para dar entrada a la arbitrariedad, al amiguismo y al clientelismo político, con desprecio y apartamiento voluntario de las normas administrativas que rigen la adjudicación de tales contratos, aunque sea por el procedimiento negociado y sin publicidad. Los hechos constituyen un delito de prevaricación, en concepto de cooperador necesario, al estar concertado con la Secretaria Técnica y la Consellera Rosana , que continuó después de fallecido su predecesor, con la adjudicación "a dedo" del otro solicitante, que era el recurrente.

    Sin embargo, como hemos argumentado para los demás partícipes, al no concurrir el elemento objetivo del perjuicio ni el propósito de causarlo procede estimar parcialmente el motivo, absolviendo libremente por el delito de fraude a la administración.

NOVENO

Las costas del recurso se declaran de oficio conforme a lo dispuesto en el art. 901 LE.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN , con la estimación del motivo primero interpuesto por la acusada Dña. Rosana , parcialmente del motivo único del acusado D. Carlos Daniel y parcialmente el 4º del acusado D. Roberto ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 30 de septiembre de 2015 , en causa seguida contra los mismos y otro por delitos de prevaricación y fraude a la administración. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, con el nº 67 de 2014, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delitos de prevaricación y fraude a la administración contra los acusados Rosana , nacida en Manacor el NUM004 -1972, y con D.N.I. nº NUM005 ; Carlos Daniel , nacido en Palma de Mallorca el NUM006 -1961, y con D.N.I. nº NUM007 ; Roberto , nacido en Manacor el NUM008 -1960, y con D.N.I. nº NUM009 y contra Darío , nacido en Palma de Mallorca el NUM010 -1963, y con D.N.I. nº NUM011 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 30 de septiembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Conforme argumentamos en la sentencia rescindente procede absolver libremente a los tres recurrentes por el delito de fraude a la administración previsto y penado en el art. 436 C.P ., manteniendo las demás condenas, con igual pena y en los mismos términos que venían impuestas en la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio la parte proporcional de las costas que correspondan por esta absolución, a determinar por la Audiencia. Se tendrán en consideración los delitos que se les imputen a cada uno y aquéllos por los que han sido absueltos, bien en la instancia o en este recurso.

A su vez tal absolución debe alcanzar a la acusada no recurrente Salome , por efecto del art. 903 L.E.Cr .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido absolver libremente a los acusados Salome , Rosana , Carlos Daniel y a Roberto del delito de fraude a la Administración, con todas las consecuencias favorables, declarando de oficio la parte de las costas que proceda, efecto de la presente sentencia. Se mantienen las demás condenas y pronunciamientos de la recurrida no afectados por esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.