STS 482/2016, 3 de Junio de 2016

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Torremolinos instruyó Sumario con el número 1/11 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 2 de febrero de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Del conjunto de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que con ocasión de la aprehensión de un barco de recreo en la localidad de Benalmádena llevando varios inmigrantes ilegales, vino a alertar a los Agentes de la Guardia Civil que tenían información de que se pudiera estar realizando tales labores por parte de extranjero sresidentes en territorio nacional que se dedicarían a ofrecer puestos de trabajo y colocarlos en domicilios españoles, circunstancia que fue corroborada por una llamada anónima de una ciudadana ucraniana que dijo que le habla contactado unatal Amelia , que tenía una tienda en Torremolinos y ofreciendo el número de dos telefonos, uno de los cuales era titular la procesada Bárbara , por lo que se solicitó la intervención de dicha línea telefónica.

La citada Bárbara era en aquella época pareja sentimental del también procesado Sergio mayor de edad y sin antecedentes penales quien la tenía trabajando para un empresa que inicialmente fue de su propiedad denominada Efective Property Marketing, utilizando la procesada el vehículo de la empresa marca Nissan Almera, matrícula .... GOW .

En los meses de enero y febrero de 2005 la procesada Bárbara se dedicó a contactar con mujeres Rumanas, Búlgaras y Ucranianas que venían a España normalmente con un visado de turismo de 3 meses, aunque con maletas reveladoras de una mayor estancia que eran enviadas a través de Agencias de viaje rusas, entre ellas, la denominada Orfey que les facilitaba el viaje desde la ciudad rusa de Ufa hasta Málaga, vía Alemania y pasando por Madrid.

Una vez en Málaga Bárbara les facilitaba alojamiento y les buscaba un trabajo en domicilio españoles a cambio de cobrarles una cantidad que solía ser la mitad del primer sueldo íntegro que cobraban, teniendo pleno conocimiento de la situación de mera estancia turística y como tal procurandoles un trabajo ilegal.

En fecha 30 de Enero de 2005 llegaron a la estación de Autobuses de Málaga seis mujeres procedentes de los países del Este, acudiendo a recogerlas con Bárbara el también procesado Arturo mayor de edad y sin antecedentes penales subiendo en el vehículo que el conducía dos o tres de esas mujeres y llevándolas al piso sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de esta capital, que se encontraba alquilado por la también procesada Virginia mayor de edad y sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, y quien desde el mes de diciembre de 2004 hasta mayo de 2005 había marchado a su país, dejando las llaves de su piso alquilado a Bárbara a la que conocía desde sus país hace mucho tiempo y con quien guardaba relación de amistad, para que le cuidara la casa.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Bárbara como autora de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, concurriendo el subtipo agravado de ánimo de lucro y la atenuante muy cualificada de Dilaciones indebidas a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa.

Asimismo debemos Absolver y absolvemos a los restantes procesados Sergio , Arturo Y Virginia del referido delito imputado, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra los mismos y declarando de oficio las 3/4 partes restantes de las costas procesales causadas.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada Bárbara , que su tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- La representación de Bárbara , basa su recurso en los siguientes MOTIVO DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2015 que entre, otros pronunciamientos, condenó a Bárbara como autora de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

La referida procesada interpuso recurso de casación que ha sido impugnado por el Fiscal y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso denuncia, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , la vulneración del secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías de los artículos 18.3 y 24.2 CE y, en consecuencia, reivindica la nulidad de las pruebas que tuvieron su origen en tales infracciones, de conformidad con el artículo 11.1 LOPJ .

Fundamenta su pretensión el recurrente en que el auto que acordó las intervenciones telefónicas, que se remitió en su fundamentación al oficio de fecha 3 de enero de 2005 que las solicitó, no fue precedido de una auténtica investigación policial que aportara motivos fundados y mínimamente objetivados para basar la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que concluye que se trataron de intervenciones meramente prospectivas. De igual manera destaca que no consta el auto judicial que acordó la prórroga de las intervenciones una vez venció el periodo por el que fueron inicialmente autorizadas, por lo que el mantenimiento de la medida a partir del 5 de febrero del 2005 careció de cobertura legitimadora.

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 y 26/2010 ).

También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 y 253/2006 ).

Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007 de 7 de febrero ; 610/2007 de 28 de mayo ; 712/2008 de 4 de noviembre ; 778/2008 de 18 de noviembre ; 5/2009 de 8 de enero ; 737/2009 de 6 de julio ; 737/2010 de 19de julio ; 85/2011 de 7 de febrero ; 334/2012 de 25 de abril ; 85/2013 de 4 de febrero ; 725/2014 de 3 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre ; 251/2015 de 13 de abril o 133/2016 de 24 de febrero ) que de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el artículo 579 LECrim .

TERCERO.- En el presente caso la Sala sentenciadora analiza detalladamente la petición de nulidad que se formuló en la instancia basada en la falta de motivación del auto habilitante de las intervenciones telefónicas, que se remitió al oficio policial que las solicitó, y que, a su juicio, estuvo suficientemente fundado.

Esta solicitud, literalmente reproducida en la sentencia recurrida, pone de relieve que se actuaba en el marco de una previa investigación en torno a una red organizada dedicada a la captación e introducción de personas desde países del Este de Europa, a las que una vez en España, aparentemente como turistas, se les buscaba ocupación en el sector de la construcción o el servicio doméstico a cambio de una contraprestación. Tanto es así que la autorización se acordó en las diligencias previas 4840/2004, de las que después se desgajó.

Cualquiera que fueran los hallazgos que en esas diligencias se hubieran producido, como la interceptación de una embarcación de recreo con inmigrantes ilegales en la localidad de Benalmádena, lo cierto es que la intervención que ahora nos ocupa y de la que surge la interceptación del teléfono utilizado por la recurrente, tiene su arranque en un hecho concreto, la llamada anónima de una mujer con acento eslavo que dijo haber entrado ilegalmente en España en barco por Gibraltar. No facilitó su nombre por temor a represalias, pero sí el de la persona con la que había contactado y quien a cambio de una suma mensual le encontró trabajo como empleada del hogar. Una tal Amelia que tenía una tienda ucrania en Torremolinos, y utilizaba para sus contactos los teléfonos NUM006 y NUM001 .

Como hemos dicho, entre otras en la SSTS 339/2013 de 20 de marzo y en las que en ella se citan, para que una información anónima en su origen pueda servir de base a una intervención telefónica no es absolutamente imprescindible que conste la identidad de la fuente, pero sí que la información se haya corroborado por indagaciones posteriores. Han de ponerse en manos del Juez datos objetivos que le permitan discriminar entre un rumor o una vaga sospecha o una información confidencial inconcreta, insuficientes para una injerencia en el secreto de las comunicaciones; y los indicios, con el alcance del término antes expuesto, que habilitan este tipo de medidas. Muchas veces las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas ( SSTS 578/2012 de 26 de junio o 658/2012 de 13 de julio ). En otras ocasiones, informaciones confidenciales y comprobaciones ulteriores interactúan complementándose recíprocamente. Cuando las informaciones vienen avaladas por datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento confirmador de otros, sin necesidad de desvelar la identidad del informador ( STS 834/2009 de 29 de julio ), pueden conformar la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004 de 13 de enero o 77/2007 de 7 de febrero ).

En el presente supuesto no estamos ante una mera información anónima. Hubo una actividad policial de depuración. La información que facilitó la llamada de una interlocutora no identificada sirvió de arranque para una investigación que arrojó como resultado la localización de una sociedad mercantil cuyo nombre era "Valentyna Larysa Oleh" (CIF B92419464), que había sido constituida, entre otras personas, por Amelia domiciliada en Torremolinos, cuyo primer trabajo en España lo fue como empleada en el servicio doméstico. La sociedad explotaba en la provincia de Málaga tres tiendas de productos ucranios, una de ellas en concreto también en Torremolinos, y un bar. Con base en esos datos se solicitó la intervención de los teléfonos móviles facilitados, unos de los cuales, en concreto el NUM001 resultó ser el utilizado por la ahora recurrente.

La Sala rechazó que se tratara de unas intervenciones prospectivas, y a la vista de los datos expuestos, hemos de compartir su criterio, en cuanto que se sustentaban sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que a través de los teléfonos instalados en dos de los establecimientos regentados por la sociedad citada y en el domicilio de Amelia y los móviles facilitados por la denunciante anónima, cuya versión había resultado objetivamente respaldada, se venía realizando una actividad vulneradora de los derechos de los extranjeros y de la legislación que regula su entrada y permanencia en España. Datos que fueron tomados en consideración y valorados como suficientes a tal fin por el auto de fecha 5 de enero de 2005. Consideró el Tribunal sentenciador que fueron intervenciones " proporcionadas, idóneas y necesarias como único medio de investigar unos hechos delictivos de relevante gravedad " y concluyó que " el Auto habilitante de las escuchas así como de las prórrogas del mismo cumplen los parámetros procesales y constitucionales exigibles, no apreciando causa alguna de nulidad de tales resoluciones judiciales y menos aún de las actuaciones ".

Respecto a estas últimas, pone el acento el recurso en la ausencia del auto que acordó la prórroga de la intervención de la línea telefónica NUM001 , precisamente la que utilizaba la recurrente. Así pareció entenderlo también la Sala sentenciadora, si bien salvó su ausencia al constar la notificación policial al Juzgado del acuse de recibo de la compañía telefónica Móviles en relación a la resolución de prórroga, " lo que acredita que la prórroga fue judicialmente acordada, aunque algún documento pueda encontrarse en la parte desgajada y tramitada por separado, como suele ocurrir en casos similares de desglose de actuaciones penales para ser seguidas en distintos procedimientos ." Este criterio podría resultar al menos discutible, y desde luego resulta el exponente de una búsqueda poca exhaustiva en la abultada causa. Y decimos esto porque cualquier duda al respecto ha quedado disipada con el simple examen de la pieza separada donde se alojan las transcripciones en las que consta, en concreto al folio 00517 el auto de fecha 1 de febrero de 2005 que, al entender que subsistían los indicios en su día tomados en consideración, autorizó "la prórroga de la intervención, grabación, observación y escucha" por periodo de un mes, entre otros, del nº NUM001 "titular y utilizado por Bárbara ".

En definitiva, no se aprecian motivos que permitan cuestionar el acomodo de la intervención analizada a los estándares de legalidad constitucional ni ordinaria, ni por ello su validez. El motivo se desestima.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, tributario del anterior, denuncia infracción de la presunción de inocencia del artículo 24 CE , porque toda la prueba que el Tribunal sentenciador tomó en consideración para basar el pronunciamiento de condena deriva directa o indirectamente de las intervenciones que tacha de nulas. La desestimación del motivo anterior arrastra la de éste.

En este caso el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración como prueba que sustenta el relato de hechos probados y la culpabilidad de la recurrente, el contenido de algunas de las conversaciones obtenidas en el curso de la intervención de su línea telefónica. Conversaciones todas ellas reveladoras de su actuación como intermediaria en la colocación de inmigrantes en el servicio doméstico, y de su preocupación una vez toma conocimiento de que ha sido denunciada por una de aquéllas, que no es propia de quien realiza una actividad que considera legal.

Valoró la declaración de hasta seis testigos protegidas, todas ellas inmigrantes ilegales. Cinco de ellas la identifican como la persona que ya desde del inicio del viaje que las conduciría hasta España les fue señalada como su contacto aquí, y quien, una vez llegaban a Málaga, les habría de buscar alojamiento y trabajo a cambio de dinero. A la otra se le facilitó el contacto ya en Málaga, como persona encargada de facilitar empleo a mujeres en situación irregular.

También ha tomado en consideración la sala sentenciadora la declaración de los agentes que intervinieron en las distintas vigilancias desarrolladas respecto a los desplazamientos de inmigrantes hasta los domicilios en los que eran alojadas y los que se encargaron de la investigación.

Las declaraciones testificales fueron refrendadas por la distinta documentación incautada. De un lado, las agendas que la recurrente llevaba en el momento de su detención en las que se recogían datos reveladores de su actividad tales como el nombre de la trabajadora, el teléfono, los datos del empleador y el porcentaje que ella habría de percibir. Por último la diversa documentación bancaria ocupada en su domicilio y que pone de relieve una disponibilidad de dinero por su parte muy superior a la que pudiera proceder de su actividad laboral como asalariada.

Toda esta prueba ha sido valorada por el Tribunal sentenciador sin que el recurso cuestione ni la legalidad de su práctica, ni su suficiencia, ni la racionalidad del criterio interpretativo de aquél.

La invocación en casación de la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, vulneración que hemos rechazado; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

QUINTO.- El último motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 LECrim , cuestiona el juicio de subsunción que incardina los hechos en el tipo previsto en el artículo 318 bis 1 y 2 CP según redacción vigente a la fecha de los hechos.

Sostiene que la acusada no intervino directamente en actos de tráfico ilegal o de inmigración clandestina, pues no consta acreditado que contactara con las testigos protegidas antes de su llegada a España, o que les facilitara el dinero necesario para los billetes de avión y para aparentar la condición de turistas en los trámites aduaneros. Es decir, no participó en la recluta de inmigrantes, sino que se limitó a prestar ayuda a las que ya habían decidido instalarse en España.

El relato de hechos probados cuyo respeto impone el cauce de infracción de ley utilizado, afirmó que en los meses de enero y febrero de 2005 la procesada Bárbara se dedicó a contactar con mujeres rumanas, búlgaras y ucranianas que venían a España normalmente con un visado de turismo de 3 meses, aunque con maletas reveladoras de una mayor estancia que eran enviadas a través de agencias de viaje rusas, entre ellas la denominada Orfey, que les facilitaba el viaje desde la ciudad rusa de Ufa hasta Málaga, vía Alemania, pasando por Madrid.

Una vez en Málaga, Bárbara , con pleno conocimiento de que su situación administrativa era la de turistas, les facilitaba alojamiento y les buscaba un trabajo ilegal en domicilio españoles a cambio de cobrarles una cantidad que solía ser la mitad del primer sueldo íntegro que percibían.

En fecha 30 de Enero de 2005 llegaron a la estación de autobuses de Málaga seis mujeres procedentes de los países del Este (Rusia), acudiendo a recogerlas Bárbara que las llevó al piso sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de esta capital, que estaba alquilado por una conocida suya que se encontraba fuera de España y le había dejado las llaves para que se lo cuidara.

SEXTO.- El tipo previsto en el artículo 318 bis vigente hasta la reforma la LO 1/2015 castigaba al que "directa o indirectamente promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España."

Como han puesto de relieve distintas resoluciones de esta Sala (por todas STS 658/2015 de 26 de octubre) la tipificación específica y autónoma de los delitos de trata de personas incorporada por la LO 5/2010, de 11 de enero , marcó una separación conceptual entre los supuestos que integran aquélla, revestidos de una especial gravedad y el delito del artículo 318 bis dedicado a la sanción de supuestos de menor entidad. La trata de seres humanos emerge con esa especial gravedad precisamente porque consiste en la instrumentalización de las personas a través de procedimientos que quebrantan su consentimiento o libertad de decisión, con la finalidad de someterlas a situaciones de explotación de diversa naturaleza (esclavitud, prostitución forzada), y aparece regulada en el ámbito del Derecho Penal Europeo a través de la Decisión Marco 2002/629, del Consejo, de 19 de julio, actualizada por la Directiva 2011/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril.

Por el contrario la ayuda a la inmigración ilegal mantiene en el ámbito del Derecho Penal Europeo, y ahora en el interno, un marco punitivo menos riguroso, en la medida en que se basa en el consentimiento del extranjero en la operación migratoria, sancionándose esencialmente la vulneración de la normativa reguladora de la entrada, tránsito o permanencia de extranjeros en el territorio de la Unión (Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre, y Decisión Marco 2002/946/JAI), sin perjuicio de amparar también los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo más colateral. De esta manera en el bien jurídico protegido en este delito confluyen dos tipos de intereses, como destaca la doctrina científica y la jurisprudencia: el interés general del Estado de controlar los flujos migratorios, evitando que estos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada, y por otro lado el interés mediato de proteger la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos laborales de los emigrantes ( STS 178/2016 de 4 de marzo ).

En orden a los elementos típicos, tráfico ilegal e inmigración clandestina, con independencia de la posible coincidencia entre ambos, no tienen la misma significación jurídica. Por tráfico ilegal se ha entendido cualquier movimiento de personas extranjeras que contravenga la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es solo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad ( STS 1238/2009 de 11 de diciembre ). Se ha considerado migración clandestina cualquier burla, más o menos subrepticia, de los controles legales de inmigración, fuera también de cualquier autorización administrativa ( STS 302/2007 de 3 de abril ).

La clandestinidad a que se refiere el precepto en la versión que ahora nos ocupa, no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de la que se hace eco la sentencia recurrida, viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (entre las más recientes SSTS 167/2015 de 24 de marzo y 298/2015 de 13 de mayo ).

La conducta típica aparece descrita de forma abierta, lo que aparece potenciado con las expresiones favorecimiento, facilitación y promoción y con las modalidades de forma directa o indirecta, de manera que cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo de la inmigración o de la emigración y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad está incluida en la tipicidad (en el mismo sentido las STSS 1059/2005 de 28 de septiembre; 913/2009 de 23 de septiembre o 466/2012 de 28 de mayo). Las expresiones directa o indirecta hacen referencia a una mayor o menor cercanía con el sujeto migratorio, no requiriendo un contacto personal con el sujeto que emigra de forma clandestina.

No precisa de la presencia de ánimo de lucro, pues cuando éste concurre es de aplicación el subtipo agravado.

En el presente caso la recurrente, una vez las migrantes habían entrado en España con visado de turista pero con el firme propósito de establecerse aquí, en concreto en la provincia de Málaga, les facilitó alojamiento y el acceso a un empleo ilegal. Además lo hizo con propósito de enriquecimiento. Con independencia de que, tal y como sostiene el recurso, no participara en la recluta de las mujeres, favoreció y facilitó su inmigración clandestina al aportar los elementos necesarios para hacer posible su estancia y permanencia en condiciones de ilegalidad, por lo que su comportamiento integra todos los presupuestos del tipo penal aplicado.

SÉPTIMO.- La entrada en vigor de la LO 1/2015 de reforma del Código Penal obliga a efectuar la correspondiente comparación normativa a fin de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa para la acusada y, en consecuencia, ha de ser retroactivamente aplicada.

El objetivo de la reforma en relación a los delitos de inmigración ilegal del artículo 318 bis, según explica el Preámbulo de la Ley reformadora, es doble: de una parte, definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE ; y, de otra, ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante.

De esta manera ha delimitado con mayor precisión las conductas punibles, y la imposición obligatoria de penas de prisión ha quedado reservada para los supuestos especialmente graves. De acuerdo con la citada Directiva 2002/90/CE, se parte del consentimiento del extranjero en la operación migratoria, por lo que se ha eliminado del artículo 318 bis toda alusión a supuestos que implican vicio en el consentimiento de aquél, ausencia del mismo o compromiso de su libertad de decisión característicos del concepto de trata de seres humanos. Así han desaparecido las referencias al engaño, violencia, intimidación, abuso de situación de vulnerabilidad, necesidad o superioridad, el ser la víctima menor de edad o incapaz. Los comportamientos previstos como tipo básico del derogado 318 bis se desglosan ahora en dos modalidades distintas de contornos más nítidos, la ayuda a la entrada y circulación en el territorio del Estado, y la que lo es exclusivamente a la permanencia, que en todo caso requieren la infracción de la legislación española sobre la materia.

Así el nuevo artículo 318 bis, en su apartado 1 castiga con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año, al que "intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros", salvo que el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate, supuesto en el que los hechos no serán punibles. El tipo no exige ánimo de lucro, que si concurre determina que la pena se imponga en su mitad superior. Y se establecen modalidades hiperagravadas cuando se haya actuado en el seno de una organización que se dedicare a la realización de estas actividades o cuando se hubiere puesto en riesgo la vida o gravemente la integridad física de las personas objeto de la infracción.

El apartado 2 castiga también con pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año, a quien "intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros".

Se mantienen para ambas modalidades respecto a la regulación precedente el tipo agravado por razón del prevalimiento del carácter público del autor, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y la posibilidad de degradar la pena en atención a la menor gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por él.

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida, aunque redactado en relación a la legislación que en su momento resultaba aplicable, ha de ser ahora observado desde el prisma de la nueva regulación. Según el mismo, la actuación de la recurrente se desarrolló una vez las migrantes extracomunitarias se encontraban en España. Las ayudó a permanecer aquí facilitándoles alojamiento y empleo, a sabiendas de la ilegalidad de su entrada y contraviniendo la legislación respecto a la estancia y trabajo de los extranjeros en España (los artículos 30 y ss Ley Orgánica 4/200, de 11 de enero sobre derechos y libertades de las Extranjeros en España, especialmente el 36 que supedita la realización por parte del extranjero de cualquier actividad lucrativa, a la previa obtención de la autorización administrativa de residencia y trabajo). Es decir nos reconduce al nuevo artículo 318 bis 2. CP , cuando concurrió el ánimo de lucro, que este último incorpora como presupuesto del tipo, ya que en la acusada cobraba a las migrantes por sus servicios, lo que permite descartar una actuación desinteresada por su parte y es exponente de un propósito de obtener ventaja económica de su actuación.

OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim se declaran de oficio las costas de este recurso.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE , el Recurso de Casación interpuesto por la representación de Bárbara contra la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga (Rollo de Sala 10/12) de fecha 2 de febrero de 2015 , en la causa seguida contra la mismo por un delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Torremolinos incoó Sumario número 1/11 por un delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros contra Bárbara con NIE NUM002 , Virginia con NIE NUM003 , Sergio con NIE NUM004 y Arturo con DNI NUM005 y una vez concluso lo remitió a la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 2 de febrero de 2015 dictó Sentencia condenando a Bárbara como autora responsable de un delito contra el derecho de los trabajadores, a la pena de cuatro años de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

ÚNICO.- De conformidad con lo dispuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia precedente, procede aplicar retroactivamente, por ser más beneficioso para la recurrente, el artículo 318 bis 2, según redacción dada por la LO 1/2015 de reforma del CP.

En orden a determinar la pena imponible, se considera apropiado optar por la pena pecuniaria que resulta menos gravosa que la privativa de libertad, al no apreciarse méritos especialmente agravatorios que aconsejen inclinarnos por esta última opción. En cuanto a la concreción de la extensión de la multa, en atención a la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que apreció la Sala sentenciadora, siguiendo su criterio dosimétrico, nos decantamos por el mínimo de la pena rebajada en un grado, lo que nos conduce a un mes y 15 días de multa.

Por último, en cuanto a la cuantía de la cuotas que conforman la misma, al no contar con elementos para valorar la capacidad económica actual de la condenada, que según los datos de encabezamiento de la sentencia recurrida se encontraba desempleada al momento de dictarse aquélla, lo que no implica que se encuentre en situación de pobreza extrema que justificara el mínimo legal, procede concretar la misma en el módulo de 10 euros /día.

CONDENAMOS a Bárbara como autora responsable, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 2 (según redacción dada por la LO 1/2015 ) a la pena de un mes y quince días de multa, a razón de una cuota diaria de 10 euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, ratificando en los restantes pronunciamientos la sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 2 de febrero de 2015 en el Rollo 10/12 .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.