STS 332/2016, 20 de Abril de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:1678 |
| Número de Recurso | 2126/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 332/2016 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción infracción de ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte la mercantil Recambios Aicrag, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Velasco Múñoz-Cuellar y D. Abilio representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y defendido por el Letrado D. Álvaro Campos Jiménez.
PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 6 de Alicante, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 70/2010, contra Abilio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) que, con fecha 7 de mayo de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El acusado Abilio , cuyos antecedentes penales no constan, es representante y gerente de la agencia de viajes World Travel Quality S.L sita en el Camino del Faro 11 de Alicante, y en el desarrollo de su actividad profesional aceptó gestionar el viaje a Jordania entre los días 14 y 21 de mayo de 2009 para 55 personas contratado por Recambios Aicrag S.A cuyo precio final ascendía a 103.626 euros. El encargo inicial fue en junio de 2008 y a solicitud del acusado Recambios Aicrag S.A ingresó en las cuentas corrientes de la empresa regida por el acusado en concepto de provisión de fondos las siguientes cantidades: 15000 euros el 18 de agosto de 2008: 31250 euros el 3 de octubre de 2008; la misma cantidad el 5 de diciembre de 2008, cantidades que el acusado hizo suyas sin darle el destino final. El día 21 de abril de 2009, a sabiendas de que había dispuesto para otros fines de las cantidades hasta esa fecha entregadas por Recambios Aicrag S.A y que carecía de medios para hacer frente a sus obligaciones pero ocultando esas circunstancias a Recambios Aicrag S.A, le remitió un correo al legal representante de esta empresa en el que le decía que estaban a 25 días de marchar y que necesitaba ir definiendo varios detalles como el número de viajeros y los nombres de los componentes para las habitaciones de hotel y copias de los pasaportes, así como la necesidad de hacer un ajuste por variación de la cotización del dólar lo que remite a una semana antes de la salida pero que necesitaba enviar 30000 euros esta semana por lo que le rogaba que los transfiriera lo antes posible, entre otros detalles sobre el viaje; como consecuencia de la confianza suscitada en la correcta gestión encomendada, el gerente de Recambios Aicrag S.A transfirió la cantidad de 26126 euros el día 24 de abril de 2009. El día 4 de mayo de 2009 el acusado comunicó a Recambios Aicrag S.A que no tenía fondos y no podía hacer frente a ninguno de los pagos necesarios para el viaje. En el mes de mayo de 2009 el acusado, para reintegrar las cantidades conseguidas ilícitamente a que se ha hecho referencia más arriba, libró cinco pagarés contra la cuenta corriente NUM000 de la CAM con vecimientos en junio de 2009 por importe de 20000 euros, en julio por el mismo importe, en agosto septiembre y octubre por 15000 euros y contra la cuenta corriente NUM001 del Banco Pastor por importe de 18000 euros y con vencimeinto de noviembre, de los que sólo fueron atendidos los tres primeros por importe total de 55000 euros. Recambios Aicrag S.A contrató con otra agencia un viaje semejante para las mismas fechas para atender a sus obligaciones por importe de 111.000 euros. También abonó el coste de la devolución de los pagarés impagados por importe total de 6300 euros.
SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS:
Que debemos condenar y condenamos al/os acusado/s Abilio como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la mercantil Recambios Aicrag S.A en 56630 € con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad WORLD TRAVEL QUALITY S.L. apliquese a la indemnización el interes previsto en el art. 576 L. E.C .
TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO .- El MINISTERIO FISCAL basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
ÚNICO MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación del artículo 250.1.5º CP en relación con el artículo 252 del mismo cuerpo legal .
QUINTO.- Instruidas las partes recurridas del recurso interpuesto, por la representación de la mercantil Recambios Aicrag, S.A., solicitó se acordase estimar el recurso interpuesto y por la representación de Abilio se opuso a la admisión del mismo.
SEXTO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 5 de abril de 2016, sin vista.
PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2015 por la que condenó a Abilio como autor de un delito de apropiación indebida, asumiendo parcialmente la pretensión acusatoria mantenida por el Fiscal y por Recambios Aicrag, S.A., esta última como acusación particular
El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación que apoyó la acusación particular, al que se opuso el condenado y que pasamos a analizar.
SEGUNDO. La Fiscal, por cauce del artículo 849.1 LECrim plantea un único motivo de recurso la inaplicación del artículo 250.1 , 5º en relación con el 252 CP .
Considera, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que no es correcta la subsunción jurídica realizada por el Tribunal de instancia que conduce a la inaplicación del citado tipo agravado, ya que la suma total del dinero del que se apropió el acusado excedió de 50.000 euros que marcan su límite mínimo. Asimismo destaca que la cantidad que posteriormente reintegró al perjudicado ha sido doblemente valorada para aplicar el tipo básico del delito de apropiación indebida y la atenuante de reparación del daño.
El recurrente tiene razón. La sala sentenciadora en síntesis declaró probado que el acusado Abilio como representante y gerente de la agencia de viajes World Travel Quality S.L, aceptó gestionar un viaje a Jordania entre los días 14 y 21 de mayo de 2009 para 55 personas contratado por Recambios Aicrag S.A., cuyo precio final ascendía a 103.626 euros. El encargo inicial fue en junio de 2008 y a solicitud del acusado Recambios Aicrag S.A., ingresó en las cuentas corrientes de la empresa regida por él en concepto de provisión de fondos las siguientes cantidades: 15.000 euros el 18 de agosto de 2008; 31.250 euros el 3 de octubre de 2008; y la misma suma el 5 de diciembre de 2008, cantidades que el acusado hizo suyas sin darles el destino final.
El día 21 de abril de 2009, a sabiendas de que había dispuesto para otros fines de las cantidades hasta esa fecha entregadas por Recambios Aicrag S.A., y que carecía de medios para hacer frente a sus obligaciones, el acusado, omitiendo tales extremos, remitió al legal representante de Recambios Aicrag S.A., un correo en el que reclamó 30.000 euros para poder ultimar los detalles del viaje. A tal fin el gerente de Recambios Aicrag S.A., transfirió le cantidad de 26126 euros el día 24 de abril de 2009.
El día 4 de mayo de 2009 el acusado comunicó a Recambios Aicrag S.A., que no tenía fondos y no podía hacer frente a ninguno de los pagos necesarios para el viaje.
En el mes de mayo de 2009 Abilio , para reintegrar las cantidades conseguidas ilícitamente, libró cinco pagarés contra la cuenta corriente NUM000 de la CAM con vencimientos en junio de 2009 por importe de 20.000 euros, en julio por el mismo importe, en agosto septiembre y octubre por 15.000 euros y contra la cuenta corriente NUM001 del Banco Pastor por importe de 18.000 euros y con vencimiento de noviembre, de los que sólo fueron atendidos los tres primeros por importe total de 55000 euros. Recambios Aicrag S.A., contrató con otra agencia un viaje semejante para las mismas fechas para atender a sus obligaciones por importe de 111.000 euros. También abóno el coste de la devolución de los pagarés impagados por importe total de 6.300 euros.
La Sala sentenciadora, tras calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, descartó la aplicación del tipo agravado que reclamaba la acusación porque excluyó del montante de la defraudación la cantidad que fue restituida por el acusado antes de que se interpusiese la querella que dio origen a las actuaciones.
TERCERO.- La aplicación del tipo agravado por razón de la cuantía, cuyo límite a la fecha de los hechos venía fijado jurisprudencialmente en 36.000 euros ( artículo 250,1.6 CP ) y tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio elevado por el legislador en 50.000 euros (artículo 250,1.5 ), cuando de tipos perfeccionados se trata, viene determinada por el importe de la suma defraudada al momento de la consumación, en este caso, de la apropiación indebida.
El delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 CP que tipifica la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.
De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588/2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.
Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles como en este caso, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.
CUARTO.- En este caso la Sala de instancia encajó los hechos en el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción, ya que el acusado dispuso e hizo suyos los fondos de cuya gestión estaba encargado en función de su actividad comercial que desempeñaba, y a razón de la cual se le encargó la preparación de un viaje. Delito que quedó consumado cuando dispuso de ese dinero aplicándolo a fines distintos de los pactados, que de esta manera se vio imposibilitado de cumplir. En ese momento alcanzó el punto de no retorno al que alude la jurisprudencia para diferenciar una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio, que se consuma a partir de entonces (entre otras SSTS 374/2008 de 24 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ó 370/2014 de 9 de mayo ). Se perfeccionó la apropiación desde que se materializó la disponibilidad ilícita que le permitió no darle el destino pactado (STS 97/20106 de 8 de febrero citada por la STS 414/2015 de 6 de julio ).
Ese momento consumativo se produjo como muy tarde el 4 de mayo de 1999 cuando, según el relato de hechos probados el acusado no sólo había hecho suyas las cantidades hasta ese momento recibidas, sino que incluso comunicó al perjudicado que la imposibilidad de cumplir con lo pactado porque " carecía de fondos para hacer frente a los pagos necesarios del viaje ". Habida cuenta que en ese momento había recibido un total de 103.626 euros, ese es el montante de la defraudación, que supera con creces los límites del tipo agravado cuya aplicación reivindica el recurso.
Los esfuerzos que realizó posteriormente el Sr. Abilio para reducir los efectos de su actuación con el libramiento de los pagarés no afectan a los contornos cuantitativos del delito ya consumado, por más que, en cuanto exponentes de un inequívoco afán por mitigar las consecuencias de su comportamiento, sean idóneos para integrar la base fáctica de una atenuante del artículo 21.5 CP , que también le fue apreciada, provocando de esta manera, como denuncia la Fiscal recurrente, que el mismo hecho haya tenido una doble significación.
En atención a lo expuesto el recurso va a ser estimado en su integridad.
QUINTO.- Estimado el recurso se declaran de oficio las costas procesales ( artículo 901 LECrim ).
FALLO
Acordamos estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha 7 de mayo de 2015 , dejando sin efecto parcialmente la misma y declaramos de oficio las costas procesales en esta instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Juan Saavedra Ruiz
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.
El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Alicante instruyó Procedimiento Abreviado número 70/2010 por un delito de Apropiación Indebida contra Abilio con D.N.I. NUM002 , hijo de Romualdo y Angelica , y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 7 de mayo de 2015 dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de tres meses de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
PRIMERO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
ÚNICO.- En atención a lo expuesto, los hechos declarados probados integran un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía de los artículos 252 y 250,1.5 CP del que es responsable en concepto de autor Abilio .
En orden a la determinación de la pena a imponer, tomando en consideración que concurren dos circunstancias de atenuación, la de dilaciones indebidas y la de reparación del daño ( artículos 21,5 y 6 CP ), y utilizando como parangón el criterio de la Sala sentenciadora, procede fijar la misma en el límite mínimo tras efectuar la rebaja en un grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66, 1.2 CP .
En cuanto a la cuantía de las cuotas que conforman la pena de multa, al no haberse aportado elementos de valoración sobre cual sea la situación económica actual del acusado, sin que tampoco quepa inferir a tenor de los hechos que se declaran probados que sea cercana a la pobreza extrema, se estima ponderado fijarla en 10 euros.
Que condenamos a Abilio como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Confirmamos en los restantes extremos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante el 7 de mayo de 2015 en el Procedimiento Abreviado 36/2014.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Juan Saavedra Ruiz
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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