STS 212/2016, 15 de Marzo de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2/2015, por delito Contra la Salud Pública, contra Luis Alberto , Claudia y Felicisimo y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2015, en el rollo de Sala número 17/2015 , con los siguientes hechos probados:

"Que en fecha 27 de octubre de 2014 se recibió en la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera un correo electrónico procedente de la Subdirección General de Operaciones de Vigilancia Aduanera de Madrid, en el que se le da traslado de la propuesta de las Autoridades Aduaneras alemanas que comunican que ha sido detectado un paquete postal con número NUM000 en un control rutinario de los envíos aéreos del Aeropuerto de Frankfurt, paquete procedente de Paraguay con un peso aproximado de 2.200 gramos de sustancia al parecer cocaína, figurando como remitente María Dolores y figurando como destinataria Claudia con domicilio en CALLE000 n° NUM001 - NUM002 .

La Fiscalía de Frankfurt autorizo de antemano una posible entrega controlada, que vendría acompañada por un funcionario del aeropuerto de Frankfurt. Dicho paquete es trasladado el día 31 de octubre hasta el Aeropuerto de Málaga, donde es recogido por un funcionario de la Unidad Combinada con NUMA NUM003 .

Solicitada y obtenida de la Fiscalía Antidroga la entrega controlada del referido paquete, en el que figuraba como destinatario la anteriormente citada, Sra Claudia , y ya en fecha 3 de noviembre, se monta un operativo para la entrega del referido paquete, no siendo recepcionado por la destinataria, la cual escasas cuarenta y ocho horas antes y de acuerdo con su pareja sentimental, Luis Alberto , (también inquilino de la vivienda y, con quien existía un acuerdo común de recibir esta mercancía), habían abandonado dicho domicilio, siendo recepcionado finalmente el paquete por Felicisimo , con quien habían compartido domicilio, y el cual quedo detenido en dicho momento y al que se le interviene la cantidad de cuarenta euros .

Que solicitada y obtenida autorización judicial para la apertura del paquete, se procedió a presencia del secretario judicial a la misma, hallándose en el interior del envío cuatro paquetes dentro de los cuales se encontró sustancia estupefaciente cocaína con los siguientes pesos y purezas en principio activo

1. - 460 gramos al 51,1%

2. - 480 gramos al 55,5%

3. - 500 gramos al 57,4%

4. - 530 gramos al 53.5% sustancia que iba a ser destinada a la venta ilícita y posterior consumo por terceros y cuyo valor en el mercado ilícito era en dicha fecha de 122.069,25€.

   En fecha 5 de noviembre se procede a la detención de Luis Alberto y de Claudia , interviniéndole la cantidad de 325 euros a Luis Alberto y a Claudia la cantidad de 333,50 euros, 7.000 guaranies Paraguayoa y 20 Dihrams. También se intervinieron cinco teléfonos móviles en total".

   2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "1) Condenar al acusado Luis Alberto como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , y en cantidad de notoria importancia 369.5 a la pena de 6 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros y al igualmente, y al pago de las costas causadas en la proporción legal.

   2) Condenar a la acusada Claudia como autora responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , y en cantidad de notoria importancia 369.5 a la pena de 6 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros y al pago de las costas causadas en la proporción legal.

   3) Que debemos absolver y absolvemos a Felicisimo de los hechos por los que ha sido denunciado, debiendo quedar en libertad, para lo cual líbrense los mandamientos oportunos.

   Así mismo, se decreta el comiso de la droga y del dinero y demás efectos intervenidos en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.

   Abónense los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, y ello siempre que no les hubiese sido aplicado a otra.

   Quede en las actuaciones testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, e incorpórese la presente al legajo de sentencias".

   3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Luis Alberto y Claudia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de Luis Alberto , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de Ley del apartado 849.2 Lecrim consistente en la contradicción de las testificales de los agentes del servicio de Vigilancia aduanera, según sus declaraciones en el plenario y la Sentencia que se recurre. Segundo.- Infracción de Ley del art 849.1 Lecrim , por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivos y normas de igual contenido que deban de ser observadas por la norma penal, dados los hechos que se declaran probados. Tercero.- Por infracción del art 849.1 Lecrim por aplicación indebida del art 15 y 16 del Código Penal . Cuarto.- Por las causas invocadas en el art. 581.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Quinto.- Por vulneración del art 24.2 de la Constitución en relación con el art 53.1 de la Constitución , sobe la presunción de inocencia, al amparo del art 5.1 LOPJ . Sexto.- Al amparo del art 852 Lecrím y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia debido a la ilicitud de la prueba por no haberse respetado la cadena de custodia.

5. - La representación procesal de Claudia , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la vulneración a la presunción de inocencia establecida en el art. 24 de nuestra Constitución . Segundo. - Al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

6. - Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de marzo de 2016.

Recurso de Luis Alberto

Primero . Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,2º Lecrim , se dice, por la contradicción de las testificales de los agentes de Vigilancia Aduanera. El argumento es que, si bien el paquete que contenía la droga está identificado con la clave NUM000 , en el informe de aquellos el 9 es un 5, de donde se seguiría que lo analizado sería el contenido de otro paquete.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas, del mismo modo que las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado no tienen técnicamente el carácter de documentos, a los efectos del art. 849,2º Lecrim .

Esto solo tendría que dar lugar a la desestimación del motivo, por la patente incorrección en el planteamiento.

Pero ocurre que, según figura en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia: el paquete cuyo contenido fue objeto de análisis era el recibido de Alemania y sometido al control y entrega vigilada. El decreto del Fiscal y el atestado de la Oficina de Aduanas de Colonia identifican también sin género de dudas el (mismo) paquete, por su número, peso, cantidad de droga y número del vuelo en que viajó. Consta igualmente el decreto del Teniente Fiscal antidroga de Madrid con idénticas precisiones. Además, el número del paquete figura con exactitud en el folio 18, identificado como tal por la Fiscalía alemana. Y consta, en fin, el nombre de la destinataria y el domicilio, la recepción del mismo en España, el decreto del Fiscal español y el auto del Juez de Instrucción autorizando la apertura, y también su contenido y el resultado del análisis pericial. Dándose la circunstancia de que el paquete recibido, para el análisis de su contenido, en la Subdelegación del Gobierno de Málaga figura correctamente identificado por la mención de los implicados en la causa.

Pues bien, siendo así, y puesto que el paquete es el mismo en todo el curso de las actuaciones aludidas, aun siendo cierta la existencia de un error material en la trascripción de la clave numérica, esta no puede tener la trascendencia pretendida por el recurrente.

De este modo, tanto por el defecto de planteamiento del motivo, como, sobre todo, no existe base razonable para entender que la droga analizada pudiera corresponder a otro paquete, el motivo tiene que rechazarse.

Segundo. Lo alegado es infracción de las del art. 849,1º Lecrim , en concreto, se afirma, del art. 368 Cpenal porque, al haberse roto la cadena de custodia, el paquete cuyo contenido fue analizado habría sido otro distinto del de la causa. En cualquier caso, se argumenta, todo lo reprochable a Luis Alberto sería la relación de noviazgo con la destinataria del paquete; porque se daría, además, la circunstancia de que el mismo habría abandonado la casa a la que iba a llegar el envío, lo que no sugiere que estuviera esperándolo. De todo esto, en fin, es la conclusión, tendría que seguirse que el recurrente carece de relación con el paquete de referencia.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

El motivo es de infracción de ley, y, como tal, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal. Pero ocurre que lo pretendido, a la vista del enunciado, es la modificación de aquellos, con lo que, por esto solo, tendría que ser desestimado.

Además, sucede, que al error del planteamiento de esta impugnación, se suma el dato de que, en el punto de partida, el recurrente sitúa lo que entiende tendría que haber sido el resultado de la estimación del motivo anterior, que no se ha producido. Porque el paquete cuyo contenido fue analizado es el de la causa y porque la condena se funda en más datos que el de la simple relación sentimental aludida. En efecto, pues por la información obtenida del teléfono móvil de Luis Alberto se sabe a ciencia cierta que estaba a la espera de la llegada del envío, lo que hace patente su condición de interesado en él, como destinatario de la droga.

Así, por todo, el motivo es inatendible.

Tercero. Lo aducido, con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , es infracción de los arts. 15 y 16 Cpenal . Esto porque, es toda la argumentación de sustento, al no tener relación con el paquete, Luis Alberto no estaría incurso en ninguna de las previsiones del art. 368 Cpenal y no serían, pues, de aplicación los preceptos que se dice infringidos.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

No se ha dado en absoluto la premisa de partida, por lo que tampoco cabe seguir al recurrente en su planteamiento, que, además, incluso considerando esa hipótesis no producida, carece ciertamente de sentido.

No puede ser más obvio que el motivo tiene que desestimarse.

Cuarto . El reproche es de quebrantamiento de forma, de los del art. 851,1 º y 3 Lecrim , porque en la sentencia impugnada no se ha analizado la contradicción en la numeración de los paquetes.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

El examen de la sentencia permite comprobar que los hechos probados no están aquejados de la menor falta de claridad, pues los términos del relato no presentan problema alguno de comprensión.

Por otro lado, el tribunal de instancia hace concreta referencia a las vicisitudes del paquete en su desplazamiento desde Alemania, en lo que constituye una afirmación de la regularidad de su tratamiento, de manera que, en esto, hay una respuesta al segundo cuestionamiento contenido en este motivo (además, ya abordado antes), pues en la sentencia no se constata ningún vacío de decisión sobre el particular.

Así, la conclusión es que ninguna de las dos objeciones es atendible, y, con ello, tampoco la impugnación misma.

Quinto. Lo objetado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). Aparte el enunciado, todo el desarrollo del motivo se limita a la cita de alguna jurisprudencia, de la que, en sí misma, no se sigue ningún apoyo a la pretensión suscitada. Siendo así, esto solo bastaría para rechazarla como ciertamente inexistente, por no planteada. Pero es que, además, y como se ha dicho, en la causa existe constancia probatoria: a ) de que el paquete contenía 1970 gramos de cocaína de una riqueza de más del 50%; b ) de que iba dirigido al que había sido domicilio del recurrente hasta muy poco antes de la entrega; y c) de que Luis Alberto estaba a la espera de la llegada de aquel y haciendo un seguimiento del envío.

Se trata de elementos de juicio tomados expresamente en consideración por la sala y que constituyen el presupuesto fáctico de la condena, que goza de más que suficiente fundamento.

En consecuencia, el motivo tiene igualmente que rechazarse.

Sexto. Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ se insiste en la existencia de una ruptura de la cadena de custodia del paquete con la droga, de lo que, se entiende, se habría seguido una ilicitud probatoria que tendría que haber sido apreciada.

Pero ya se ha visto que no hay tal alteración de la cadena de custodia, lo que deja a esta impugnación sin sustento, de modo que debe rechazarse.

Recurso de Claudia

Primero. Por el cauce del art. 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que en la causa no ha quedado suficientemente acreditada la participación de la recurrente en los hechos. En apoyo de esta afirmación se señala que la testigo Esmeralda (con la que los inculpados compartieron domicilio hasta dos días antes de la llegada del paquete), declaró a los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera que sabía que Luis Alberto esperaba un envío postal a nombre de su pareja, porque le había pedido que lo recogiera. Además, le mandó varios mensajes por whatsapp, en los que le preguntaba si había alguna notificación al respecto y encargándole que mirase en el buzón. Le dijo también que en una ocasión había traído droga a España desde Paraguay, en el interior de su organismo. Y explicó que Claudia nunca le dijo que esperase un envío a su nombre. Esta declaración se mantuvo también en el juicio. Se subraya asimismo que el agente de n.º de carnet profesional NUM004 declaró en la vista que nada de la información obtenida de los teléfonos intervenidos permitía relacionar a Claudia con el envío de droga. Poniendo de relieve, en fin, que ninguna de estas circunstancias han sido examinadas por el tribunal de instancia en la sentencia.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

El examen de la sentencia pone de relieve que, en efecto, en la misma, y sorprendentemente, no existe la menor consideración de los datos de fuente testifical e inequívoco sentido exculpatorio para la recurrente, a los que acaba de hacerse referencia; de donde resulta que se da por supuesto que el hecho de figurar como destinataria del envío constituiría a Claudia , sin más e inequívocamente, en destinataria también de la droga. Pero lo cierto es que esto es algo que como tal no puede sostenerse, tanto por lo inconsistente de la inferencia como por razones de experiencia, pues no es en absoluto extraño que, en casos de esta índole, los destinatarios finales de la droga busquen escudarse tras de la identidad de otra persona con fines de autoprotección. Tal es, por ejemplo, lo sucedido en el caso que dio lugar a la STS 39/2015, de 4 de febrero , absolutoria, porque la condena de instancia tenía por exclusivo fundamento la constancia del acusado como destinatario del paquete que contenía una sustancia ilegal.

Así las cosas, sucede que, mientras la versión que resulta de lo declarado por la testigo, además de ser del todo plausible, goza de los expresivos datos de apoyo que ella misma ha aportado; los fundamentales elementos de juicio resultantes del resto de la prueba, permiten afirmar que era Luis Alberto quien -con alguna experiencia anterior en la materia- estaba a la espera de la droga; algo que en cambio, no puede afirmarse de Claudia , que, de una parte, siendo su pareja sentimental y conviviente, pudo muy bien ser utilizada como pantalla, y que, por lo mismo, no tiene nada de particular que le siguiera en el cambio de domicilio que consta.

Así, no importa insistir, el único dato empírico o elemento probatorio que incrimina a Claudia es su condición de formal destinataria del envío, por figurar como tal en el exterior del paquete. Por tanto, en realidad, un solo indicio, ya que no concurre ningún otro indicador que la implique en esta ni en ninguna operación de comercio con cocaína u otras drogas. Mientras no consta que supiera de la existencia de ese envío en curso, ni que, a diferencia de Luis Alberto , hubiera manifestado esperarlo o algún interés por él.

Como es bien sabido y resulta patente merced a una jurisprudencia muy consolidada del Tribunal Constitucional y de esta sala, la llamada prueba indiciaria -y en relevante medida todas tienen este carácter, pues mediante el acto probatorio siempre se busca acceder al conocimiento de un hecho a partir del ya adquirido acerca de otro- exige la acreditación rigurosa de una pluralidad de datos fácticos de los que, en virtud de máximas de experiencia dotadas de reconocida eficacia explicativa, racionalmente utilizadas, sea posible dar por cierta la implicación de una persona en un hecho tipificado como delito.

De este modo, la evaluación del rigor de una actividad probatoria llevada a cabo conforme a tal esquema obliga a operar analíticamente, para comprobar, primero, si ha concurrido un conjunto de elementos probatorios de partida, de cuya realidad no quepa dudar. En segundo término, si estos han sido tratados conforme a reglas obtenidas por generalización de saber empírico, dotadas de reconocida capacidad explicativa en la práctica social. Y, en fin, si el resultado de esa operación permite concluir, también sin duda, que aquellos datos de hecho son efectivamente indicadores de la existencia de una conducta penalmente relevante.

La exigencia de la pluralidad de indicios viene determinada por la habitual y bien experimentada ambigüedad de estos; en el sentido de que, por lo regular, de la existencia de uno solo no se sigue, no ya necesariamente, sino ni siquiera en términos de certeza práctica, una sola conclusión como posible.

El Código Procesal Penal italiano se ocupa, en el art. 192, 2 de la valoración de la prueba indiciaria en estos términos: "La existencia de un hecho no puede inferirse de indicios a no ser que estos sean graves, precisos y concordantes". Con un uso patente del plural, asimismo advertible en las referencias a esta clase de prueba en nuestra jurisprudencia.

Aquí, según se ha visto, lo único que incrimina a la Claudia es, claramente, un indicio; y, también claramente, un indicio nada banal, pero esto solo; pues no se dispone de ningún otro que lo corrobore, e incluso, los hay que operarían justamente en sentido contrario.

El Tribunal constitucional en STC 137/2002, de 3 de junio entendió, en un caso de particular similitud con el que se examina, que ni siquiera la condición de amigo del remitente de un paquete con una droga ilegal en su interior, autorizaba, sin más, a inferir el conocimiento de este contenido ni la connivencia en el envío de quien aparecía como destinatario.

Así las cosas, de atribuirse a Claudia la implicación en el tráfico de cocaína de que se trata, en virtud del indicio representado por su calidad de destinataria, valorado implícitamente conforme al criterio de que un envío de esa clase e importancia no se hace a cualquiera que no tuviera que ver con él, se estaría estableciendo implícitamente una regla de prueba legal susceptible de formularse así: a partir de una cantidad de droga de un determinado valor, todo aquel al que se remita por correo un paquete con tal clase de contenido, será considerado autor de un delito de tráfico de estupefacientes.

Y no resulta necesario explicar por qué, en un régimen probatorio fundado en el criterio de libre convicción racional este es un principio ciertamente insostenible. Pues es claro que la hipótesis alternativa, ya ilustrada no puede excluirse como ciertamente explicativa y plausible.

En definitiva, lo que pesa a cargo de Claudia es un único indicio de partida, que, si autorizaba a sospechar racionalmente de su posible implicación real en los hechos de la causa, en sí mismo y por sí solo, carece de aptitud para convertir esa sospecha en la afirmación inculpatoria que funda la condena. Pues lo que resulta de la integración en el cuadro probatorio a considerar de los elementos omitidos por la sala de instancia, es que, a la debilidad del utilizado para dar soporte a la incriminación de Claudia , se une la existencia de otros atendibles que abonan su ajenidad al envío de la droga desde Paraguay. Y, siendo así, y ya que la hipótesis exculpatoria ciertamente verosímil está mejor fundada que la acusatoria acogida por la Audiencia, tendría que haber sido absuelta.

Por todo, el motivo debe estimarse.

Segundo . La estimación del anterior motivo deja a los de este ordinal sin contenido.

FALLO

Se estima el recurso interpuesto por la representación de Claudia , declarando de oficio las costas causadas. Se desestima el recurso de Luis Alberto , condenándole al pago de las costas causadas en su recurso, promovidos contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de mayo de 2015 , en la causa seguida por delito contra la salud pública, y en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Málaga, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.

En la causa número 17/2015, con origen en el Procedimiento Abreviado número 2/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, seguida por delito contra la salud pública contra Luis Alberto , Claudia y Felicisimo , la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, dicto sentencia de fecha 4 de mayo de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia, de la que se elimina la frase: "con quien existía un acuerdo común de recibir esta mercancía"; y a la que se añade: Luis Alberto era el único destinatario real de la cocaína.

En vista de lo que resulta de los hechos probados, Claudia debe ser absuelta.

Se absuelve libremente a Claudia , del delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, que había sido condenada, por sentencia de fecha 4 de mayo de 2015, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga , declarando de oficio las costas de la instancia. Y se mantiene en todo lo demás la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.