ATS 390/2016, 4 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 37/2014 dimanante de las Diligencias Previas 824/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Fernando, se dictó sentencia, con fecha 27 de abril de 2015 , en la que se condenó, entre otros, a Modesto como autor criminalmente responsable: de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 c) y quater 2 CP , sin circunstancias, a la pena de siete meses de prisión; de un delito de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa de los arts. 242, 16 y 62 CP , en concurso medial del art. 77 CP con una falta de lesiones del art. 617.1 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión por el delito y multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros por la falta; de un delito consumado de robo con violencia en casa habitada del art. 242 CP en concurso medial del art. 77 CP con una falta de lesiones del art. 617 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión por el delito y multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros; y de un delito de hurto del art. 234 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de un año y un mes de prisión; y a satisfacer las indemnizaciones que se fijan en el fallo de la sentencia a favor de las víctimas de los delitos; y se le absuelve de los delitos de detención ilegal de los que también era acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Modesto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucia Agulla Lanza, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Considera que se ha condenado al acusado "sobre la base de una prueba indiciaria que en modo alguno puede entenderse suficiente para fundamentar dicha condena". A continuación y en relación con cada uno de los hechos concretos por los que se condena, cuestiona la suficiencia y racionalidad de la prueba que se ha tenido en cuenta para la condena. Así y en lo que se refiere al robo producido en el domicilio de Carlota (además de invocar que se ha vulnerado el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías en relación con el principio acusatorio, lo que se desarrolla en los dos motivos siguientes), afirma que su participación se basa más en una intuición que en una verdadera prueba, pues no existen indicios sólidos de que los atacantes hubieran recibido la información del acusado aquí recurrente. Tanto en ese hecho como en los restantes los dos únicos indicios fueron que las víctimas eran clientes del acusado y que los autores estaban vinculados familiarmente con el recurrente, lo que incorpora datos inconsistentes y débiles para cimentar sobre ellos la conclusión de culpabilidad. En referencia al robo producido en el domicilio de Isabel , reseña que su participación se basa en meras elucubraciones y sospechas. Afirma que las visitas a los clientes de la inmobiliaria en la que trabajaba el recurrente eran sencillamente la consecuencia de ejecutar la política de la empresa como resultó acreditado, es decir, era a lo que le obligaba la empresa, y deducir de ello que participara en los hechos no se ajusta a la lógica y a la razón. Niega en este caso al igual que en el anterior que el mismo día de los robos hubiera visitado en sus domicilios a las víctimas.

   Igualmente defiende la misma postura en relación al hurto producido en el "chalet", considerando que el reconocimiento fotográfico del anticuario en sede policial no hace prueba respecto a la identificación de Modesto , como una de las personas que le ofreció los muebles y que estuviera en la casa cuando fue a recogerlos. Éste nunca ha reconocido a presencia judicial al recurrente como una de las personas que intervino en la venta de los muebles. No consta acreditado tampoco que él entregara una tarjeta con sus datos al anticuario, pues de ser así debió ser aportada al procedimiento y sorprende que no se lo dijera a la Policía ni lo manifestara en su declaración ante el Juez de Instrucción, destacando ese dato de tanta relevancia por primera vez en su declaración en Plenario. Respecto al delito de pertenencia a grupo criminal, afirma que, ante la ausencia de prueba de su participación en los delitos que el grupo habría cometido, no existe circunstancia alguna que pueda fundamentar la convicción judicial de dicha pertenencia.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia ( STS 1147/2011, de 3 de noviembre ).

3. En el hecho probado se declara expresamente acreditado, en resumen, que el acusado (ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza), trabajaba para la inmobiliaria "TECNOCASA", en la cual desempeñaba funciones de comercial, entre las cuales estaba la mediación en la venta y alquiler de viviendas y locales de negocio. Esa condición y la política de la empresa de estrechar relaciones con los clientes, lo que requería realizarles visitas para facilitarles información de la comisión encomendada, le permitía a su vez al acusado obtener información sobre los hábitos y costumbres de los mismos, conocer los negocios que cerraban e indagar sobre los planes de futuro y destino del dinero recibido en su caso. Con esa privilegiada información elegía a sus víctimas, normalmente señoras de avanzada edad que vivieran solas, a las que visitaba asiduamente y preguntaba hasta conocer si tenían joyas y dinero y dónde lo guardaban, y tras obtener toda la información necesaria y realizar vigilancias o seguimientos, se la transmitía a su padre, a su hermano y a su cuñado, "con quienes se ponía de acuerdo para perpetrar hechos" como los que a continuación se describen en los apartados A) a E).

   En los apartados A) a D) se describen, en síntesis, los siguientes hechos: un intento de robo con violencia perpetrado el 27 de abril de 2013 en el domicilio de Carlota , que había sido clienta de "TECNOCASA" y atendida precisamente por Modesto y que acababa de vender un piso, realizado por Casiano (hermano de Modesto ) "en compañía de otro individuo que no ha quedado identificado" (apartado A); un robo con violencia en el domicilio de Isabel , perpetrado el 29 de abril de 2013 por Casiano y por Ignacio , hermano y padre de Modesto , y a los que éste les había informado de que tenía dinero en la vivienda porque acababa de vender un piso y que quería reformar el baño, por lo que aquéllos se hicieron pasar por albañiles y así consiguieron entrar en la vivienda, donde arrastraron a Isabel hasta el dormitorio y la golpearon hasta que les indicó donde guardaba el dinero y las joyas, de los que se apoderaron (apartado B); en fechas próximas a las navidades del 2012 Modesto , aprovechándose de la confianza ganada con su trabajo como empleado de la inmobiliaria, consiguió convencer a Isabel para que le dejara las llaves de un chalet que tenía en Chiclana, supuestamente para hacer funciones de mediación, y puesto previamente de acuerdo con su padre y usando la llave facilitada, se apoderaron de un ropero de caoba y una mesilla de noche que vendieron a un anticuario de Conil, quien los adquirió desconociendo su ilícita procedencia (apartado C).

   El acervo probatorio para llegar a ese relato y convicción es abundante y se analiza exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho segundo a sexto de la sentencia, en relación específicamente a cada uno de los hechos imputados. Así, y con relación al delito de pertenencia de grupo criminal, se afirma (FD 2º) que es claro que concurren todos los presupuestos exigidos: continuidad en el tipo de hechos delictivos para los que se habían puesto de común acuerdo; reparto de papeles, puesto que el recurrente se encargaba de obtener la información y seleccionar a las víctimas, y la ejecución material se encomendaba a los otros miembros de la familia. Modesto facilitó toda la información precisa para perpetrar los diversos robos y hurto que se describen, y participó activamente en la ideación, selección de las víctimas y planeamiento de los hechos, por lo que responde como autor por cooperación necesaria de todos ellos.

   Las víctimas coinciden en señalar la directa relación con Modesto en su condición de trabajador de la inmobiliaria y en que les realizaba continuas visitas y recababa información, sobre qué iban a hacer con el dinero obtenido por la venta de inmuebles y respecto a las joyas que tenían y a otros aspectos. Así, respecto a Isabel , es racional pensar que tuvo que ser quien facilitó a su hermano y a su padre la información de que tenía pensado reformar el baño, y por ello, se hicieron pasar por albañiles y cuando les preguntó si les mandaba su sobrina ambos asintieron y pudieron así entrar sin problema en el domicilio. Carlota declaró que el mismo día que sufrió el intento de robo en su casa (apartado A del "Hecho Probado") había vendido un piso e intermediado Modesto , añadiendo que éste sabía que había cobrado el dinero y además le había preguntado dónde pensaba guardarlo, contestándole que lo guardaría bajo el colchón. Isabel manifestó también que, dada la relación con Modesto , consintió en entregarle las llaves del chalet (apartado C del "Hecho Probado"), y el anticuario confirma también la participación de Modesto en el hurto, pues le reconoció como una de las dos personas que le ofrecieron el mobiliario del chalet e incluso le entregó una tarjeta de la inmobiliaria. Ambrosio (marido de Carlota ) declaró que se había encontrado por la calle con Modesto y este le preguntó por el estado de salud de su mujer y se interesó también por el lugar donde guardaba el dinero (apartado A del "Hecho Probado"). Los coacusados no supieron explicar de dónde habían obtenido toda esa información, todas las víctimas habían vendido algún inmueble a través de "TECNOCASA" y en la intermediación había intervenido directamente el acusado aquí recurrente, lo que unido a su comportamiento e interés por conocer datos concretos de sus clientes y a su directa relación con los autores materiales, permite arribar con plena lógica y conforme al recto discurrir a la convicción de que tuvo la participación que se le imputa en los robos y hurto por los que se le condena.

   Ha existido por tanto prueba de cargo, directa e indiciaria, racionalmente valorada y suficiente para sustentar los cargos. En todo caso la prueba es suficiente para la condena. Debe pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

   El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración de los derechos de defensa, a ser informado de la acusación, a un procedimiento con todas las garantías e infracción del principio acusatorio, reconocidos en el art. 24 CE . En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 242, 16 , 62 , 77 y 617 CP . Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostiene que se ha vulnerado el principio acusatorio al condenarle como autor del delito de robo intentado del apartado A) de los hechos probados, por cuanto que las acusaciones indicaban en sus escritos, y elevaron a definitivas esas conclusiones, que Modesto participó junto a su hermano Casiano en el intento de robo del dinero y joyas que Carlota tenía en su domicilio, mientras que en la sentencia en cambio no se da por acreditada esa participación directa del recurrente en los hechos, por lo que se le debió absolver de ese delito. Dados los términos de la acusación, la prueba de cargo practicada en la vista iba destinada a acreditar esa forma de participación en el hecho y la actuación de la defensa lo era para hacer ver que tal participación no se daba. En la sentencia, pese a reconocer que no se puede afirmar que la persona que acompañaba a Casiano fuera su hermano Modesto , se considera, sin embargo, que es también autor por haber facilitado la información para el robo, lo que genera indefensión pues de ese hecho no se le acusaba y no articuló la defensa oportuna. Agrega que, por tanto, no ha existido la debida correlación entre la acusación y la sentencia. En el motivo tercero, subsidiario del anterior, defiende que, dado el relato de hechos probados que se asume en relación al asalto a la vivienda de Carlota , y teniendo en cuenta que no se atribuye directa participación al recurrente, debió ser absuelto del indicado delito.

2. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

   Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

   En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   Sin embargo, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

3. Por lo que respecta al principio acusatorio el motivo carece de fundamento. Basta leer el relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y el hecho probado asumido por la sentencia impugnada, para comprobar enseguida, al confrontarlos, la absoluta coincidencia de ambos, consignando que Modesto había participado también en el robo en el domicilio de Carlota . Es cierto que el Ministerio Fiscal le acusaba también de haber intervenido directa y materialmente con su hermano Casiano y que este hecho no lo dio por acreditado la Audiencia, pero ello no obstante responde también de ese hecho como inductor o como autor por cooperación necesaria, y es que el Fiscal en su escrito describe que Modesto trabajaba de comercial en la inmobiliaria y que así iba consiguiendo información de clientes, seleccionando a las víctimas de los robos que posteriormente perpetrarían sus familiares directos con los que estaba puesto de acuerdo y a los que facilitaba toda la información necesaria, participando también en la ideación y forma de perpetrar los robos; destacando incluso el Ministerio Fiscal en su relato que Modesto , su padre, su hermano y su cuñado, integraban un grupo que venía actuando al menos desde finales de 2012 destacando, las funciones que desempeñaban de seguimiento, vigilancia, información, todo ello para obtener el éxito en la ejecución de los delitos contra la propiedad planeados, y en los que tenía una activa y primordial intervención el acusado aquí recurrente.

   La coincidencia y congruencia se exige entre los hechos, no así respecto a las pruebas o indicios tenidos en cuenta para llegar a esa convicción fáctica. Evidentemente no es preciso que en el relato de hechos que sustenta la acusación se incluyan todos los indicios o pruebas para llegar al mismo, y en el caso precisamente por la duda que albergaba la Sala de instancia no se afirma que participara en la ejecución material del robo, por lo que ninguna indefensión cabe observar. Participó (según el Ministerio Fiscal y también para el Tribunal de instancia) en la ideación, selección y ejecución del robo perpetrado en el domicilio de Carlota facilitando toda la información necesaria para los autores materiales pudieran llevarlo a cabo, y previo acuerdo de voluntades para realizarlo, por lo que responde al menos, según el Tribunal a quo, como cooperador necesario. Esa participación activa (facilitar toda la información necesaria) y el acuerdo de voluntades, le convierte en responsable del delito referido, sin quiebra alguna del principio acusatorio, ni merma de su derecho de defensa.

   En el caso, pues, no hay ningún cambio sustancial en los hechos probados respecto de los contenidos en la acusación, salvo el relativo a la directa participación con su hermano en la ejecución del hecho, que la Audiencia no da por acreditada.

   Los motivos, pues, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: