STS, 8 de Abril de 2008

Ponente:ENRIQUE LECUMBERRI MARTI
Número de Recurso:6932/2005
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 8 de Abril de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

Recurso de casación contra sentencia que reconoce el derecho de retracto de la recurrente para adjudicarse el contrato para la explotación de las tiendas y establecimientos hosteleros del área de servicio ubicado en Amorebieta. Estimación, pues en el contrato se adjudicó la concesión adminsitrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista Bilbao-Behobia por un plazo de trainta y cinco años, que expiró el 6 de junio de 2003, por lo que, llegado ese día, la concesión del servicio, incluidas las llamadas "áreas de servicio" debían revertir a la Administración, pues su contrato limitaba su vigencia al propio vencimiento de la concesión de la autopista. Por otra parte, el apartado g) de la cláusula 6 del Título III del Pliego, que concede a las empresas que al tiempo de extinguirse la concesión fueran titulares de las áreas de servicio un derecho de tanteo para subrogarse en la posición del nuevo adjudicatario, era ilegal no sólo al momento en que se otorgó la concesión de la autopista, sino incluso al momento posterior de la licitación de los distintos elementos que constituían el área de servicio que como tales formaban parte de la concesión de la explotación de la autopista, y ello con base en los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación que la Administración ha de guardar en materia de adjudicación de los contratos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, los recursos de casación número 6932/2005, que ante la misma penden de resolución, interpuestos respectivamente por el procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A. (Interbiak); el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (Repsol), y el procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de Áreas, S.A., contra la sentencia que dictó la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 12 de septiembre de 2005, recaída en los autos 1931/2003, en el recurso contencioso-administrativo deducido contra las siguientes resoluciones: resolución de 30 de junio de 2003 dictado por el Consejero Delegado de Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A. (Interbiak, sociedad pública unipersonal de la Diputación Foral de Vizcaya), que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del mismo Consejero Delegado de 30 de mayo de 2003, por las que se denegó a Autogrill España, S.A. la posibilidad de ejercer el derecho de tanteo para subrogarse en la posición del nuevo adjudicatario del Área de Servicio de la Autopista A-8, Bilbao-Behobia, p.k. 99,500, t.m. de Amorebieta (Vizcaya), en cuanto a la explotación de los servicios de restauración y tiendas anexas en dichas Áreas existentes; la resolución de 3 de junio de 2003, del Consejero de Gobierno de la Diputación Foral de Vizcaya, mediante la que se instaba a Autogrill España, S.A. a abandonar la citada Área al término del contrato; y resolución de 16 de mayo de 2003 del Consejero Delegado de Interbiak por la que se adjudicó, por cuenta de la Diputación Foral, el contrato para la conservación y explotación del Área de Servicio de Amorebieta de la Autopista A-8.

Han comparecido en calidad de partes recurridas en este recurso de casación las entidades Interbiak y Áreas, S.A., por medio de las representaciones citadas, y la entidad mercantil Autogrill España, S.A.U. (en adelante, Autogrill).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 12 de septiembre de 2005, cuyo fallo dice: «Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por AUTOGRILL ESPAÑA S.A. contra los acuerdos dictados por Interbiak SA el 16 de mayo, y el 30 de junio de 2003 mediante el que desestima el recurso de reposición presentado contra el que se dictó el 30 de mayo también de 2003, y el Decreto Foral dictado por el Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Vizcaya el 3 de junio ; actuaciones mediante las que se declaró extinguida la concesión de la autopista Bilbao-Behobia y en su virtud se puso igualmente término al contrato de arrendamiento estipulado entre la concesionaria y la hoy recurrente para la explotación de las tiendas y establecimientos hosteleros del área de servicio ubicado en Amorebieta; actuaciones mediante las que se resolvió el posterior concurso, en el que se adjudicaba el área de servicio, incluyendo las tiendas, establecimientos hosteleros y surtidores de combustibles, y se denegó el reconocimiento a favor de la recurrente del derecho de preferencia que aquella esgrimió y, en consecuencia, anulándolos declaramos que la recurrente es titular del derecho de retracto citado y que por ello puede ejercitarlo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, a respetar el ejercicio indicado y a Interbiak SA y a la Diputación Foral de Bizkaia, esta última subsidiariamente respecto de la anterior, a indemnizar a la demandante en las cantidades que se determinen en ejecución de Sentencia conforme a las bases expuestas en el fundamento de derecho 3.5. Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia».

Posteriormente, se dictó un auto de aclaración de fecha 7 de octubre de 2005, que no afecta al fallo transcrito.

SEGUNDO

Por la representación procesal de Interbiak se interpone recurso de casación, mediante escrito de 13 de diciembre de 2005, que fundamenta en diez motivos, todos ellos invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, y que sintetiza:

Primero

Infracción de los artículos 78 de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril ; 169 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ; 262 de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas; 1507 y 1524 del Código Civil, y jurisprudencia dictada en aplicación.

Segundo

Infracción del artículo 61 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 1507, 1510 y 1511 del Código Civil.

Tercero

Infracción de los artículos 4 y 62 de la Ley de Contratos del Estado y 5 del Reglamento General de Contratación, aprobado por Decreto 3410/1988, de 25 de noviembre, en relación con los artículos 21.2 de la Ley 25/1988, de Carreteras, y 55 del Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Carreteras.

Cuarto

Infracción del artículo 3 de la Ley de Contratos del Estado, en relación con los artículos 3, 32 y 69 del mismo cuerpo legal; 35, 14 y 104 del Reglamento General de Contratación; 1255 y 1507 del Código Civil, y jurisprudencia dictada en aplicación.

Quinto

Infracción de la Disposición Transitoria de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 11.1 de la misma ley.

Sexto

Infracción de los artículos 1255, 1507, 1511 y 1521 del Código Civil y jurisprudencia dictada en su aplicación.

Séptimo

Infracción de los preceptos hermenéuticos que consigna el Código Civil en sus artículos 1281, párrafo 1º, y 1285, además de la jurisprudencia dictada en aplicación.

Octavo

Infracción de los artículos 73.2 y 74.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Noveno

Infracción de la jurisprudencia que delimita el concepto y alcance los derechos de tanteo convencionales.

Décimo

Infracción de los artículos 15 y 20.k) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 1251 del Código Civil.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar resuelva desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Autogrill, con imposición de las costas a aquella entidad demandante en instancia.

TERCERO

Por escrito de 16 de diciembre de 2005, la representación procesal de Repsol interpone su recurso de casación, que fundamenta en cuatro motivos, en los que, en síntesis, denuncia:

Primero

Infracción del artículo 14 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 103 de la Carta Magna y 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por entender que el derecho de preferencia para la explotación del servicio de restauración del Área de Amorebieta reconocido a favor de Autogrill vulnera el derecho a la igualdad reconocido por el primero de los preceptos invocados.

Segundo

Infracción de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como las Directivas Comunitarias 1992/50/CEE, de 18 de junio (artículo 3.1º y 2º ), 1993/36/CEE, de 14 de junio y 1993/37/CEE, de 14 de junio, relativas respectivamente a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, suministros y obras; así como la Directiva 1997/52/CEE, de 13 de octubre, que afecta a las tres anteriores, en relación a la aplicación del principio de no-discriminación en los procesos de contratación pública, en concordancia con el artículo 14 de la Constitución Española; así como el artículo 35 de la Ley de 10 de mayo de 1972, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en régimen de concesión y en la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 19 de septiembre de 2000 (RJ 7976) y 21 de octubre de 1981 (RJ 4614 ).

Tercero

Infracción de los artículos 161.3 y 162.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres ; los artículos 117 y 123 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 y los artículos 82 y 88 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio ; todos ellos en relación con los artículos 3 y 4 del Código Civil.

Cuarto

Infracción de lo dispuesto en el artículo 1.1.b) de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con los artículos 2.2 y 6.2.b) y 6.3 de la misma ley.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva confirmar en sus propios términos el acto administrativo impugnado en su día.

CUARTO

Por la representación procesal de la entidad Áreas se interpone recurso de casación en fecha 14 de diciembre de 2005, que fundamenta en dos motivos, en los que denuncia las infracciones que se sintetizan:

Primero

Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, vulneración del artículo 33 de la misma ley, ya que, a su juicio, se otorgó un derecho de retracto que realmente no fue objeto de pretensión de las partes, incurriendo en incongruencia.

Segundo

Subsidiariamente al anterior, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, infracción de los artículos 1091 y 1281 del Código Civil ; así como vulneración del artículo 1521 y concordantes en materia de derechos de adquisición preferente (tanteo y retracto), en relación con los artículos 100 y 185 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, del Reglamento de Ordenación de los transportes terrestres; disposición transitoria 2ª del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de Costas ; artículos 83 y 88 del Real Decreto 1372/1986, del Reglamento de Bienes y Entidades de las Entidades Locales; 111 de la Ley de 13 de abril de 1877, General de Obras Públicas ; y 39 del Reglamento de la Ley General de Obras Públicas, aprobado por Decreto de 6 de julio de 1877. Asimismo, denuncia la infracción de la jurisprudencia dictada por esta Sala, concretamente en las sentencias que cita.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar se resuelva desestimando el recurso contencioso-administrativo deducido en su día y confirmando los actos administrativos impugnados en instancia.

QUINTO

Recibidos los anteriores escritos y personaciones, por providencia de 21 de junio de 2006 se admiten los recursos de casación interpuestos y se remiten las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tienen por recibidas mediante providencia de 6 de septiembre de 2006, otorgando plazo de treinta días para formalizar la oposición a los recursos.

SEXTO

En fecha 31 de octubre de 2006 la representación procesal de la entidad mercantil Áreas evacua su escrito de oposición al primer motivo del recurso de casación deducido por Repsol, en el que tras alegar cuanto estima procedente suplica a la Sala que dicte sentencia por la que se desestime este motivo y se case y anule la sentencia recurrida.

SÉPTIMO

Por escrito de 19 de septiembre de 2006, Interbiak manifiesta a la Sala su voluntad de no formular escrito de oposición contra los recursos de casación interpuestos por Repsol y Áreas, por estar de acuerdo con los planteamientos que en ellos se expresan.

OCTAVO

Por escrito de 22 de noviembre de 2006, la entidad mercantil Autogrill formula su oposición a los recursos de casación interpuestos de contrario, en el que manifiesta cuanto considera conveniente a su razón, y suplica finalmente a la Sala que dicte sentencia por la que declare no haber lugar a los mencionados recursos, con imposición de las costas a las partes recurrentes.

NOVENO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de marzo de 2008, fecha en que tuvo lugar, habiéndose seguido todos los trámites preceptivos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Si exceptuamos a la Diputación Foral de Bizkaia, todas las partes que intervinieron en la instancia como demandadas, las entidades mercantiles Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A." -"Interbiak"-, "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A." y "Áreas, S.A." impugnan la sentencia pronunciada por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Autogrill España, S.A." y anuló los acuerdos dictados por "Interbiak, S.A.", dieciséis y treinta de mayo y treinta de junio de dos mil tres, que desestimó este último el recurso de reposición aducido contra el anterior de treinta de mayo y el Decreto de la Diputación Foral de Bizkaia de tres de junio de dos mil tres, que declaró extinguida la concesión de la autopista Bilbao-Behobia, poniendo término al contrato de arrendamiento estipulado entre la compañía mercantil "Europistas, Concesionaria Española, S.A." y la entidad mercantil demandante para la explotación de las tiendas y establecimientos hosteleros del área de servicio ubicado en Amorebieta; reconociendo la Sala de instancia como situación jurídica individualizada el derecho de "Autogrill España, S.A." a ejercitar el derecho de retracto sobre tales concesiones y a la indemnización de los daños y perjuicios en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia.

SEGUNDO

Para el correcto análisis de estos recursos de casación en los que respectivamente se aducen por las recurrentes, diez, cuatro y dos motivos de impugnación, deberemos resaltar en atención a los incuestionables hechos que como probados se declaran por la Sala de instancia en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, dos elementos esenciales: uno, el pliego de cláusulas de explotación de la autopista Bilbao-Behobia, aprobado por Orden del Ministerio de Obras Públicas de diez de junio de mil novecientos sesenta y siete, y otro, el contrato privado, de veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, celebrado entre las representaciones legales de "Europistas, Concesionaria Española, S.A." y la Unión Temporal de Empresas "Movenpick-Procace, S.A." -a la que sucedió "Autogrill España, S.A.".

A estos efectos nos interesa del Pliego de cláusulas de explotación de la autopista, el apartado a), que delimita el objeto de la concesión «la sociedad tendrá por exclusivo objeto el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la gestión de la concesión administrativa en su triple aspecto de construcción, conservación y explotación de la autopista a la que el presente pliego se refiere...», y el apartado b) que dispone que «se comprenderán como parte del objeto social las actividades dirigidas a la explotación de las llamadas "áreas de servicios" que realizará la concesionaria necesariamente por tercera persona en virtud de subcontrato...».

Definiéndose las áreas de servicio en la letra a) del apartado un 6 del Título III como «las zonas colindantes con la autopista, ocupadas por las instalaciones y servicios destinados a la cobertura de las necesidades del tráfico por la autopista, tales como estaciones de gasolina, hoteles, restaurantes», y las letras c) y d) que determinan el régimen de estos contratos al señalar que «el concesionario explotará los servicios comprendidos en el área de este nombre de la autopista mediante arriendo o cualquier otra clase de cesión temporal a terceros mediante el sistema de concurso por el tiempo que dure la concesión» y que «los contratos celebrados con terceros con fines de explotación de los servicios comprendidos en estas áreas, no podrán restringir ni vulnerar, directa o indirectamente las condiciones establecidas en el presente pliego ni los derechos de los usuarios de la autopista».

Estableciéndose en las letras f) y g) del Pliego una regla general respecto de la duración de estos contratos de arrendamiento entre el concesionario y el arrendatario o subconcesionario de las áreas de servicio, al señalarse respectivamente que «cuando por cualquier circunstancia expirarse la concesión antes del tiempo por el que fue otorgada inicialmente, la Administración respetará los derechos de los terceros contratantes con la concesionaria en orden a la gestión de los servicios complementarios...». «En todo caso, llegado el término de la concesión se entenderán resueltos de pleno derecho todos los contratos concertados entre la concesionaria y las Empresas gestoras de los servicios del área de este nombre, quedando las instalaciones fijas en poder de la Administración».

Y, como excepción a esta norma general, determina el apartado segundo de la citada letra g) que «si la Administración decidiese la continuación en la explotación de estos servicios, las empresas que hubieran sido titulares de los mismos hasta el término de la concesión tendrán derecho de tanteo para subrogarse en la posición del nuevo adjudicatario de los servicios cualquiera que sea el procedimiento de contratación elegido por la Administración».

Por otra parte, la cláusula segunda del contrato de veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, establece que el plazo para la explotación en exclusiva de los distintos servicios de restauración y tiendas en las áreas de servicio de la autopista A-8, de Amorebieta, Itziar, Arrieta y Oyarzun, «será de siete años, contado a partir del día 1 de enero de 1989, transcurrido el cual y de haberse cumplido correctamente con todas las obligaciones derivadas del contrato, éste será prorrogado de común acuerdo entre las partes, por periodos de dos años, hasta un máximo total establecido y limitado por el propio vencimiento de la concesión de la autopista A-8 por parte del Estado a Euroautopistas».

Y la cláusula once señala como causas de extinción y rescisión del contrato:

1. Por expiración del plazo que se otorgó.

2º. Por concurrencia de cualquiera de las causas que, según el contrato celebrado por el Estado con Europistas determine la extinción o caducidad de la concesión de ésta, salvo que Movenpik-Procace ejercite el derecho que pueda tener en tales casos para continuar, si lo desea, en la explotación de los servicios a que se refiere este contrato

.

TERCERO

Vencido el plazo de treinta y cinco años por el que se otorgó por el Ministerio de Obras Públicas la concesión a la entidad "Europistas Concesionaria Española, S.A." para la construcción, conservación y exploración de la autopista Bilbao- Behobia, la Diputación foral de Bizkaia, que según los Decretos 1837/1999, de 3 de diciembre, y 433/1999, de 21 de marzo, había adquirido la competencia sobre esta materia de carreteras, mediante Decreto de tres de junio de dos mil tres, acordó:

Primero.- Declarar que una vez extinguida desde las 00.00 h del día 6 de junio de 2003 la concesión administrativa otorgada a la compañía mercantil "Europistas, Concesionaria Española, S.A." para la construcción, conservación y explotación de la autopista Bilbao-Behobia, dicha empresa concesionaria deberá entregar el Área de Servicio de esa autopista sita en Amorebieta con todos sus edificios, instalaciones, servicios y pertenencias existentes en ambas márgenes (para el suministro de carburantes y lubricantes, lavado de vehículos, establecimientos de cafetería y restaurante, tiendas, zonas de recreo, zonas de aparcamiento de vehículos, etc.) a la Diputación Foral de Bizkaia como titular de pleno derecho sobre la misma, finalizando igualmente el derecho de explotación del Área que del mismo modo revertirá a la Diputación Foral de Bizkaia.

Segundo.- establecer que la mercantil "Europistas, Concesionaria Española, S.A.", así como las empresas a quienes hubiere contratado o encargado la gestión del Área de Servicio de Amorebieta, deberán, desde las 00.00 h del día 6 de junio de 2003, abandonar y dejar totalmente libres y expeditas las instalaciones identificadas en el acuerdo precedente en un buen estado de conservación y funcionamiento exigido para la continuidad con absoluta normalidad de la explotación del servicio público a que están destinadas. En caso de negativa, dilación u obstaculización al cumplimiento de la anterior obligación, la Diputación Foral de Bizkaia procederá a adoptar todas las medidas oportunas, sin perjuicio del resto de consecuencias que un eventual incumplimiento pudiera acarrear.

Tercero.- Recibir las instalaciones desde las 00.00 h del 6 de junio de 2003 formalizando al efecto la correspondiente acta de recepción, facultando expresamente a tal fin al Diputado Foral del Departamento de Obras Públicas y Transportes.

Cuarto.- Poner las instalaciones del Área de Servicio de Amorebieta a disposición de Repsol, S.A. como adjudicatario para la prestación del servicio de explotación y conservación de dicha Área

.

CUARTO

Respecto de esta resolución de la Diputación Foral de Bizkaia que fue anulada por la sentencia impugnada, se esgrime por la entidad mercantil Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A." -"Interbiak"-, un primer motivo de casación, que fundamenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 78 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965, 169 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000, 262 de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, 1507 y 1524 del Código Civil y jurisprudencia dictada en aplicación.

En síntesis, sostiene la representación procesal de la entidad recurrente que la Sala de instancia al anular la resolución de la Diputación Foral de Bizkaia infringe los preceptos antes citados y la doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, que configuran las concesiones como un "negocio fijo" o "negocio con término esencial", ya que, en su opinión, la concesión y consecuentemente, el eventual derecho de adquisición preferente invocado por "Autogrill España, S.A." debían caducar necesariamente en el plazo pactado en el contrato concesional, de seis de junio de mil novecientos sesenta y ocho, entre el Ministerio de Obras Públicas y Europistas.

Este motivo casacional debe ser estimado, pues el contrato de gestión de servicios implica una obligación de actividad y no de resultado, debido a lo cual sólo se extingue por cumplimiento cuando concluye el plazo previsto para su duración y ambas partes han realizado correctamente sus respectivas prestaciones, y en este sentido, establecía el artículo 231 del Reglamento de Contratación del Estado que «cuando finalice el plazo contractual, el servicio revertirá a la Administración, debiendo el empresario entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuado».

En el caso que enjuiciamos, es un hecho incuestionable, que mediante contrato de seis de junio de mil novecientos sesenta y ocho se adjudicó la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista Bilbao-Behobia, a la sociedad Europistas Concesionaria de España, S.A.", en cuya cláusula segunda se otorgó la referida concesión por un plazo de treinta y cinco años, contados a partir de la fecha de la escritura pública que finalizaba el día 6 de junio de dos mil tres; por lo que llegado este día, la concesión del servicio público, incluidas las llamadas "áreas de servicio" debían revertir a la Administración, pues según ya hemos indicado, el contrato celebrado, veinte años después, entre Europistas y Movenpick- Procace, limitaba su vigencia al propio vencimiento de la concesión de la autopista, sin perjuicio del derecho preferente que pudiera corresponder al subconcesionario de las áreas de servicio en base al apartado 6.g) del Pliego de cláusulas de la explotación de la autopista, pues según la cláusula duodécima del referido contrato Movenpick-Procace "declara conocer".

QUINTO

Dada la naturaleza e identidad de los motivos de casación cuarto y quinto, invocados por la entidad "Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A.", al amparo el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, con el aducido por la representación procesal de "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.", que en el segundo motivo denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 5.2 y 11 de la Ley de los Contratos de las Administraciones Públicas, así como las Directivas Comunitarias 1992/50/CEE, de 18 de junio, y 1999/36/CEE, de 14 de junio, y 1993/37/CEE de la misma fecha, relativas respectivamente a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, suministros y obras, así como la Directiva 1999/52/CEE, de 13 de octubre, que impone a los Estados miembros la obligación de velar por la aplicación del principio de no-discriminación en los procesos de contratación pública, así como el artículo 35 de la ley de 10 de mayo de 1972 ; vamos a referirnos a ellos, en cuanto que en estos motivos de casación directamente se afronta toda la problemática suscitada en litis por la entidad mercantil demandante "Autogrill España, S.A." al postular y posteriormente reconocer el Tribunal a quo la validez y eficacia del derecho de tanteo conferido en el apartado g) del punto 6 del Título III del Pliego de Cláusulas de Explotación de la Autopista Bilbao-Behobia, aprobado por Orden del Ministerio de Obras Públicas de 10 de junio de 1967.

SEXTO

La Sala de instancia, después de analizar la naturaleza jurídica de las cláusulas discutidas, llega a la jurídica conclusión de que en la concesión del servicio público aparece una dualidad de objetos: el propiamente administrativo, como es la explotación de la autopista de peaje, y otro, accesorio o complementario del anterior, que considera que no puede calificarse como una prestación directamente vinculada al normal desenvolvimiento del servicio público puesto que, a juicio del Tribunal, la autopista cuenta con numerosas salidas que permiten acceder a estas prestaciones (hostelería y comercio) y, consiguientemente, tienen naturaleza privada, sometidas al Código Civil, pues obligaban a la Administración y al concesionario entre sí y respecto del tercero que finalmente contratase con aquel a reconocer al adjudicatario del área de servicio a subrogarse en la posición del nuevo adjudicatario, una vez extinguida la concesión.

Y en base a este razonamiento, después de considerar el Tribunal que no se conculcaron los principios de concurrencia e igualdad entre los participantes, puesto que el contrato entre Europistas y la actora estaba sometido a concurso, reconoce la Sala el derecho de "Autogrill España, S.A." a subrogarse en la posición del nuevo adjudicatario en los servicios de restauración y hostelería, y concede a favor de la sociedad demandante un derecho de retracto para subrogarse en lugar del nuevo adjudicatario, a pesar de que la actora no participara en el concurso convocado por "Interbiak" que había ofertado la totalidad del área de servicio, en su conjunto, incluyendo las tiendas, los establecimientos hosteleros y los surtidores de carburante.

SÉPTIMO

No compartimos el criterio sustentado por el Juzgador, pues entendemos que para la adecuada resolución de la litis es irrelevante la naturaleza y calificación jurídica del contrato suscrito el veinte de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho, entre Europistas, y la Unión Temporal de Empresas Movenpik-Procace, ya que la vigencia de este contrato que otorgó la explotación exclusiva de los distintos servicios de restauración y tiendas de las Áreas de Servicio de la Autopista A-8 de: Amorebieta, Itziar, Arriceta y Oyarzun, por un plazo de siete años, prorrogables por periodos de dos años, hasta el máximo total establecido al vencimiento de la concesión -cláusula segunda -, quedaba condicionado al tiempo que durara la concesión para la explotación de la autopista que se otorgó por un periodo de treinta y cinco años.

De ahí, que haciendo deliberada abstracción del Pliego de cláusulas de explotación, establecidas por la Orden de diez de junio de mil novecientos sesenta y siete, reproducidas en el contrato elevado a escritura pública, entendemos que individualmente considerado el contrato de veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, no se nos plantea ninguna duda acerca de su interpretación, dado que los términos de las cláusulas segunda -plazo de la concesión de la explotación- y décima -extinción y rescisión del contrato- son claros y precisos, y consiguientemente deberemos estar al sentido literal de las mismas -artículo 1281 del Código Civil -.

OCTAVO

En pura técnica jurídica, toda la problemática que se suscitó en litis versó sobre el derecho de preferencia que alegó la sociedad "Autogrill España, S.A." en base al apartado g) de la cláusula 6 del Título III del Pliego, que califica como derecho de tanteo y la sentencia impugnada, de un auténtico derecho de retracto.

Ciertamente esta cláusula concede a las empresas que al tiempo de extinguirse la concesión fueran titulares de las áreas de servicio un derecho de tanteo para subrogarse en la posición del nuevo adjudicatario, cuando la Administración decidiese la continuidad de la explotación de estos servicios.

Como sostienen las sociedades recurrentes en la articulación de estos motivos de casación, este derecho de adquisición preferente era sin embargo ilegal no sólo al momento en que se otorgó la concesión de la autopista Bilbao-Behobia a "Europistas" sino incluso al momento posterior de la licitación de los distintos elementos que constituían el área de servicio que como tales formaban parte de la concesión de la explotación de la autopista, ya que algunas normas -como las contenidas en los artículos 116 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 y el 21 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 -, vigentes en el momento de la aprobación de los pliegos que rigieron la concesión prohibían expresamente en el ámbito del derecho provincial y municipal los derechos de tanteo y retracto; normas que nos sirven como elemento de referencia, pues si bien la Administración podrá concretar -según el artículo 3 de la Ley de Contratos del Estado - «los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al Ordenamiento Jurídico y a los principios de buena administración», la Administración ha de respetar los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación consagrados por nuestro Ordenamiento Jurídico a fin de garantizar la igualdad y no discriminación.

Principios esenciales en materia de adjudicación de los contratos que responden a la vetusta idea de la publica licitatio, cuya justificación se encuentra en razones de orden lógico a fin de satisfacer el interés de los administrados.

De acuerdo con este planteamiento, si el Pliego de Condiciones constituye lex inter partes en tanto no vulnere normas de derecho necesario, el derecho de preferencia establecido en la escritura pública del contrato de doce de julio de mil novecientos sesenta y ocho que reproduce las condiciones establecidas en el Pliego, está en contradicción con los principios y normas que se contienen en la legislación de contratos, especialmente con los que declaran la libertad de concurrencia y la adjudicación al mejor postor; por ello, la Junta Consultiva de Contratación en el informe 4/1967, de 9 de febrero, citado por Interbiak, consideró que «la inclusión directa de un derecho de tanteo en los de cláusulas perjudica a la concurrencia de licitadores y envilece el sistema de contratación»; por cuya razón estos motivos deben ser estimados.

NOVENO

La estimación de los citados motivos de casación nos dispensa analizar los restantes, así como los dos invocados por la representación procesal de la sociedad "Áreas, S.A." y de conformidad con lo establecido 95.1.d) de la Ley Jurisdiccional debemos casar y anular la sentencia impugnada y consiguientemente declaramos ajustados a derecho la resolución adoptada por la Diputación Foral de Bizkaia de fecha tres de junio de dos mil tres que declaró extinguida la concesión de la autopista Bilbao-Behobia, poniendo a término el contrato de arrendamiento estipulado entre la compañía mercantil "Europistas Concesionaria Española, S.A." y la entidad "Autogrill España, S.A."; y asimismo declaramos ajustada a derecho la resolución del Consejero Delegado de Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea, S.A., de fecha treinta de junio de dos mil tres que desestimó el recurso de reposición interpuesto por "Autogrill España, S.A." contra el acto de treinta de mayo del mismo año que denegó la información solicitada sobre las condiciones económicas que conforman la adjudicación de la explotación del Área de Servicio de Amorebieta a "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.".

DÉCIMO

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especial pronunciamiento condenatorio sobre las costas de este recurso de casación ni las originadas en la instancia.

FALLAMOS

Con estimación de los motivos de casación señalados en ésta, nuestra sentencia, debemos casar y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de doce de septiembre de dos mil cinco, que, en estos términos, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Autogrill España, S.A.: «Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por AUTOGRILL ESPAÑA S.A. contra los acuerdos dictados por Interbiak SA el 16 de mayo, y el 30 de junio de 2003 mediante el que desestima el recurso de reposición presentado contra el que se dictó el 30 de mayo también de 2003, y el Decreto Foral dictado por el Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Vizcaya el 3 de junio; actuaciones mediante las que se declaró extinguida la concesión de la autopista Bilbao-Behobia y en su virtud se puso igualmente término al contrato de arrendamiento estipulado entre la concesionaria y la hoy recurrente para la explotación de las tiendas y establecimientos hosteleros del área de servicio ubicado en Amorebieta; actuaciones mediante las que se resolvió el posterior concurso, en el que se adjudicaba el área de servicio, incluyendo las tiendas, establecimientos hosteleros y surtidores de combustibles, y se denegó el reconocimiento a favor de la recurrente del derecho de preferencia que aquella esgrimió y, en consecuencia, anulándolos declaramos que la recurrente es titular del derecho de retracto citado y que por ello puede ejercitarlo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, a respetar el ejercicio indicado y a Interbiak SA y a la Diputación Foral de Bizkaia, esta última subsidiariamente respecto de la anterior, a indemnizar a la demandante en las cantidades que se determinen en ejecución de Sentencia conforme a las bases expuestas en el fundamento de derecho 3.5. Cada parte abonará las costas procesales generadas a su instancia», y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Autogrill España, S.A. contra los reseñados acuerdos, por considerar ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas en la instancia. Sin especial pronunciamiento condenatorio sobre las costas de este recurso de casación ni de los originados en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, firme,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.