STS 74/2016, 10 de Febrero de 2016

El Juzgado de Violencia sobre la mujer de Gerona, instruyó Procedimiento nº 2/2011, contra Victoriano , por un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas, y una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, procedimiento del Tribunal del Jurado, tramitado con el nº 1/2012, que con fecha 11 de marzo de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Por decisión del Jurado se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- En la madrugada del día 17-10-11, en el cuarto de baño del domicilio familiar sito en la CALLE000 n° NUM000 de Girona, el acusado Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, disparó con un revolver y una pistola semiautomática varios proyectiles contra Gabriela , con intención de matarla, impactándole en diversas partes de su cuerpo, y causándole, entre otras, una lesión encefálica, que le provocó efectivamente la muerte.

SEGUNDO.- Para ejecutar lo anterior el acusado se aprovechó conscientemente tanto de la tenencia de dos armas de fuego, como de su capacidad de potencia lesiva, como de que Gabriela se encontraba acorralada en el lavabo, en una zona entre la pica y la bañera, en una situación que provocaba la imposibilidad de defensa eficaz.

TERCERO.- El acusado Victoriano tenía a su disposición un revolver marca Astra, modelo Cadix, con número de serie NUM001 , del calibre 9x29 milímetros, Smith 6 Wesson Special (.38 Special), así como una pistola semiautomática marca Beretta, modelo 950B, con número de serie NUM002 , del calibre 6'25x15 milímetros Browning (6'35 milímetros o .25 A.C.P.), ambas armas para las que era precisa licencia tipo B que el acusado no poseía.

CUARTO.- En el momento de los hechos el acusado Victoriano y la fallecida Gabriela estaban unidos en matrimonio.

Por decisión del Jurado no se declara probado el siguiente hecho:

QUINTO.- En el momento de los hechos el acusado Victoriano había consumido cocaína, lo que mermaba gravemente sus facultades mentales de entender y querer.

Por no ser objeto de controversia se declara probado el siguiente hecho:

Antes de iniciarse el juicio oral el acusado Victoriano ha consignado la suma de 250.000 euros para el pago de las responsabilidades en beneficio de Cesar y Doroteo

A los efectos de la responsabilidad civil se declara probado el siguiente hecho:

SÉPTIMO.- En el momento de la muerte de Gabriela , ésta tenía dos hijos menores de edad, Cesar y Doroteo , que vivían con ella y con la que mantenían normalmente la relación materno-filial."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:

CONDENANDO a Victoriano como autor de un delito de ASESINATO POR ALEVOSIA y de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal AGRAVANTE DE PARENTESCO y ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, a las penas de 17 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN, por el primer delito, y 1 AÑO Y 3 MESES DE PRISIÓN, por el segundo, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Cesar en la suma de 125.000 euros y a Doroteo en la suma de 125.000 euros, con expresa imposición de las costas causadas."

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación del procesado, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 20 de julio de 2015, en el rollo apelación jurado nº 8/2015 , con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Fernández Anguera en nombre y representación de D. Victoriano contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2015 en el Procedimiento de Jurado núm. 1/2012, dimanante del Juzgado de Violencia sobre la Mujer num. 1 de Girona seguido por la causa 2/2011, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , con respecto al delito de asesinato.

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . al haber error en la valoración de la prueba.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 por inaplicación de la eximente incompleta de alteración mental y drogadicción, o en su defecto, atenuante de toxicomanía del art. 21.2º del CP .

4. - Por infracción ley, al amparo del art. 849.1 por inaplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y a parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de febrero de 2016.

1.- El penado afirma que su condena no es compatible con las exigencias de la presunción de inocencia, reprochando a la sentencia recurrida que adolece de una falta de suficiente razonabilidad .

Protesta que, tanto el Tribunal del Jurado como el Tribunal Superior, sin justificarlo , han preterido la conclusión que le era favorable entre las posibles, que tendrían su apoyo en la prueba practicada. En concreto, la afirmación de que el acusado no fuera el autor de la no discutida muerte por arma de fuego. Pretende que, por el contrario, se declare que la muerte ha sido ocasionada por otra persona, cuya presencia en el escenario afirma en el plenario aunque no antes. Incluso unos doctores habrían peritado la sinceridad de sus manifestaciones al respecto. Corroboradas por un testimonio de referencia (la persona que se hizo cargo de los hijos dice que un hijo del acusado vio un hombre en la casa en aquella ocasión) e incluso por lo manifestado por otro hijo del acusado en el juicio oral.

También impugna que se funde la decisión en manifestaciones emitidas en sede policial.

Cuestiona las inferencias extraídas de los datos constatados en el informe pericial de la Unidad Laboratorio Químico de los Mossos dŽEsquadra a partir del hallazgo de pólvora en las manos y calzoncillos del acusado.

Tampoco considera relevante la inexistencia de otros hallazgos (sangre en habitación, de persona en alrededores, otro tipo en barandillas, jardín o paredes) para excluir la tesis alternativa del acusado sobre la presencia de esa tercera persona.

Niega la intención de matar , no solamente porque niega la autoría, sino porque las heridas de la víctima no eran procedentes directamente de proyectil disparado por arma de fuego pudiendo serlo de objetos duros, incluida parte de proyectil, rebotados de las paredes y su hijo D. Íñigo declara que su padre le mandó pedir auxilio médico.

E invoca diversos testimonios con pretendido contenido de descargo respecto de lo que se le imputa. Desde los mismos construye la tesis de que D. Leon tenía una relación sentimental con la esposa del acusado, contabilizando hasta doscientas llamadas telefónicas, y, que la esposa, además de motivos económicos para acabar con la vida del acusado, los tenía también al saber que el acusado tenía otros hijos con Dª Amelia .

Justifica que en sus primeras manifestaciones ocultó la verdad para proteger a sus hijos. El temor a un atentado contra su hijo D. Cesar , víctima ya de un rapto en 2006. Por lo que, hasta que lo supo seguro en Francia, no reveló lo realmente ocurrido.

De descargo tilda el resultado de no hallar huellas del acusado en las armas o que éste sufriera herida por arma de fuego

Y la conclusión que pretende extraer del informe de la pericia criminalística de la que derivaría la compatibilidad de su tesis con las circunstancias constatadas en el escenario del hecho y relacionadas con el mismo, advirtiendo de que aquél fue "contaminado" por la intervención del SEM o de la poco escrupulosa actuación policial en la inspección y análisis llevados a cabo.

También invoca prueba documental sobre una supuesta relación con el señor D. Raimundo en la que le habría entregado a éste ocho millones de euros para lograr licencia a favor de un grupo empresarial.

2. - El Jurado razona detenidamente cuales fueron los elementos de juicio que principalmente, originaron su convicción: a) Que fue el propio acusado quien llamó al servicio SEM reclamando su presencia en el escenario de los hechos y diciendo que había sido él quien disparó contra su mujer; b) un hijo del acusado narra haber visto a su padre apuntando con el arma a la víctima, su madre; c) el acusado tenía una cantidad extraordinaria de partículas reveladoras de haber efectuado un disparo; d) no presentaba por el contrario ningún signo de haber intentando auxiliar a la víctima; e) nadie observó la presencia de un tercero, ni se detectaron huellas ni en el escenario del hecho ni en los alrededores de esa presencia; f) el lugar de la vivienda en que se produjeron los disparos así como; g) la máxima proximidad pericialmente constatada entre el arma y la víctima, que hace imposible la presencia de un tercero entre el asesino y la luego fallecida; h) en el lugar de los hechos (cuarto de baño) se encontraron un arma semiautomática y un revólver acreditándose que todas las vainas ocupadas fueron percutidas por las mismas. El acusado admite que el arma Beretta la había comprado la esposa y el revólver Astra se acomoda a una funda hallada en la mesita de noche del acusado, en cuya habitación también se halló munición dl revólver Astra e i) la víctima presentaba heridas causadas por dos armas de fuego diferentes, hasta once, todas disparadas a distancia no superior a 13 centímetros. Y una con entrada por un ojo.

   Frente a la contundencia de tales premisas, el recurrente intenta construir una versión a la que, sin embargo, faltan justificaciones externas, porque no cuenta con medios probatorios que aporten información al respecto, e internas, porque con lo aportado no cabe construir una inferencia que concluya como pretende el recurso.

   Ningún testigo afirma que la tercera persona acudiera en esa ocasión a la vivienda del crimen. Los datos revelados por la inspección ocular no detectan tal presencia. La reconstrucción de los hechos con criterios de técnica criminalística no avalan esa presencia y menos la interposición entre el acusado y la víctima. El testimonio de referencia (Dª Esperanza ) sobre la manifestación de un hijo del acusado, acerca de la presencia del tercero, añade a su inconcreción que la corroboración por parte del citado hijo no excluye ni la realidad de los disparos, ni la autoría ni que resultó una única víctima de ellos. Y la naturaleza de la relación, que vincularía a ese tercero con la víctima, no tiene otro aval que las manifestaciones de referencia de algún testigo (D. Jose Augusto ). Solamente aportan, prescindiendo de otros datos más intranscendentes, si cabe, que un individuo llamado Juan Carlos pretendía comprar un vehículo y le refirió que dispondría del dinero de su amante casada y con la que planeó matar al esposo de ésta, lo que, con independencia de que tal testigo no compareciera en el juicio oral, constituye una manifestación huérfana de aval probatorio, que no sea la atribución acrítica de credibilidad a tal testigo y es de verosimilitud harto cuestionable. En todo caso vincular a tal premisa la presencia de aquel personaje en el escenario y momento de los hechos constituye una evidente incoherencia desde el orden lógico. A lo sumo nos hablaría de los motivos que pudieran haber influido en el acusado. Motivos de absoluta intrascendencia en la valoración penal de su comportamiento.

   Más irrelevantes , por no decir incomprensibles, son las crípticas referencias del acusado a una carta, que otro testigo (Sr. Estanislao ), con el que le relacionaba haberle vendido valiosas obras de arte, dice haber entregado a la Guardia Civil por encargo del acusado y en la que narraría negociaciones con una empresa francesa o haber efectuado pagos a un hijo del señor D. Raimundo . Es difícil comprender cómo vincular coherentemente tal supuesta noticia con el hecho juzgado, aún cuando de la misma pudiera llegar a admitirse que el acusado estuviera presa de miedo, tal como alega. E irrelevante es que el acusado encargara una actuación profesional a un detective que permitió a éste saber que existía ¬no más¬ una persona con el nombre del tercero cuya presencia en el lugar y momento de los hechos afirma el acusado.

   La declaración en juicio oral, en fin, de tal sujeto (D. Juan Carlos ), que el acusado sitúa en el escenario de los hechos, permite tener por acreditado que tenía una relación , a lo sumo indeterminada , con la víctima, en cuyo curso llegaron a comunicar telefónicamente hasta 200 veces. Y que, en tal marco, la víctima le encargó la compra de un vehículo, pero en Bélgica y no a través del testigo D. Jose Augusto , cuya declaración queda sin corroboración. Nuevamente cabe decir que, admitida esa información externa, la sugerida existencia de una relación entre D. Leon y la víctima, la única coherente inferencia que podría sostenerse conduce a la motivación del comportamiento del acusado, pero no a la afirmación de que el desencadenante de la motivación estuviera en el escenario de los hechos, armado y pretendiendo disparar contra el acusado, que es lo que constituye su tesis alternativa a la de la imputación.

3. - Establecido lo anterior, procede ahora examinar el ámbito de revisión que nos compete en este procedimiento cuando el motivo de la casación invocado es que las sentencia recurrida, la emitida por el Tribunal Superior de Justicia, resolviendo la apelación contra la del Tribunal del Jurado, es la falta de acomodo de la decisión de condena con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Esta garantía se traduce en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en dos aspectos esenciales.

   Por un lado, conforme al artículo 70.2 de la ley reguladora el Magistrado Presidente expondrá ya en la sentencia las razones por las que un veredicto del Jurado declarando la culpabilidad , eventualidadinstaurada por aquel Magistrado al someterle antes el objeto del mismo, sería conforme al canon constitucional que garantiza la inocencia por derivarse del juicio oral, en el que la prueba acaba de celebrarse, prueba válida suficiente al respecto.

   Por otro lado, el único cauce que permite cuestionar en apelación los pronunciamientos sobre el hecho contenidos en el veredicto es el previsto en el artículo 846 bis c) apartado e): que la condena carezca de toda base razonable al contrastarla con aquella prueba celebrada en juicio.

   Así pues, ya en la casación, lo único que nos compete es determinar la corrección de la decisión del Tribunal Superior en cuanto estima que para la condena existía la base razonable cuya ausencia se le había denunciado en la apelación.

   Este parámetro no es, no podía ser, diverso del que, de manera general, se configura por la jurisprudencial constitucional para toda condena penal. Lo único que hace el legislador es adelantar un buen canon al respecto

   Pues bien, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, ese canon constitucional exige el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías . Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

   Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios y desde los que, erigidos en base de inferencia, coherentemente quepa llegar afirmar su veracidad de manera concluyente, es decir no como una tesis entre varias también razonables y coherentes. Porque en tal supuesto la situación no será de certeza razonable, sino de duda objetivamente razonable , en la que la condena no será compatible con la garantía constitucional.

4. - Aplicando tal doctrina al caso que ahora juzgamos debemos concluir:

   1. - Que las razones expuestas por el Magistrado Presidente, conforme a las cuales sería constitucional el eventual veredicto de condena, cuyo objeto propuso, y también las razones manifestadas por el Jurado para llegar a tal condena, alcanzan el grado de razonabilidad objetiva por adecuada a lógica y experiencia.

   2. - Por el contrario la hipótesis contrapuesta por el penado sobre hallazgo de un tercero en el baño con su mujer, que estaba armado, llegando éste a herir al acusado antes de fugarse por la ventana, no es razonable objetivamente. Ni externamente, porque no se acreditan datos base desde los que inferir tal conclusión (ni huellas de su presencia, ni disparos de arma diversos de los constatados como efectuados por las dos armas a disposición del acusado en el domicilio), ni internamente por ser ilógico atribuir a una acción del tercero, de quien se pretende que era amante de la víctima, que disparara contra ésta, ni concordar desde una perspectiva criminalística tal tesis con los datos físicos del escenario y el pretendido comportamiento en ese estrecho marco de los tres protagonistas, o en fin por ser poco verosímil el testimonio sobre presencia del tercero tardíamente aportado sin justificación para su inicial ocultación.

   Por todo ello no cabe predicar falta de base razonable a la condena, ni siquiera duda razonable sobre su acierto y, de ahí, la corrección de la sentencia dictada en apelación que no procede casar por este motivo que rechazamos.

1.- Subsidiariamente, para el caso del fracaso del precedente motivo, insta el penado la modificación de la pena impuesta por considerar que la Sala incurre en error, documentalmente acreditado, al no proclamar probado los presupuestos fácticos de la atenuante de toxicomanía con mayor o menor trascendencia.

Afirma que de los dictámenes periciales deriva la afectación de facultades a consecuencia de la ingesta de cocaína en momentos previos a los hechos juzgados.

2. - Por el contrario el Jurado proclamó que de las declaraciones de los forenses no cabía atribuir los hechos a la influencia en el sujeto de la cocaína, porque los análisis proclaman una presencia casi nula de tal sustancia en sangre y, atendiendo a otro medio de prueba, la declaración de los agentes que acudieron al lugar, el acusado no mostraba apariencia de encontrarse en modo alguno bajo los efectos de la cocaína.

3. - En el recurso de apelación se alegó que procedía la aplicación de esta circunstancia de modificación de la responsabilidad pero, no combatiendo la declaración de los hechos probados, sino al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c). Es decir como infracción de norma legal. El recurrente en apelación fundaba la atribución de la infracción legal en el dato de hecho, por lo demás incluido en sede de fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal del Jurado, que no en el veredicto, de que el recurrente "consumía drogas y que las consumió el día anterior".

Es obvio que, siendo la resolución recurrida ante nosotros la dictada en apelación, no cabe suscitar en casación una cuestión que no aparece como objeto de la decisión recurrida. Por ello, prescindiendo del supuesto error valorativo de los medios de prueba, lo único que cabría ahora reconsiderar es si la condición de consumidor ¬en medida no acreditada¬ y la supuesta ingesta ¬en cantidad tampoco acreditada-¬ de cocaína el día anterior, es base fáctica suficiente para aplicar la atenuante solicitada.

Precisamente esa doble indeterminación impide proclamar la concurrencia del presupuesto fáctico de la circunstancia modificativa.

Reitera en casación la solicitud, denegada en apelación, de estimación de la circunstancia modificativa de responsabilidad por razón de la reparación, y, además, de manera muy cualificada. Al efecto alega la consignación de 250.000 euros a favor de los dos hijos de la víctima.

La sentencia del Tribunal del Jurado, como la de apelación ante nosotros recurrida, ponen énfasis en que la reparación solamente es atenuante cualificada si concurren todos sus elementos entre los que se integra el esfuerzo en la reparación y, en relación con ello, la posición económica del penado. Desde luego que coincida con el efectivo perjuicio tampoco determina la cualificación.

Ampliamente expusimos en nuestra STS 616/2914 de 25 de septiembre que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre ¬ , ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

Pero también hemos dicho ¬así lo recuerda el Fiscal en su recurso- que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere ¬cfr. 868/2009, 20 de julio¬ que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada . Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada . Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente.

Doctrina reiterada en la STS 117/2015 de 24 de febrero .

Por otra parte la simultánea concurrencia de la atenuante con la agravante de parentesco inclinó la decisión, justificada en la resolución recurrida, de dar mayor relevancia a la agravación, precisamente dadas las circunstancias del caso y el escaso valor atenuante de la reparación por la posición económica del acusado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.